Juiz(a) de Direito: Dr(a). Roberto Luiz Corcioli Filho
Vistos.
Como se sabe, o delito de roubo é um crime contra o patrimônio de caráter complexo, por evidenciar a subtração (que em si configuraria um delito de furto) em conjunto com a violência ou a grave ameaça (que podem configurar, por exemplo, os delitos de lesão corporal, ameaça ou mesmo constrangimento ilegal).
Se o patrimônio lesado é absolutamente insignificante – como no caso concreto, no qual teria havido a subtração de R$ 6,00 (seis reais) –, não há razão de ordem jurídica a sustentar o delito de roubo, ante a sua complexidade, portanto.
Isso justamente porque o direito penal é informado pelos princípios da adequação social, insignificância, ofensividade, proporcionalidade, subsidiariedade e fragmentariedade, devendo ser a ultima ratio no trato dos problemas sociais.
E o reconhecimento da irrelevância da lesão ao bem jurídico protegido independe de se tratar ou não de um suposto delito consumado, seja qualificado ou não, haja ou não circunstância pessoal desfavorável ao agente(1).
Não há razão jurídica, como se disse, para se deixar de reconhecer a insignificância no delito de roubo – preservando-se, evidentemente, a eventual punição pelo delito remanescente.
O Direito Penal não pode ser informado pela Moral. Deve, isto sim, ser informado pelos princípios constitucionais que, em um Estado Democrático de Direito, o concebem como ultima ratio.
A supervalorização do patrimônio no Direito Penal a ponto até mesmo de impedir, na prática judiciária, a aplicação do princípio da insignificância em um caso como o presente não encontra amparo em argumentos de ordem jurídica – mas tão somente em uma tradição que não se sustenta fora de uma visão moralista do Direito Penal.
Nesse sentido, tenho que assiste razão à Des. Maria Celeste Porto, em voto vencido proferido perante o E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais(2):
“Lado outro, tenho como necessária a aplicação do princípio da bagatela, e assim o faço não para considerar a conduta do recorrente atípica, mas sim, para desclassificá-la para o delito de lesão corporal.
A meu ver, seu comportamento não se enquadra no delito de roubo, como decidido pela sentença vergastada, uma vez que não houve lesão ao patrimônio da vítima.
É papel e dever do Juiz, ao tratar de Direito Penal, aplicar não só a lei, mas, principalmente, os fundamentos de nossa justiça. Ora, a aplicação cega da lei não leva a lugar algum. O Julgador deve analisar cada caso concreto e aplicar a norma de acordo com a interpretação de justiça que lhe ensinam os princípios gerais do Direito.
É certo que o princípio da insignificância não encontra um suporte genérico documentado pelo Congresso Nacional. Contudo, o Direito não se faz só da lei escrita; pelo contrário, ele se constrói, sobretudo, da interpretação dela e da Constituição, principalmente porque esta não é algo estagnado no tempo, travado pela necessidade de formalização e publicação de escritas, como o é a norma oriunda do Legislativo. O intérprete é o melhor veículo do Direito, pois este deve andar com seu tempo.
Portanto, friso que a falta de uma previsão expressa do princípio da insignificância não impede que o magistrado, como intérprete de nosso sistema jurídico - e não como mero leitor que obedece cegamente palavras -, o aplique a casos concretos e especiais que mereçam. É que a atividade jurisdicional é interpretativa e cognitiva, e não simplesmente repetitiva.
E é por isso mesmo que existe o intérprete e aplicador da lei, para enquadrar só as situações realmente visadas pelo legislador penalista na previsão por este escrita e, quanto aos outros fatos cuja realidade material os afastam da relevância penal, fazer a verdadeira justiça que merecem.
Pois bem, feitas essas considerações, vejamos o caso concreto: o recorrente, após desferir dois tapas no rosto da vítima, subtraiu de cima do balcão do salão de beleza a quantia de R$ 8,00 (oito reais) em espécie, sendo certo que o fez quando já saía do local, oportunidade em que viu o dinheiro.
Em uma análise estritamente jurídica, as condutas tipificadas no art. 157 do Codex importam, além da violência e grave ameaça, uma subtração ao patrimônio alheio, ou seja, é necessário o prejuízo patrimonial ao ofendido para que a conduta tenha tipicidade de roubo.
Com a vênia daqueles que entendem de forma diversa, referida quantia, a meu ver, não representa um acréscimo relevante ao patrimônio da vítima.
Está evidente, portanto, que somente pela insignificância pecuniária do objeto subtraído, a conduta do apelante já é atípica. E onde não existe tipicidade não existe crime, pelo que, subsistindo a lesão corporal praticada, a desclassificação da conduta que lhe foi imputada é a única saída para o presente feito.
Vale destacar, outrossim, que os antecedentes do nacional não desautorizam a medida ora adotada, pois não vislumbro nas certidões cartorárias de f. 25, 72 e 150 qualquer delito patrimonial que não faça do caso em comento uma exceção.
Assim, com a máxima vênia de todos aqueles que pensam de forma diferente, no excepcional caso dos autos, entendo perfeitamente aplicável o princípio da insignificância e, por isso, o réu merece resposta penal diversa da adotada na instância a quo.
Todavia, tendo em vista que inexiste representação da ofendida nos seis meses posteriores ao fato, declaro extinta a punibilidade do acusado Reginaldo Eustáquio Pacheco dos Santos.
Com base no exposto, dou provimento parcial ao recurso, para aplicar ao caso concreto o princípio da bagatela e, por conseguinte, desclassificar a conduta do apelante para o delito de lesão corporal, declarando, ao final, extinta sua punibilidade por ausência de representação.”
Aliás, o próprio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo já decidiu que “fazendo uso de faca, mediante grave ameaça à vítima, com o objetivo de lhe subtrair dinheiro que, entretanto, ela não possuía, praticou o acusado o delito de constrangimento ilegal, pois obrigou-a a fazer o que a lei não manda: comprovar a inexistência da res visada” (RT 555/373).
Ora, se no “roubo” em que não há patrimônio não há roubo, por que haveria se o tal patrimônio subtraído é tipo por insignificante?
Assim, restaria, no caso concreto, apenas o delito de constrangimento ilegal qualificado pelo emprego de arma, o qual, por possuir pena máxima de 2 (dois) anos (art. 146, § 1º, do Código Penal), comporta julgamento perante os Juizados Especiais Criminais.
DECIDO.
Ante o acima exposto, DESCLASSIFICO a conduta imputada ao réu para o delito de constrangimento ilegal qualificado pelo emprego de arma (art. 146, § 1º, do Código Penal), que comporta julgamento perante os Juizados Especiais Criminais, para o qual determino a redistribuição.
Sobresto o recebimento da denúncia e determino que se abra vista ao Ministério Público para se manifestar acerca da possibilidade de oferecimento da transação penal. Não sendo o caso, nos termos do art. 383, § 1º, do Código de Processo Penal, manifeste-se o órgão do Ministério Público acerca da possibilidade de suspensão condicional do processo(3).
P.R.I.C.
São Paulo, 13 de setembro de 2012.
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1 Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, Princípio da Insignificância e outras Excludentes de Tipicidade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 36, sustenta que “os critérios que orientam o princípio da insignificância são somente os do desvalor do resultado e do desvalor da conduta (e nada mais). Não se podo mesclar os critérios fundantes de cada princípio, sob pena de incorer em grave confusão (que não se com a boa técnica). O injusto penal é constituído de desvalor do resultado e desvalor da ação. A insignificância correlaciona-se indubitavelmente com o âmbito do injusto penal. Logo, não entram critérios subjetivos típicos da reprovação da conduta (ou da necessidade da pena)”.
3 Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Desclassificação - possibilidade de benefícios da Lei 9.099/95 - necessidade de decisão interlocutória mista“ (Apelação 993060967592 (929723340000000), Relator: Lauro Mens de Mello, 11ª Câmara de Direito Criminal B, 08/05/2009); “Apelação Criminal. Fornecer bebida alcoólica a menor de 18 anos. Absolvição por atipicidade. Recorre a Justiça Pública objetivando a desclassificação para delito contravencional Diante das provas dos autos, possível se mostra a desclassificação. Delito sujeito ao rito dos Juizados Especiais Criminais. Necessidade de que os autos retornem à primeira instância para que se manifeste a Justiça Pública sobre a possibilidade de oferecimento da transação penal, antes do prosseguimento do feito. Parcial provimento para determinar a baixa dos autos para que a Justiça Pública se manifeste quanto a possibilidade de oferecimento da transação penal” (Apelação Criminal sem Revisão 990081204088, Relator: Péricles Piza, 1ª Câmara de Direito Criminal, 02/03/2009); “Apelação. Juizado Especial Criminal - Desclassificação - Operada a desclassificação para crime de menor potencial ofensivo, abre-se, a possibilidade de transação e suspende-se o exame do mérito” (Apelação Criminal sem Revisão 990080555022, Relator: Lopes da Silva, 13ª Câmara de Direito Criminal, 06/11/2008). Na mesma linha, confira-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: “(...) VII - Em se tratando de crime de ação penal pública condicionada, a representação, como condição de procedibilidade, não possui forma sacramental, prescindindo, assim, de maiores formalidades, bastando a manifestação inequívoca da vontade da vítima ou seu representante para que se apure a responsabilidade criminal do agente. (...) XVII - Possibilidade de oferecimento de transação penal, em razão da alteração do conceito de infração de menor potencial ofensivo, inserido pela Lei dos Juizados Especiais Federais (com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, sem exceção). (...) Desclassificação do delito previsto no art. 121, c/c art. 14, II, do CP, para o tipificado no art. 10, §1º, III, da Lei nº 9.437/97. Denúncia julgada improcedente quanto ao delito tipificado no art. 10, caput, da Lei nº 9.437/97, em razão de sua absorção pelo crime de disparo de arma de fogo. Recebimento da denúncia sobrestado em relação ao tipo inscrito no art. 10, § 1°, inciso III, da Lei n° 9.437/97, tendo em vista a possibilidade de proposta de transação penal (ex vi do art. 76, da Lei nº 9.099/95). Remessa dos autos ao Parquet, para manifestação acerca de eventual proposta de transação penal” (Apn 290 / PR, Ministro FELIX FISCHER, CE - CORTE ESPECIAL, j. 16/03/2005).
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