4outubro2012
SENSO INCOMUM
A hermenêutica e o cadáver plantado no jardim
No capítulo anterior…Da série “O Triste Fim”, vimos o “fim” (no sentido da decadência) da ciência jurídica lato sensu. Tratei do livro Noções Gerais de Direito e Formação Humanística (clique aqui para ler), que tem a pretensão de tratar da temática prevista na Resolução 75 do CNJ, que institucionalizou novos parâmetros conteudísticos nos concursos para a magistratura nacional. Mostrei — a partir de uma anamnese de cunho estritamente acadêmico — que, seguindo o que consta no livro, não poderíamos esperar mudanças nos concursos públicos. Ao contrário: seguindo o que consta na obra, com certeza piorará o nível dos concursos e dos seus utentes.
Analisei o livro apenas até a página 120. Registro que qualquer obra pode conter equívocos e imprecisões. Não há livro imune a isso. Além disso, uma obra com pretensão científica sempre conterá pontos de vista. Cada autor pode ter o seu. Minha crítica não é em nenhum desses sentidos. Minha anamnese se refere não a espiolhar frases que contenham erros, e, sim, àquilo que vai contra qualquer perspectiva já cunhada pela tradição científica.
É mais ou menos o seguinte: por mais que respeite quem acredite em “criacionismo”, não é possível aceitar que o mundo tenha sido criado há apenas 5 ou 6 mil anos atrás... Ou: você pode até dizer que “ponderação” é princípio... Mas isso não transforma a Abwägung (esse é o nome da “coisa”) em um princípio, porque, como se sabe — e isso não é “culpa” minha — trata-se de uma regra... E o resto não é preciso explicar. Antes que alguém diga: mas a obra não fala em criacionismo... Eu sei. Apenas disse isso para exemplificar. É como usar metáforas, que servem para explicar melhor as coisas...
Devidamente de acordo com os objetivos da crítica, podemos continuar.
E houve o verbo…Mas veio o dilúvio e alguns juristas não conseguiram entrar na arca. É somente na página 141 que surge a primeira referência a um autor[1] (Hans Kelsen e a sua Teoria Pura) e, infelizmente, nem nesse ponto os autores acertam, pois afirmam que, mesmo já passado um bom tempo desde o fim da II Guerra Mundial, o “modelo teórico predominante no estudo do Direito é o positivismo jurídico ounormativo”. Ao que parece, é como se não tivéssemos superado Kelsen há (várias) décadas e Alexy e Dworkin (para citar apenas estes, uma vez que poderíamos acrescentar Tércio Sampaio Ferraz Jr, Fr. Müller, Luis Fernando Coelho, Luis Alberto Warat e outros mais jovens, como Wilson Engelmann, Luis Fernando Barzotto, Walber Araujo, João Mauricio Adeodato, Dimitri Dimoulis e tantos outros que escrevem sobre o tema) nunca tivessem escrito uma linha sobre o conceito de positivismo.
Uma indagação: Positivismo jurídico é o mesmo que “positivismo normativo”? Enfim, a obra confunde o gênero (positivismo jurídico) com uma de suas espécies (positivismo normativista), ignorando, por exemplo, o positivismo exegético.
A dogmática (e sua vulgata) falando…Os autores partem da ideia de que a hermenêutica “é a teoria que tem por objeto o estudo das técnicas (regras, métodos) aplicáveis à interpretação do Direito” (p. 166). Não teriam querido dizer “tem por objetivo? De todo modo, vendo essa frase e o seu contexto, percebe-se que os autores não chegaram nem em Fr. Schleiermacher, quando este fala de hermenêutica. Com grande esforço, pode-se colocar a análise dos autores na fase da hermenêutica como técnica, em que se dividia em jurídica, teológica e filológica.
Ainda no item “conceito de hermenêutica”, descrevem que “a) o Estado é fonte exclusiva do Direito; b) o Direito identifica-se com a legislação; c) a legislação instaura a mutabilidade contínua nos conteúdos do Direito” (p. 167). O que isso tem (ou teria) a ver com a hermenêutica? Não seria a hermenêutica que instaura — e propicia — a mutabilidade?
Na mesma página, veja-se o seguinte enunciado: “Esses aspectos imprimiram à hermenêutica jurídica um caráter essencialmente dogmático.” Ora, poderíamos dizer muitas coisas sobre a hermenêutica, por exemplo, de que, em uma de suas vertentes, (Gadamer), ela é filosófica. Entretanto, o que é incompreensível é dizê-la “dogmática”. Em que sentido os autores utilizaram a palavra “dogmática”? Ou seja, a partir da necessidade de dogmatizar algo complexo — parece ser essa a ideia dos autores —, acabam, ironicamente, por tratar um assunto denso como sendo uma “dogmática de manual”. Qual seria o propósito disso?
Mais: discutindo hermenêutica, como dizer que “Direito se identifica com a legislação”? O que a hermenêutica tem a ver com a exegese ou com a jurisprudência dos conceitos (Begriffjurisprudenz)? Sim, porque dizer, na conceituação de “hermenêutica”, que “Direito se identifica com a legislação” só pode dizer respeito ao século XIX…
A língua morre…Sigo. Andante.
Depois de os professores tratarem do dualismo entre objetivismo e subjetivismo na hermenêutica (sic– de qual hermenêutica?), o livro traz a superação (sic, de novo) dessa dicotomia. Cito: “Na verdade, primeiro se alcança o sentido das palavras da norma (se interpreta) e só depois se verifica os (normativamente) relevantes fatos reais. É apenas possível reconhecer o sentido normativo dos fatos que, por hipótese, determina a vontade da lei (voluntas legis), depois de aplicar a norma (já interpretada à realidade)” (p. 175).
Veja-se a confusão e/ou a mixagem teorética. “Primeiro se alcança o sentido das palavras da norma”. O que seria “norma” para eles? A expressão “norma” é usada no sentido de regra ou princípio? Ou no sentido de Friedrich Müller, de que “a norma é o produto da interpretação do texto”? Dando de barbada de que, para a hermenêutica clássica (ou seus adeptos), primeiro há uma subtilitas intelligendi, depois uma subtilitas explicandi e, só depois, a subtilitas applicandi (conforme Wahrheit und Methode) ainda assim fica um gap para uma das “fases do processo interpretativo”. Não quero ser chato — ou já sendo (a chatice, aqui, é, digamos assim, “epistemológica”[2]) — mas, convenhamos, esse é um assunto muito complexo. Não pode ser tratado de maneira simplificada. Aliás, é incrível como proliferam obras simplificadoras em terrae brasilis. Tenho sempre indagado: você se operaria com um médico que tenha escrito ou estudado em livros do tipo “operação cardíaca simplificada”? Não? Ah, bom.
Mais: o que são “fatos reais”? E o que a voluntas legis tem a ver com isso? Tratariam os autores de uma concepção “objetivista da filosofia”? Vou reproduzir de novo o enunciado proposto pelos autores: “É apenas possível reconhecer o sentido normativo dos fatos que, por hipótese, determina a vontade da lei (voluntas legis), depois de aplicar a norma (já interpretada à realidade).” Então?
(In)Coerência terminológica…Se antes os autores falaram em voluntas legis (veja o enunciado anterior), na sequência aparece o conceito de linguagem: “A linguagem é um sistema de símbolos (palavras) artificiais elaborados por seres humanos. Nesse sentido, pode-se afirmar que todos os símbolos (palavras) são convencionais; isto é, a conexão entre o símbolo e o que ele simboliza é produzida por seres humanos mediante acordo ou uso.”(p. 175)
Peço um pouco de paciência aos leitores. Essa afirmação, assim, categórica e definitiva, encobre e entulha uma discussão milenar sobre o problema da linguagem, que repercute diretamente no modo de compreender o fenômeno jurídico. E vejam como isso acaba por operar uma espécie de drible no próprio utente da obra, que se submeterá ao concurso público. Vejamos: imaginemos que, em um certame específico, o examinador de filosofia e teoria do Direito resolva fazer uma pergunta sobre “a questão da linguagem”. Como responderia o concursando que consultou a referida obra? Do modo como os professores conceituaram “linguagem”, a dimensão foi enviada para a discussão constante no diálogo Crátilo, de Platão. Mas, pergunta-se: para onde foi toda a complexidade do confronto das posições naturalista e convencionalista da linguagem? E a tentativa de uma síntese conciliadora encaminhada por Platão, pela boca de Sócrates? Nada disso é apresentado ou retratado.
Aliás, tudo isso é ignorado, assentando-se, de plano, a opção (que parece ser fora de dúvida) pelo convencionalismo. E isso sem falar de toda discussão contemporânea da Hermenêutica Filosófica, no interior da qual a linguagem assume a condição de existencial, como aparece na clássica frase de Gadamer: Ser que pode ser compreendido é linguagem... Ainda, para os autores, linguagem é apenas símbolo, palavra, o que também representa um grave retrocesso sob a perspectiva filosófica: com todos os avanços trazidos pela viragem ontológico-linguística, a linguagem assume um papel não mais apenas reduzido a um “sistema de palavras elaborado pelos seres humanos”. Como já referido acima, a linguagem é a condição que nos dá possibilidade de nos movimentarmos no mundo, sendo, portanto, um existencial. Aqui, uma nota: não é que a linguagem deva ser, necessariamente, entendida como a que estou dizendo... Há vários paradigmas que tratam da linguagem e de seu papel. O que estou, digamos assim, cobrando — em face da pretensão da obra (afinal, servirá para concurso público para juízes) — é que sejam apresentadas aos utentes as diversas concepções. Para ser mais simples ainda: o convencionalismo linguístico não é a única forma de tratar do assunto...!
Ainda: “A interpretação jurídica consiste em um poder de violência simbólica que tem por objetivo uniformizar o sentido da norma jurídica, visto que não é possível uma interpretação unívoca de um texto, expresso em termos vagos e ambíguos.”(p. 186) Ok. Vejo o aparecimento de Pierre Bourdieu (embora sem referência explícita) e o poder de violência simbólica. Mas, se hermenêutica é uma técnica, se os autores falam em voluntas legis, o que tem a ver a crítica de Bourdieu? De novo aparece o conceito de norma. O que é norma para os autores?
Finalmente, os autores vão dizer que “Não é possível confundir hermenêutica com exegese. Embora em sentido amplo as palavras se confundam, em sentido estrito a hermenêutica tem um sentido filosófico e a exegese, um sentido empírico (prático). Enquanto a hermenêutica formula preceitos, a exegese busca a solução dos casos concretos”. (p. 121) Aqui eles se superaram. Sim. Muito. Em sentido amplo “as palavras se confundem”? Quem disse isso? Se, em sentido estrito (sic) a hermenêutica tem um sentido filosófico, em que sentido, pelas barbas do profeta, que ela, a hermenêutica “formula preceitos”? A exegese busca a solução dos casos concretos… Claro. Evidente. E a hermenêutica, não? Para que serve isso, “a hermenêutica”?
Já que o conceito de hermenêutica (sic) já foi devidamente explicado pelos autores, eles, na sequência, sustentam que “As funções da interpretação são: a) conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais; b) estender o sentido da norma às relações novas; c) dar o alcance do preceito normativo para que corresponda às necessidades sociais; d) garantir intersubjetividade. O intérprete e o legislador provendo o sentido, um significado objetivamente válido”. (p. 121)
Intrigante... Se toda a abordagem dos autores está assentada no esquema sujeito-objeto (que separa palavra e coisa, consciência e mundo etc.), por que, a essa altura, eles se lembraram da intersubjetividade? E mais: se a linguagem é convencionalista — como afirmaram taxativamente os professores — de que modo é possível falar em intersubjetividade na interpretação? Ora, o paradigma da intersubjetividade é o paradigma da linguagem, do linguistic turn (não é porque eu quero ou digo; é porque há uma tradição explicando isso...). Não é a interpretação que garante a intersubjetividade, mas, antes, a intersubjetividade é que possibilita a interpretação. Interpretamos o mundo porque compartilhamos sentido. Nesse sentido, vai, aqui, uma “colher de chá”: E este compartilhamento de sentido se dá intersubjetivamente. Uma interpretação que não ocorra a partir de um paradigma intersubjetivo, em que a relação se dá sujeito-sujeito, conduz a uma postura arbitrária de quem julga, porque mantém a relação sujeito-objeto, de extração do sentido (que está pronto, assentado, seja da essência da coisa ou da consciência do sujeito, portanto, sua aplicação será descontextualizada). Neste sentido, é a intersubjetividade que garante uma (boa) interpretação (embora isso desagrade a alguns, permito-me remeter os leitores ao Hermenêutica Jurídica e(m) Crise; aqui, sou obrigado a fazer isso.
Neokelsenianismo…Em tempos de pós-positivismo, nada melhor que uma imitatio de Kelsen: "A interpretação não conduz a uma única solução correta, mas a várias soluções de igual valor. Normalmente uma delas se torna direito positivo por ato de escolha do órgão aplicador." (p. 121)
Aqui, sou tomado por certo espanto (e faço-o com toda a lhaneza)... Ora, se todas as soluções possuem o mesmo valor, já não faz mais sentido falar em “valor”, uma vez que a atividade valorativa exige comparações e escalonamentos (em outras palavras: se tudo é, nada é...). Mas, para além desse problema, por assim dizer, vernacular, vejamos o seguinte: os autores parecem admitir uma velha crença, a de que é possível imaginar respostas antes das perguntas. Esse é um problema comum que vai às origens do homus juridicus.
Permito-me, aqui, dar outra “colher de chá”: Kelsen não se preocupava com o problema da decisão judicial, pois considerava a aplicação do Direito uma questão secundária. Estava interessado em trabalhar a ciência do direito a partir de uma postura rigorosa, capaz de afastar todas as impurezas presentes nos discursos sociológicos, políticos e ideológicos que constantemente atravessavam o Direito. Devido às influências recebidas diretamente do Círculo de Viena (sim, o jovem Hans andou por lá tomando chá com os fundadores do Wiener Zirkel), Kelsen percebeu que os paradoxos existentes na linguagem comum apenas seriam enfrentados por meio de uma metalinguagem purificadora. Assim, o que realmente interessava para o jusfilósofo de Viena era fazer epistemologia do Direito e não uma teoria que resolvesse os problemas relacionados à racionalidade prática. Como um bom pessimista, Kelsen não ofereceu resposta para a discricionariedade judicial... E paro por aqui. E nem vou dizer onde trato disso, para não irritar setores da comunidade de leitores (reconheço: sem eles, a Coluna não sobreviveria).
Outra dica: Quem interpreta a partir de uma função institucional específica — como é o caso dos juízes — não pode oferecer qualquer razão ou aceitar qualquer “valor”. É preciso mostrar que a sua interpretação se apresenta como a melhor, a mais adequada, diante do conjunto de princípios que compõem a comunidade política. Se o “tornar-se direito positivo”(sic) depende de um ato de “escolha” (sic) do órgão aplicador, sinto muito, mas, então, não te(re)mos democracia e, sim, uma juristocracia... A propósito: o livro é para concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura. Logo, falar em democracia parece(ria) relevante...!
E o que dizer disso? “O valor excepcional atribuído ao Direito escrito trouxe como consequência o desejo de aprofundar os estudos sobre a norma (o dogma) e desvendar o verdadeiro alcance e sentido de sua mensagem, A hermenêutica, além de estabelecer as regras técnicas (métodos) de interpretação, passou a se interessar pelo estabelecimento de um sólido fundamento para a teoria da interpretação do direito escrito.” (p. 168) Aqui, apenas uma pergunta: A norma é o dogma? Como assim? Não é necessário continuar.
Numa palavraRecorrerei a Bertolt Brecht, Cecília Meireles e T.S.Eliot... E o grande Ludwig von Wittgenstein — em sua primeira fase, quando escreveu o Tratactus —, que disse que “sobre o que não conseguimos falar, devemos silenciar”...! No momento em que temos a grande oportunidade para colocar nos concursos públicos um grau de sofisticação e reflexão, a dogmática estandardizada entra em campo e faz uma adaptação darwiniana.
Ao invés de olharmos o novo com os olhos do novo, insistimos em olhar a coisa com olhares do velho. O mais paradoxal é que, para os autores, tudo a está a indicar que estão tratando do “novo”. E, para muita gente, isso é “novo”. Lembro, a propósito, de um poema de Brecht sobre “o novo e o velho”. Dizia:
Eu estava sobre uma colina e vi o Velho se aproximando, mas ele vinha como se fosse o Novo. Ele se arrastava em novas muletas, que ninguém antes havia visto… Aí vem o Novo, tudo é novo, saúdem o Novo, sejam novos como nós! E quem escutava, ouvia apenas os seus gritos, mas quem olhava, via tais que não gritavam. Assim marchou o Velho, travestido de Novo, mas em cortejo triunfal levava consigo o Novo e o exibia como Velho. O Novo ia preso em ferros e coberto de trapos; estes permitiam ver o vigor de seus membros. E o cortejo movia-se na noite, mas o que viram como a luz da aurora era a luz de fogos no céu. E o grito: Aí vem o Novo, tudo é novo, saúdem o Novo, sejam novos como nós...”.
Eu estava sobre uma colina e vi o Velho se aproximando, mas ele vinha como se fosse o Novo. Ele se arrastava em novas muletas, que ninguém antes havia visto… Aí vem o Novo, tudo é novo, saúdem o Novo, sejam novos como nós! E quem escutava, ouvia apenas os seus gritos, mas quem olhava, via tais que não gritavam. Assim marchou o Velho, travestido de Novo, mas em cortejo triunfal levava consigo o Novo e o exibia como Velho. O Novo ia preso em ferros e coberto de trapos; estes permitiam ver o vigor de seus membros. E o cortejo movia-se na noite, mas o que viram como a luz da aurora era a luz de fogos no céu. E o grito: Aí vem o Novo, tudo é novo, saúdem o Novo, sejam novos como nós...”.
Não duvido das boas intenções dos quarto autores, todos — reconheço — professores-doutores com bom currículo.[3] Longe disso. Mas aqui também busco guarida em Brecht, com um trecho do seu “perguntas a um ‘homem bom’”:
Bom, mas para que?
Sim, não és venal, mas o ralo
que sobre a casa sai também
Não é venal.
Nunca renegas o que disseste.
Mas, o que disseste?
És de boa fé, dás a tua opinião.
Que opinião?
Pois é. Com Cecília Meireles, diria:
“Minha primeira lágrima caiu dentro dos teus olhos. Tive medo de a enxugar: para não saberes que havia caído...”.
“Minha primeira lágrima caiu dentro dos teus olhos. Tive medo de a enxugar: para não saberes que havia caído...”.
Mas, perguntaria com T.S.Eliot:“E o cadáver que você plantou no seu jardim, já começou a brotar?”
[1] Sim, sei que, ao final do livro, há uma listagem bibliográfica. E, desde logo, deixo claro que esta crítica não tem nada a ver com formalismos de citações, regras da ABNT, etc. Minha crítica é, apenas, de conteúdo.
[2] Epistemologia, aqui, não é utilizada no sentido clássico. Ver, nesse sentido, Hermenêutica e Epistemologia – 50 anos de Verdade e Método. Stein, Ernildo e Streck, Lenio L. (Org). Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2011.
[3] Infelizmente, essa não é a única obra a “dogmatizar” e/ou simplificar a hermenêutica e a teoria do direito. Há muitas outras publicadas – inclusive bem recentemente - com o mesmo intuito de servir de manual para concursos públicos e que fazem da hermenêutica exatamente aquilo que os autores por eles citados rejeitam (por ex., citam Heidegger e Gadamer e concluem com o contrário do que sustentam os filósofos). Trata-se do que eu poderia chamar de um texto autofágico (por exemplo, citam Alexy e falam do “princípio” – sic – da ponderação). Refiro-me, aqui, da obra – que nem pretendo analisar – chamada “Formação Humanística em Direito, Ed. Saraiva, 2012). E depois reclamam quando eu digo que a dogmática traiu o direito...
Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine oFacebook.
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