Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos

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02/04/14

Diante do Livro, por Cyro Marcos da Silva

DIANTE DO LIVRO 
Escrever . Eis aí o livro. Escrevi um livro? Não é bem assim. Fui escrevendo, escrevendo e...então, veio a ideia. Eu já tinha o corpo da escrita, da escritura, da escritur’ação do escrever, do rascunhar, do rabiscar letras e deixa-las vir. Por que então, não construir um outro corpo que fizesse o apanhado de tudo isto, um livro?
Se escrevo quando estou inspirado? Não sei o que é isto. Tenho uma leve idéia de que escrevo sim, é quando estou expirado, mortificado, acurralado por essa enxurrada de letras pululando que me pedem passagem e querem se derramar ou em tela ou em papel. Escrevo quando não acho outra saída civilizada. Escrevo para abrir alas às revoluções que embrulham num mesmo pacote, entrelaçam numa mesma trança,  o corpo e o pensamento, digamos o corpo e a alma ou seja lá que nome se dê a isso. Ou melhor ainda, escrevo para dar nomes ao Isso que me acoça, que me pede passagem. Minha escrita, para mim, abre estrada, abre vereda para tecer amarrações ao que me pulsa, impulsa e repulsa. Minha relação com a minha escrita não é nada amistosa: eu não a domino, não marco lugar nem horário para a chegada dela. Ela chega, às vezes avisa, às vezes não, chega e se abanca, como se eu ficasse entregue a essa poderosa chefona, impostura e atrevida.
Agora mesmo, no momento em que estou escrevendo esse texto, algo disso está acontecendo. Quando isso for lido para chegar até vocês que irão me escutar, já será outro momento, em que  isso estará posto para o Outro, para a linguagem, para os laços que faço. Ah...minha escrita hoje é tão distante daquela exigida pelo Grupo Escolar, quando me encomendavam uma redação, ou como se dizia  naquele tempo – composição . Naquele tempo eu tinha que organizar as letras para o desempenho escolar. Foi bom. Foi ali que conheci as letrinhas e as amostras ainda bem acanhadas do poder que elas têm de fazer ponte entre  uma coisa e outra. Mas, a partir daí, na medida em que fui me havendo com outras composições, foram as letras que passaram a estar no comando. Eu me submeto ao que as letras passam então a me exigir. E confesso: com um certo alívio.
 Quando escrevo? Quando o pacote baixa. Vem que nem chuva, mas com uma única diferença: quando arma, cai mesmo a chuvarada! Mas as nuvens vão se formando lá longe, em evaporações que nem percebo e em condensações que vão me surpreender. Às vezes, como a gente vê na televisão, a escadinha é colocada ali na zona de convergência e aí chove até mesmo em dias seguidos. Mas o que provoca tanta chuva? Ah, a resposta é variada. Alegria faz isso também, mas a evaporação é brava quando algo em torno de perdas começa a se fazer presente, quando estes verbos da perda se fazem carne e começam a habitar entre nós. O que mais me provoca  escrita é quando me atinge com força medonha, os extremos. Os extremos  da beleza ou do horror,  da guerra ou da deserção, do carnaval ou da paixão, do nascer ou do morrer, da exultação ou  da melancolia, do remediável ou do incurável. Na maioria das vezes, com a escrita eu encontrei os rumos para fazer valer posições na vida, até mesmo porque todas as posições importantes que temos que tomar na vida, nos cobram preço muito alto. Quando escrevo e,  ao escrever, vou descobrindo os preços ali inscritos e que nem sempre, até então, eram  muito visíveis. 
Há safras e entre safras. Há períodos preocupantes de seca, mas é na seca que eu tenho um pouco de sossego. Quando há derrame de letras, é porque elas já entraram na  minha casa pela porta da frente e desabaram no telhado e ali estão,  feito goteira em cima de mim, pingando insistente na minha cabeça ou no meu corpo inteiro.  É a estação do desassossego.
Parece coisa de encarnação de espírito? Às vezes rio. Verbo rir? Ou rio em que chuvarada dá enchente? Fico a rir e a pensar que isso deve ser coisa de  “caboco brabo”, destes que não se contentam em aparecer em tudo quanto é terreiro e ainda assim, forçam o portão de entrada,  tentando aliviar minhas dores, meus desassossegos, ou mesmo trazer um pouco de compostura pra minhas alegrias. Pode até parecer cena e fenômeno  místico religioso, carismático, católico, batista, protestante, espírita, espiritualista, encarnacionista,  revelacionista, budista, bramanista, seja lá o que for. Mas inventei um jeito para contar para mim o que é isso. Inventei algo para isso. Vou dizer: desde jovem, muito jovem, comecei a encostar minha vida, meus sonhos, meus desejos, em barrancos de letras.
Quando a coisa apertava, eu ia correndo lá me isolar perto deste barranco imaginário com contornos bem reais, como os barrancos que havia aqui em Guarani, na Travessa João Elias,  que a gente chamava de Beco dos Aflitos. Diga-se de passagem que, com este nome, - Beco dos Aflitos - eu já estava de antemão recrutado. Pois é... ali,  quando chovia, tinha barrancos argilosos, firmes e macios,  úmidos, viscosos, limosos e quentes que ali me abrigavam, tal como os homens se abrigam nos eróticos trancos e barrancos e às vezes até barracos, que as mulheres nos oferecem.
Assim, encostada minha angústia nesses barrancos da vida, nesses barracos frágeis que dão moradia à poesia, ali eu fazia sangrias. Espetava-me uma seringa cheia de letras e aí a maldade do corpo saía, escorria como as putrefações infectas, assim como as benzedeiras faziam com brasas, afogando-as, fazendo pequenas tempestades em copo d’água, para aliviar quebrantos.  E pela vida afora isso foi se configurando  em outras modulações, mas com uma constância fiel, em todo esse percurso de vida que fiz até agora.
Para estes escritos, que tanto foram e vão me transformando, reformatando e reconfigurando minhas posições subjetivas, chega um momento em que precisam se transformar, pedem para virar páginas, até mesmo para que agora, como páginas em que estão se tornando e entornando, sejam viradas. Viradas as páginas, a gente vai dando passagem para páginas  novas, em branco, que possam ir se abrindo para matricular novos escritos. Talvez tenha sido assim que decidi lançar o livro.
Lançar o livro em Guarany. Guarany, assim como o Cyro, com y. Guarani vai na minha frente: faz 100 anos. Foi aqui sob o céu de Guarani que fiquei à mercê, completamente desamparado e submetido ao amparo , logo ao chegar a este mundo, entregue a  duas pessoas que me aguardavam. Esperaram-me com seus desejos, eles que já tinham passado por tantas agruras. Refiro-me a um homem e uma mulher: Nero José da Silva e Maria da Glória Lantelme Silva. Um homem e uma mulher que se amaram muito. Literalmente, com todas as letras, ainda que as letras lhes tenham dado sossego, esperando seus filhos nascerem para berrarem neles, elas, as letras de seus amores e de suas dores. Nos ouvidos da minha irmã, berraram cifras musicais. Nos meus, berraram abcd,  pedindo repouso no papel ou, hoje em dia, na tela. Meus pais estiveram muito tempo comigo, provando que o amor é possível para além das performances dos corpos, e juntos ficaram até o apagar das  exultações. Juntos ficaram, privilégio de poucos – até que numa idade já bem avançada, a morte, incidindo sua navalha, os separasse, como ocorreu. Uma boa porção do que me tornei, devo a eles, mas minha dívida se estende ainda ao cenário guaraniense, às escolas de Guarani, ao chão de Guarani, ao que Guarani tem de interessante e também de maçante. Devo aos calores, às chuvas, aos tórridos sóis, à lua cheia que fica mais cheia ainda espremida entre as montanhas, às frias noites e às enchentes do Rio Pomba, que sempre me mostraram como águas tranquilas podem, em pouco tempo, se tornarem caudalosos arrojos e arroubos. Foi sob este céu contornado de montanhas, que desejo, amor e gozo, em carne e palavras, me visitaram pela primeira vez. E se foi daqui que lancei meus primeiros mísseis amorosos, nada mais adequado que seja também daqui que eu lance este livro que fala principalmente  de Guarani.  Livro que fala de algo que aqui se passou. Mas que ainda traz algumas paginas de algo que se passa  nas entranhas de difíceis entradas.  As narrativas de alguns fatos de Guarani,  não têm necessariamente  nada a ver com o passado, têm a ver com a história, pois o passado sempre está perdido, restando apenas a história, sempre deturpada, sempre subvertida, sempre outra,  contada incondicionalmente sob a ética e a ótica impostora da fantasia de cada narrador.
Os mais jovens poderão perguntar, junto com os que começam a pensar que estão com a memória se apagando, se era assim mesmo, tudo isto.  E,  porque eu tenho uma leve noção dos movimentos que me fazem escrever e do alvo ofuscado que espero atingir, sempre errando o tiro, escutarei a pergunta e a deixarei escorrer pelas minhas interrogações afora. Ou então, numa última tentativa para responder a essa pergunta, se tudo se passou conforme conto no livro, deverei responder: sei lá.! E vou correndo pedir auxílio ao escritor italiano Pirandello, que vai me lembrar que  “si non è vero, è benne trovato”
Muita coisa que estou sentindo aqui e que escrita alguma dá conta de nomear, e ainda posso registrar  uma certa alegria de aqui estar, mas é alegria mestiça, vira-latas, misturada sangue bastardo do  saber e sabor nostálgico que essas ocasiões impõem.
Vou encerrando, não sem antes sem fazer uma revelação, bem ao gosto do nosso apetite guaraniense para revelações.   Quando estava escolhendo a capa do livro, fiquei muito tocado por  um momento em que algo de um reconhecimento aconteceu. Pedi ajuda a   minha atual mulher, a  Maria Angela,  pelo seu agudo bom gosto,  para escolher  a capa do livro. Ela escolheu o  desenho de uma outra mulher, uma outra Maria, a Maria José, a mãe dos meus filhos, minha falecida  mulher, a quem também aqui rendo homenagem, por ter me presenteado na vida amorosa com o  dote de  um companheirismo radical. Minha mulher agora é outra e ela encontrou com fina sabedoria e delicadeza, a dobradiça adequada que a coloca desdobrada frente à memória daquela outra mulher que a antecedeu e que hoje se acha sob o inatingível véu da morte. Aliás, nós dois, ambos viúvos, conseguimos  sempre passar silenciosos e cuidadosos diante da morte de nossos primeiros cônjuges, ou seja, diante  desta porta cerrada, deste  ponto opaco em que foram aspirados  neste ponto de radical  não saber em que a morte nos exila  Não foi a toa, que meus filhos acolheram minha nova companheira  como a bem vinda  mulher eleita pelo pai. Desde então é para exercer-se neste lugar, que ela se acha firme, permanente e seriamente convocada por mim.
 Agora sim, nós vamos ficando por aqui.
Espero que, se decidirem a comprar o livro, possam devagarzinho ir lendo e virando as páginas.  Cada um saberá a dose, e cada qual vai ter que se haver com a contra-indicação.
Pra mim foi remédio e, devo confessar, um eficaz remédio “descontrolado”.
Obrigado      
 Guarani, 29 de março de 2014
Cyro Marcos da Silva

24/03/14

Empresas se movem contra tribunais antiempresariais Por João Ozorio de Melo

Link do artigo no CONJUR aqui
Em um país onde a atual composição da Suprema Corte é considerada a mais favorável a corporações de todos os tempos, tribunais em alguns estados, e em algumas jurisdições em particular, são criticados por serem exatamente o contrário: decidem sistematicamente contra as empresas. Isso vem sendo combatido desde 2002 por empresas de todos os portes, que chamam esses tribunais de “Judicial Hellholes” – hellhole pode ser traduzido, literalmente, como “buraco do inferno” ou, livremente, como “o fim do mundo”.
São tribunais onde as empresas sempre pagam por mais que por seus pecados. Ou seja, perdem praticamente todas as ações judiciais movidas contra elas, porque os juízes sempre decidem contra elas, sejam quem forem, e têm de pagar altas indenizações por danos, diz o site Judicial Hellholes, que lidera uma campanha contra esses tribunais e publica, anualmente, uma lista dos tribunais e de estados — estes por suas legislações — que são considerados “anticorporativos”.
No entanto, o relatório deve ser visto com reservas, diz o “Centro para a Justiça e Democracia” (Center for Justice & Democracy). Tanto o relatório quanto o site Judicial Hellholes são patrocinados pela Associação Americana pela Reforma [da lei] de Responsabilidade Civil (ATRA – American Tort Reform Association), uma organização formada apenas por corporações. A maioria das filiadas são empresas listadas no “Fortune 500”.
Segundo o Centro para Justiça e Democracia, e outros críticos, o relatório não tem base em pesquisa feita nos tribunais e não pode ser reconhecido, como a própria ATRA admite, um “estudo empírico”. É apenas uma coleção de relatos das próprias empresas associadas da ATRA e de artigos publicados nos jornais.
Mas as queixas das empresas, baseadas em pesquisa ou não, são graves. O relatório acusa juízes de certas jurisdições de aceitar ações “frívolas”, que se baseiam em teorias jurídicas inteiramente novas, para favorecer os demandantes, normalmente consumidores unidos em ações coletivas ou cidades que processam as empresas.
“Enquanto a maioria dos juízes honram seu compromisso de ser árbitros imparciais, na busca da verdade e da justiça, os juízes dos Judicial Hellholes não o fazem. Em vez disso, esses poucos juristas podem favorecer os demandantes e seus advogados, em prejuízo das corporações demandadas. Alguns deles já admitiram, em algumas situações, suas tendenciosidades. Frequentemente, juízes podem, apesar de suas boas intenções, tomar decisões que consideram mais convenientes ou mais eficientes, que privam uma parte de seu direito de defesa”, afirma o relatório.
“O que os Judicial Hellholes têm em comum é o fato de não observar as doutrinas ou princípios da lei. Os juízes se afastaram da missão de prover às vítimas legítimas um fórum nos quais podem buscar uma compensação justa daqueles que agiram erradamente e causar danos. Os juízes se apegam a teorias jurídicas inteiramente novas, de forma que demandantes que não sofreram qualquer dano conseguem indenizações por danos”.
Segundo a ATRA, são juízes populistas, que disputam eleições para ocupar o cargo e, portanto, procuraram ganhar grandes populações de eleitores com suas decisões. “Eles representam uma força política em suas jurisdições e é quase impossível conseguir um julgamento justo se você é a empresa demandada. Esses casos não são decididos na sala do tribunal. São decididos antes do julgamento. Qualquer bacharel, que acabou de sair da faculdade de Direito, pode ir a esses tribunais e ganhar uma causa, mesmo sem apresentar provas ou conhecer bem a lei”.
O Centro para Justiça e Democracia afirma que as empresas queixosas têm uma longa história de práticas de negócios questionáveis, que incluem laboratórios farmacêuticos, empresas de automóvel, indústria química, companhias de seguro e fabricantes de cigarros. E o relatório não menciona os casos em que as corporações se saem bem nos tribunais.
O relatório lista, por exemplo, a Califórnia como o estado mais anticorporações do país. No entanto, em 18 de março deste ano, a Google conseguiu escapar, em um tribunal da Califórnia, de uma ação coletiva que lhe custaria trilhões de dólares. Milhões de usuários dos serviços Gmail se reuniram em uma ação coletiva, alegando que a Google escaneou suas mensagens de e-mail, sem permissão, com fins comerciais.
A juíza Lucy Koh, de San Jose (Califórnia), a mesma que decidiu a favor da Apple na disputa contra a Samsung, impediu que a ação coletiva fosse à frente, por não ser “suficientemente coesiva”. A juíza decidiu que cada usuário do Gmail deve processar a Google individualmente, se tiver alguma queixa. Não haverá muita gente disposta a processar a Google individualmente, é claro. 
João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.
Revista Consultor Jurídico, 24 de março de 2014 

22/03/14

“O CONTROLE DIFUSO ABSTRATIVIZADO”, A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: FINALMENTE A NOVELA CHEGOU AO SEU FINAL[1]

“O CONTROLE DIFUSO ABSTRATIVIZADO”, A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: FINALMENTE A NOVELA CHEGOU AO SEU FINAL[1]


Finalmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, na sessão do dia 20 de março de 2013, o julgamento da Reclamação nº. 4335, na qual a Defensoria Pública da União questionou decisão do juízo da Vara de Execuções Penais de Rio Branco que negou a dez condenados por crimes hediondos o direito à progressão de regime prisional.
A Corte Suprema havia já reconhecido a possibilidade de progressão de regime nesses casos no julgamento do Habeas Corpus nº. 82959, em fevereiro de 2006, por seis votos contra cinco, quando foi declarado inconstitucional o § 1º. do art. 2º. da Lei nº. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), que então proibia tal progressão (mais tarde alterado pela Lei nº. 11.464/2007). No caso específico da Reclamação nº. 4335, no entanto, o Juiz de Direito do Acre alegou que, para que a decisão do Supremo Tribunal Federal no referido Habeas Corpus tivesse efeito erga omnes (ou seja, alcançasse todos os cidadãos), seria necessário que o Senado Federal suspendesse a execução do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos, conforme prevê o artigo 52, X, da Constituição Federal, o que não havia ocorrido.
Na sessão deste dia 20 de março, o julgamento foi concluído após voto-vista do Ministro Teori Zavascki, cujo entendimento foi seguido pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello. Em seu voto, o Ministro Teori salientou que, embora o artigo 52, X, da Constituição estabeleça que o Senado deve suspender a execução de dispositivo legal ou da íntegra de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo, as decisões da Corte, ao longo dos anos, têm-se revestido de eficácia expansiva, mesmo quando tomadas em controvérsias de índole individual. O Ministro também citou as importantes mudanças decorrentes da Reforma do Judiciário (EC 45/2004), a qual permitiu à Corte editar súmulas vinculantes e filtrar, por meio do instituto da repercussão geral, as controvérsias que deve julgar. “É inegável que, atualmente, a força expansiva das decisões do STF, mesmo quando tomadas em casos concretos, não decorre apenas e tão somente da resolução do Senado, nas hipóteses do artigo 52, inciso X, da Constituição”, afirmou. O fenômeno, segundo o Ministro, “está se universalizando por força de todo um conjunto normativo constitucional e infraconstitucional direcionado a conferir racionalidade e efetividade às decisões dos Tribunais Superiores e especialmente à Suprema Corte”.
Para o Ministro, contudo, é necessário dar interpretação restritiva às competências originárias do Supremo, pois o uso indistinto da reclamação poderia transformar o Tribunal em “verdadeira corte executiva”, levando à supressão de instâncias locais e atraindo competências próprias de instâncias ordinárias. No caso em análise, entretanto, o Ministro Teori acolheu a Reclamação nº. 4335 por violação à Súmula Vinculante nº. 26 (“para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990”). Embora a reclamação tenha sido ajuizada mais de três anos antes da edição da súmula, a aprovação do verbete constitui, segundo o Ministro, fato superveniente, ocorrido no curso do julgamento do processo, que não pode ser desconsiderado pelo Juiz de Direito, nos termos do artigo 462 do Código de Processo Civil.
Nesta Reclamação, os Ministros Sepúlveda Pertence (aposentado), Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio julgavam inviável a Reclamação (não conheciam), mas, de ofício, concediam Habeas Corpus para que os dez condenados tivessem seus pedidos de progressão do regime analisados, individualmente, pelo juiz da Vara de Execuções Criminais. Os votos dos Ministros Gilmar Mendes (relator) e Eros Grau (aposentado) somaram-se aos proferidos na sessão do dia 20, no sentido da procedência da reclamação. Para ambos, a regra constitucional que remete ao Senado a suspensão da execução de dispositivo legal ou de toda lei declarada inconstitucional pelo Supremo tem efeito de publicidade, pois as decisões da Corte sobre a inconstitucionalidade de leis têm eficácia normativa, mesmo que tomadas em ações de controle difuso.
Esta verdadeira “novela mexicana” iniciou-se em fevereiro de 2006 quando, por seis votos a cinco, os Ministros declararam a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que proibia a progressão do regime de cumprimento da pena (já alterado pela lei acima referida). Mas como a decisão foi tomada por meio de um Habeas Corpus, o Juiz da Vara de Execuções considerou que ela só teve efeito imediato para as partes envolvidas no processo. Para ele, a eficácia geral da decisão (eficácia erga omnes) só passaria a valer quando o Senado Federal publicasse resolução suspendendo a execução da norma considerada inconstitucional pelo Supremo, como prevê a Constituição. Depois, na sessão do dia 19 de abril de 2007, pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski suspendeu o julgamento.
Naquela oportunidade, quatro dos Ministros já se posicionaram sobre a matéria: Gilmar Mendes e Eros Grau disseram que a regra constitucional tem simples efeito de publicidade, uma vez que as decisões do Supremo sobre a inconstitucionalidade de leis têm eficácia normativa, mesmo que tomadas em ações de controle difuso (incidental), ou seja, aquelas que decidem questões no caso concreto, com efeitos entre as partes. “Não é mais a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa eficácia normativa”, afirmou Gilmar Mendes. “A decisão do Senado é ato secundário ao do Supremo”, disse Eros Grau.
Houve divergência, pois os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa refutaram a solução proposta por Gilmar Mendes e Eros Grau. Mesmo afirmando que o dispositivo em debate é “obsoleto”, o então Ministro Sepúlveda Pertence não concordou em reduzir a uma “posição subalterna de órgão de publicidade de decisões do STF” uma prerrogativa à qual o Congresso se reservou. Segundo ele, as sucessivas Constituições promulgadas no Brasil têm mantido o dispositivo. Ele defendia então a utilização, no caso, da súmula vinculante, criada pela Emenda Constitucional nº 45/04, da Reforma do Judiciário.
Já o Ministro Joaquim Barbosa classificou como anacrônico o posicionamento do Juiz da Vara de Execuções de Rio Branco. “O anacronismo é do juiz. Portanto, do próprio Poder Judiciário”, afirmou. Ele defendeu a manutenção da leitura tradicional do dispositivo constitucional em discussão por ser “uma autorização ao Senado, e não uma faculdade de cercear decisões do Supremo”.
Os quatro Ministros concordaram que os dez condenados tinham o direito de terem seus pedidos de progressão do regime de cumprimento da pena analisados, individualmente, pelo Juiz de Execuções Criminais. Os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau concederam o direito ao deferir a reclamação. Já os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa concederam Habeas Corpus de ofício aos condenados, já que o primeiro indeferiu a reclamação e segundo não conheceu do pedido.
A “novela” continuou na sessão do dia 16 de maio de 2013 quando, mais uma vez, foi adiado o julgamento, em razão agora de um pedido de vista do Ministro Teori Zavascki.
Continuava, portanto, a discussão acerca da função desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Senado Federal no controle difuso (incidental) de constitucionalidade das leis, ou seja, em decisões tomadas a partir da análise de casos concretos que chegam à Corte.
Aliás, quando se pronunciou no seu voto-vista, o Ministro Ricardo Lewandowski ressaltou que a competência do Senado no controle de constitucionalidade de normas tem sido reiterada, desde 1934, em todas as constituições federais, não sendo “mera reminiscência histórica”. De acordo com ele, reduzir o papel do Senado a mero órgão de divulgação das decisões do Supremo, nesse campo, “vulneraria o sistema de separação entre os Poderes”. O Ministro, então, salientou que a Constituição Federal de 1988 fortaleceu o Supremo, mas não ocorreu em detrimento das competências dos demais Poderes. “Não há como cogitar-se de mutação constitucional, na espécie, diante dos limites formais e materiais que a própria Lei Maior estabelece quanto ao tema, a começar pelo que se contém no artigo 60, parágrafo 4º, inciso III, o qual erige a separação dos Poderes à dignidade de cláusula pétrea que se quer pode ser alterada por meio de emenda constitucional”, destacou na opoertunidade. Segundo ele, o Supremo recebeu um grande poder, a partir da Emenda Constitucional 45, sem que houvesse a necessidade de alterar o artigo 52, X, da Constituição. “Os institutos convivem, a meu ver, com a maior harmonia sem choque ou contradição de qualquer espécie”, avaliou o Ministro Ricardo Lewandowski. Por esses motivos, o Ministro não conhecia da Reclamação, mas também concedia o Habeas Corpus de ofício a favor dos condenados.
Em seguida, o relator da ação, Ministro Gilmar Mendes, reforçou alguns pontos de seu voto, proferido em fevereiro de 2007, e acrescentou que a reclamação teria perdido o objeto por conta da edição da Súmula Vinculante 26. Por essa razão, o Ministro frisou que a ação estaria prejudicada.
Antes, no dia 1º. de fevereiro de 2007, mais uma vez, foi interrompida a análise da Reclamação por um pedido de vista antecipado do Ministro Eros Grau. Nesta oportunidade, o relator reafirmou que a “não publicação pelo Senado de resolução que nos termos do artigo 52, X, da Constituição Federal, suspenderia a execução da Lei declarada inconstitucional pelo Supremo não teria o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia jurídica”, mantendo a liminar e julgando procedente a ação para cassar as decisões que, segundo ele, feriam julgado do Supremo. O Ministro explicou que “o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a  decisão, uma vez que não se cuida de uma decisão substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais”. “Essa solução resolve, a meu ver, de forma superior uma das tormentosas questões da nossa jurisdição constitucional. Superam-se assim também as incongruências cada vez mais marcantes entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a orientação dominante na legislação processual, de um lado e de outro, a visão doutrinária ortodoxa e, permitamos dizer, ultrapassada do disposto no artigo 52, X”. Diante desse entendimento, à recusa do juiz de Direito da Vara de Execuções da Comarca de Rio Branco (AC) em conceder o benefício da progressão de regime nos casos de crimes hediondos, que há, portanto, desrespeito à eficácia da decisão do Supremo, eu julgo procedente a Reclamação para cassar essas decisões e determinar que seja aplicada a decisão proferida pelo Supremo”. (Fonte: STF).
Pois bem. A solução agora está dada.
Estamos diante do chamado “controle difuso abstrativizado”, expressão do Professor Fredie Didier Júnior, in “Transformações do Recurso Extraordinário” - Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins.” (Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. - Coordenadores, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 104-121 (“A decisão sobre a questão da inconstitucionalidade seria tomada em abstrato, passando a orientar o tribunal em situações semelhantes.”).
Também neste sentido, era a lição do hoje Ministro Luís Roberto Barroso: "A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC nº 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em1934, já não há mais lógica razoável em sua manutenção. (...) Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados ao art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!" (“O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, São Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 92).
Ainda à época da polêmica, em artigo publicado no site www.paranaonline.com.br (acessado no dia 02 de abril de 2006), Luiz Flávio Gomes, afirmou:
“O STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei 8.072/1990 (lei dos crimes hediondos) num caso concreto. Logo, de acordo com a clássica doutrina, essa decisão não tem (ou não teria) efeito erga omnes (frente a todos), sim, somente inter partes. Mas convém sublinhar que esse assunto está ganhando uma nova dimensão dentro do STF e é bem provável que chegaremos em breve à conclusão de que, em alguns casos, do controle difuso de constitucionalidade deve também emanar eficácia erga omnes e vinculante (o fenômeno já está recebendo o nome de controle difuso abstrativizado, consoante expressão de Fredie Didier Júnior. Aliás, foi precisamente isso que ocorreu, recentemente, naquela famosa decisão do STF que decidiu sobre o número de vereadores em cada município, que foi dirimida dentro de um Recurso Extraordinário (RE 197.917-SP). Com base na decisão da Suprema Corte o TSE emitiu Resolução (Res. 21.702/2004) disciplinando a matéria, dando-lhe eficácia erga omnes. Foram interpostas duas ADIns contra essa Resolução (3.345 e 3.365). Ambas foram rejeitadas e, desse modo, o STF acabou proclamando que essa eficácia (erga omnes), extraída de uma decisão proferida em RE, estava absolutamente correta (porque, afinal, o RE deve ser visto na atualidade não só como instrumento para a tutela de interesses das partes, senão, sobretudo, como “defesa da ordem constitucional objetiva”) (Gilmar Mendes). No caso do HC 82.959 acham-se presentes todos os requisitos dessa nota “abstrativizadora” (ou generalizadora). Com efeito, a decisão foi do Pleno do referido Tribunal. De outro lado, cabe asseverar que a matéria (progressão de regime em crimes hediondos) não foi discutida só em relação ao caso concreto relacionado com o pedido do condenado, sim, o tema foi debatido e discutido olhando-se para a lei “em tese” (não se voltou unicamente para o caso concreto). Ademais, houve a preocupação de se definir a extensão dos efeitos da decisão, para disciplinar relações jurídicas pertinentes “a todos” (não exclusivamente ao caso concreto). Chama atenção, nesse sentido, justamente o quarto voto favorável à tese da inconstitucionalidade, do Ministro Gilmar Mendes, que a reconheceu, porém, com eficácia ex nunc, não ex tunc (para frente, não para trás nesse ponto inovou-se como base legal o art. 27 da Lei 9.868/1997, que é instrumento típico do controle concentrado). Afastou-se o óbice legal para a progressão de regime nos crimes hediondos, entretanto, daqui para frente. Por que eficácia só ex nunc? Porquê dessa forma qualquer pessoa que tenha sido condenada e que já tenha cumprido pena em regime integralmente fechado não conta com o direito de postular qualquer indenização contra o Estado. Vigência e validade: já não se pode confundir a vigência de uma lei com sua validade. Aquela depende unicamente do preenchimento dos requisitos formais (discussão, votação, aprovação da lei, sanção, publicação e vigência). A validade, por seu turno, está coligada a exigências substancias (ou materiais), ou seja, a lei vigente é válida quando compatível com a Constituição (quando for verticalmente compatível com o Texto Maior Ferrajoli, Canotilho etc.). No momento em que o STF, por seu órgão Pleno, julga inconstitucional uma lei, retira-lhe a validade. O texto continua formalmente vigente, até que o Senado (CF, art. 52, X) suspenda a sua “execução” (ou seja, até que o Senado elimine formalmente o texto do ordenamento jurídico), mas não vale. E se não vale não pode ser aplicado por nenhum órgão jurisdicional do país. A conclusão a que se chega, destarte, é a seguinte: apesar da inexistência de norma explícita, o julgamento de inconstitucionalidade de um texto legal, pelo STF, na prática, mesmo quando se dá num caso concreto, no que diz respeito à sua “validade”, acaba produzindo efeitos “contra todos” e possui eficácia vinculante (sobretudo frente ao Poder Judiciário). O descumprimento da decisão do STF, por qualquer órgão judiciário brasileiro, para além de retratar uma convicção ideológica conflitiva com o Estado constitucional e democrático de Direito, dará ensejo a uma dupla consequência jurídica: (a) em primeiro lugar cabe a interposição de uma Reclamação junto ao STF (contra a decisão do juiz que está violando a declaração de inconstitucionalidade mencionada). Em outras palavras, pode o prejudicado, via reclamação, bater às portas desta Corte para que se reconheça seu direito de ver seu pedido de progressão examinado concretamente pelo Judiciário; (b) em segundo lugar, não se pode de modo algum afastar a possibilidade de uma ação indenizatória contra o Estado, por estar o Juiz afetando direitos fundamentais de um condenado, na medida em que recusa acolher uma declaração de inconstitucionalidade do STF ao mesmo tempo em que continua aplicando um texto legal já reconhecido como inválido. O descumprimento intencional e “irracionalmente ideológico” da decisão do STF, já anunciado por alguns juízes, pode indiscutivelmente implicar em responsabilidade civil do Estado (porque ninguém está obrigado a se sujeitar a uma determinada forma de execução reconhecidamente inconstitucional). Sublinhe-se que STF proferiu uma decisão tecnicamente perfeita e político-criminalmente correta, porque a impossibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos é nada mais nada menos que expressão do Direito penal do inimigo de Jakobs, que sustenta a tese de que alguns criminosos devem ser tratados não como cidadãos, sim, como inimigos. Que o autor de crime hediondo seja tratado de modo diferente e com mais rigor é razoável, mas nem ele nem ninguém pode ser tratado como inimigo. De qualquer maneira, a pergunta que todos estão formulando agora é a seguinte: é justo que, nos crimes hediondos, verdadeiramente hediondos, o condenado cumpra somente um sexto da pena para o efeito da progressão de regime? Não seria o caso de se distinguir alguns crimes, exigir um pouco mais de cumprimento efetivo da pena (um terço ou metade, conforme o crime hediondo seja ou não violento), para só depois autorizar a progressão? Com a palavra o legislador brasileiro. De qualquer modo, mesmo que ele venha a disciplinar essa matéria de forma mais rigorosa, sua nova legislação não vai poder retroagir. Isso significa, na prática, o seguinte: todos os condenados por crimes hediondos podem postular ao juízo respectivo a progressão de regime, desde que presentes dois requisitos: cumprimento de um sexto da pena e bom comportamento carcerário. Recorde-se que o exame criminológico que era necessário para o efeito da progressão já não é exigido pela lei brasileira. A exigência desse exame constitui hoje ilegalidade patente. A lei dos crimes hediondos proibia a progressão de regime de modo peremptório e geral e, formalmente, não abria nenhuma exceção. Isso era muito rigoroso e era injusto em muitos casos. A partir da decisão do Pleno do STF (HC 82.959) o juiz pode conceder a progressão do regime em alguns casos concretos. Isso significa, na prática, conferir ao juiz muito mais responsabilidade, colocando fim à figura do “juiz carimbador”, que só tinha o trabalho de dizer: “crime hediondo, regime fechado”. Finalmente e felizmente começa a agonizar esse tipo de magistrado “despachante”. No Estado constitucional e democrático de Direito só existe espaço para um tipo de juiz: o que dá a cada um o que é seu, fundamentando todas as suas decisões, tendo por base a constitucionalidade, legalidade e razoabilidade. Inclusive no âmbito criminal, estamos começando a ver o fim do juiz burocrata, guiado por “automatismos”. A decisão ora em consideração, de outro lado, não significa que o STF “abriu as portas das cadeias”, para colocar na rua milhares de criminosos hediondos etc. A lei dos crimes hediondos continua, no mais, em vigor e a análise de cada progressão caberá ao juiz. Mas é certo todo ordenamento jurídico necessita de instrumentos que permitam ao juiz fazer justiça em cada caso concreto. Isso é fruto do princípio da razoabilidade que, apesar dos retrocessos, acompanha a constante e vitoriosa evolução da humanidade.”
Para ilustrar este trabalho, também é de rigor transcrever um texto publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Ciminais – IBCrim, nº. 161, em abril de 2006, (bem) escrito por Fernanda Teixeira Zanoide de Moraes:
Na teoria, para que se confira caráter geral, com extensão erga omnes e não mais inter partes, a decisão do Supremo Tribunal Federal deve, seguindo preceito constitucional do art. 52, X, da CF, ser comunicada ao Senado Federal para que, exercendo seu poder discricionário – que envolve juízo de oportunidade e conveniência -, "suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal". Uma grande novidade trazida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, neste importante e histórico julgamento, está em conferir, em sede de controle de constitucionalidade difuso, efeitos ex nunc (a partir da decisão de inconstitucionalidade) e extensão erga omnes, tornando uma eventual resolução do Senado Federal ato inócuo. Pois bem. O controle judicial de constitucionalidade no Brasil é misto, pois se faz pela convivência entre dois métodos distintos: o controle concentrado ou abstrato (austríaco), pelo qual o órgão de cúpula do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, poderá fazer o controle, em tese, de lei ou ato normativo federal ou estadual incompatível com o ordenamento constitucional, sem a existência de um caso concreto a ser solucionado (art. 102, I, "a", CF); e, o controle difuso ou aberto (norte-americano - judicial review), que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal na solução de um caso concreto, observando-se, quando a inconstitucionalidade for declarada por tribunal, o princípio da reserva de plenário, embutido no art. 97 da CF, pelo qual a inconstitucionalidade somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. Quanto aos efeitos, no controle abstrato, por via de ação, a decisão do Supremo Tribunal Federal afasta do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a Constituição Federal e possui eficácia contra todos (erga omnes) e efeito retroativo (ex tunc), "desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade
da lei ou ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela
praticados (efeitos ex tunc)".Diferentemente, no controle difuso, por via de exceção, a decisão de inconstitucionalidade é tida como questão prejudicial de mérito e, por ser imperativo lógico, abarca apenas as partes envolvidas no caso concreto (inter partes), com efeitos também retroativos (ex tunc), já que a situação jurídica ocorrida se firmou em lei ou em ato normativo declarado inconstitucional. Em regra, referida decisão em sede de controle difuso pode adquirir extensão erga omnes, somente após a expedição de uma resolução pelo Senado Federal, suspendendo, no todo ou em parte, a execução da lei tida por inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal (art. 52, X, CF). Neste ponto, a latere as inovações trazidas pelo julgado no campo do Direito Penal Constitucional, o julgamento do Habeas Corpus nº 82.959
também trouxe outras duas importantes peculiaridades na seara constitucional do controle de constitucionalidade. Em primeiro, flexibilizou-se a regra dos efeitos ex tunc em controle difuso, utilizando-se em analogia o dispositivo do art. 27, criado para o controle abstrato, da Lei nº 9.868/99. Esse dispositivo permite ao Pleno, por maioria de dois terços de seus membros, "tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado". Esse entendimento se extrai do conteúdo do voto do ministro Gilmar Mendes, que prevendo a avalanche de ações extrapenais, caso os efeitos da decisão de inconstitucionalidade fossem dados ex tunc, ponderou que: "reiteradamente, o tribunal reconheceu a constitucionalidade da
vedação de progressão de regime nos crimes hediondos, bem como todas as possíveis repercussões que a declaração de inconstitucionalidade haveria de ter no campo civil, processual e penal, reconheço, que, ante a nova orientação que se desenha, a decisão somente poderia ser tomada com eficácia ex nunc. (...) Ressalto que esse efeito ex nunc deve ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão". Na esteira desse raciocínio, o Plenário da Excelsa Corte decidiu fixar um "outro momento" a partir do qual a segurança jurídica e o interesse social estariam protegidos. Consta do teor da ementa: "o tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará consequências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão". A nosso ver, a exegese aplicada pelo Su­premo Tribunal Federal – no intuito de conferir efeitos ex nunc - e abrangendo todas as condenações que ainda envolvam situações passíveis de serem submetidas ao regime da progressão, resguardou a aplicação mais favorável ao apenado, que poderá dentro do seu caso concreto, pleitear o benefício, caso ainda haja pena a ser cumprida, resguardada a apreciação, pelo juiz das execuções penais, do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão. Consoante já antevia Alberto Silva Fran­co: "em face desse entendimento, a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal terá eficácia a partir de sua prolação, atingindo, assim, os casos em que seja possível ao condenado a progressão no regime prisional. Isto significa que o efeito da declaração permitirá aos réus de processos em andamento, por crime hediondo ou assemelhado, desfrutar do regime progressivo; ao condenado em regime integralmente fechado, obter, na fase recursal, a transformação do regime imposto na condenação para o regime progressivo e, ainda, aos condenados, na fase de execução, progredir no regime prisional". Mas não é só. Da leitura da ementa do julgado nota-se a segunda peculiaridade em sede de controle difuso, referente à extensão da decisão para além das partes. Tudo está a indicar que o Supremo Tribunal Federal conferiu à decisão declaratória, que em regra teria apenas limitação inter partes, clara projeção erga omnes, ao prever que "o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão". Como se vê, a postura unânime do Plenário, representa um nítido avanço no moderno direito constitucional e está em consonância com o princípio da economia processual, na medida em que torna desnecessário que um dos legitimados do art. 103 da CF seja compelido a propor uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (controle abstrato), com o mesmo fundamento, para que o Supremo Tribunal Federal decida do mesmo modo, com extensão erga omnes.Essa extensão, desde logo pelo Supremo Tribunal Federal, torna despiciendo o papel do Senado Federal e absolutamente dispensável a necessidade da resolução, isto porque, sua ratio essendi, desde a Constituição de 1934, é a de conferir publicidade, atribuindo eficácia geral e suspendendo a execução da lei em face de todos, o que já foi feito pelo Plenário. Não é outro o entendimento do constitucionalista Luís Roberto Barroso: "A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC nº 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há mais lógica razoável em sua manutenção". E conclui: "Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados ao art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!". Assim, como se nota, as inovações trazidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal vão além da observância dos princípios constitucionais da legalidade, dignidade da pessoa humana e da individualização da pena no âmbito do Direito Penal Constitucional, elas se espraiam e se irra­diam para além dele, estendendo os seus efeitos em face de todos que possuem condenações suscetíveis ao regime de progressão. Na prática, isto quer dizer, que todos os condenados por crimes hediondos e assemelhados que estejam cumprindo pena ou que venham a cumpri-la terão, por essa decisão, direito imediato à progressão de regime, desde que atendam aos requisitos objetivos e subjetivos da Lei de Execução Penal, podendo, inclusive, o magistrado competente exigir perícias complementares quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem
.”
Conclusão: viva “o controle difuso abstrativizado”.
Evoé Fredie Didier Jr.







[1] Rômulo de Andrade Moreira é Coordenador do Centro de Apoio Operacional de Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público Estadual (BA). Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador - UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secretário). Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA) e IELF (SP). Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (em coautoria com Issac Guimarães), ambas editadas pela Editora Juruá, 2010 (Curitiba); “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares” (2011), “Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo” (2013), “Uma Crítica à Teoria Geral do Processo” (2013) e “A Nova Lei do Crime Organizado”, publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre), além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal” (Editora JusPodivm, 2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.

17/03/14

O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA APLICÁVEL NO DIREITO PENAL1

ROmulo mandando ver

O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA APLICÁVEL NO DIREITO PENAL1





Via de regra, ouvimos e lemos sobre o princípio da confiança quando estudamos Direito Constitucional, pois, em síntese apertada, diz respeito à segurança jurídica e ao Estado Democrático de Direito, significando o dever que possui o Estado de garantir a estabilidade decorrente de uma relação institucional de confiança mútua (cfr. art. 2º., da Constituição Federal).


Neste sentido, Ronnie Preuss Duarte explica-o: 1) “A existência de uma situação justificada de confiança a ser protegida, ou seja, os fatos concretos verificados devem ter o condão de objetivar e efetivamente incutir no agente uma determinada expectativa. Afasta-se o atendimento ao requisito quando houver torpeza ou excessiva credulidade deste. Na prática, o requisito se reputa preenchido com a resposta positiva à seguinte indagação: qualquer pessoa normal, submetida às mesmas circunstâncias, criaria a expectativa afirmada pelo sujeito?” 2) “A essencialidade da situação de confiança, tendo em vista que a confiança criada     deve ter sido determinante na atividade jurídica do sujeito, sem a qual o indivíduo não teria agido. Na prática, necessária será a resposta positiva à seguinte indagação: a situação de confiança foi decisiva para a opção do sujeito pela prática de determinado ato jurídico?” 3) A imputação ou responsabilidade pela situação de confiança, ou seja, o sujeito que infundiu a confiança deverá responder por ela. Não se admite, por exemplo, que A inspire a confiança e B venha a ser responsabilizado pela situação. O atendimento ao requisito se dá mediante a resposta positiva à seguinte indagação: o responsável pela situação de confiança é o sujeito que a incutiu?” 4) O interesse na proteção da confiança, ou seja, deve haver um benefício prático efetivo ao sujeito para que se reclame a proteção da confiança. Deve a situação trazer uma vantagem ou evitar um prejuízo ao agente. Finalmente, reputa-se atendido o requisito com a resposta positiva à seguinte pergunta: a desproteção da situação criada causa prejuízos ao sujeito depositário da confiança?2


Na lição de Canotilho, “a segurança jurídica está em conexão com elementos de ordem objetiva na esfera jurídica, a proteção da confiança atenta para os aspectos subjetivos de segurança. Todavia, ambas demandam, dentre outras, as seguintes características: transparência dos atos do poder, racionalidade, clareza de ideias e palavras e fiabilidade. Tais postulados são exigidos em qualquer ato, de qualquer um dos poderes. (...) “O indivíduo tem o direito e o poder de confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses atos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam ou efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico.” (...) “A orientação normativo-constitucional não significa que o problema da retroatividade das lei deva ser visualizado apenas com base em regras constitucionais. Deverá ainda acrescentar-se: uma lei retroativa pode ser inconstitucional quando um princípio constitucional, positivamente plasmado e com suficiente densidade, isso justifique. Esta formulação, que pretende ser uma consequência da ideia de constituição como sistema aberto de normas e princípios, evita duas unilateralidades: (1) a redução do parâmetro normativo-constitucional às regras, esquecendo-se ou desprezando-se a natureza de direito atual e vinculante dos princípios: (2) a derivação para uma retórica argumentativa a partir de princípios abstratos, insuficientemente positivados ou desprovidos de densidade normativa, tais como o princípio de non venire contra factum proprium, o princípio da vinculação temporal do direito (cada tempo tem o seu direito, cada direito tem o seu tempo), o princípio da garantia de direitos adquiridos, o princípio do livre desenvolvimento da personalidade, o princípio da igualdade do patrimônio. Uma argumentação ancorada exclusivamente em princípios desse gênero reconduzir-se-á a um infrutífero esquema tautológico (ex. deve ser protegida a confiança do cidadão digna de ser protegida, devem proteger-se os direitos adquiridos por serem direitos adquiridos)”.3


Por fim, Augustin Gordillo, “estabelece uma direção estimativa, em sentido axiológico, de valoração, de espírito. O princípio exige que tanto a lei como o ato administrativo lhe respeite os limites e que além do mais tenham o seu mesmo conteúdo, sigam a mesma direção, realizem o seu mesmo espírito”.4


Pois bem.


Tal princípio aplica-se, igualmente, no Direito Penal, especialmente quando se trata de crime culposo criação da jurisprudência alemã (Vertrauensgrundsatz). Tal princípio não é inovação, tampouco é desconhecido na área jurídico-penal, muito pelo contrário.

O consagrado e saudoso penalista Francisco de Assis Toledo, ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça, em sua obra prima “Princípios Básicos de Direito Penal” (Saraiva, 5ª. edição, págs. 301/302), no título “A culpa no sentido estrito”, reserva um parágrafo para explicar em que consiste tal teoria, informando, ademais, a fonte de seu estudo: o alemão Welzel, em sua obra Das neue Bild des Strafrechtssystems, cuja edição citada data de 1961, portanto há quase quarenta anos.

O também saudoso João Mestieri,, discípulo e pupilo do grande Fragoso, também já se debruçou sobre o assunto. Basta conferir o seu “Teoria Elementar do Direito Criminal” (Edição do Autor, Rio de Janeiro, 1990, págs. 245/246). Aliás, este autor cita como fonte de pesquisa do assunto o livro de Welzel, “El nuevo Sistema del Derecho Penal, p. 72, Barcelona, 1965.

Outro autor carioca, o Professor Heitor Costa Junior, igualmente aborda a matéria; veja-se “Teoria dos Delitos Culposos” (Lumen Juris, 1988, p. 61). Igualmente, Luiz Regis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 193) e André Luís Callegari (RT/Fasc. Pen. Ano 88, v. 764, junho/99, p. 434/452).

Mas, não é só. Há, ainda, talvez hoje, o melhor e mais completo dos nossos penalistas, Juarez Tavares: “Direito Penal da Negligência” (Editora Revista dos Tribunais, 1985, págs. 148/151). Este autor, por sua vez, cita Johannes Wessels, “Direito Penal” (tradução em português), editado pela Sergio Antonio Fabris Editor, 1975, p. 150.

Não somente a doutrina refere-se ao princípio da confiança. Os nossos Tribunais também o conhecem, senão vejamos, a título de ilustração:

Embora, em termos absolutos, tudo o que não seja fisicamente impossível é previsível, no que respeita ao trânsito a previsibilidade há de ser temperada pelo princípio da confiança recíproca em razão do qual cada um dos envolvidos no tráfego tem o direito de esperar que os demais se atenham às regras e cautelas que de todos são exigidas. Assim, não há condenar motorista que ante conduta disparatada da vítima, colhe-a em inevitáveis condições de atropelamento.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Dínio Garcia - JUTACRIM 30/330).

Em matéria de circulação de veículos, como fundamental deve ser tido o princípio de confiança, segundo o qual o usuário do caminho tem direito a contar que os demais usuários se comportem igualmente de maneira correta, a menos que as circunstâncias particulares sejam de tal natureza que lhes permitam reconhecer que não é assim.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Geraldo Pinheiro - JUTACRIM 56/375).

Não é possível exigir de um motorista que se acautele contra o que não é previsível. Em matéria de trânsito em vigência o princípio da confiança, em razão do qual cada um dos envolvidos no tráfego tem direito de esperar que os demais se atenham às regras e cautelas que de todos são exigidas.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Cunha Camargo - RT 425/349).

Estes julgados mostram, por outro lado, que a matéria não é desprovida de interesse prático, muito pelo contrário. A seu respeito, há muito tempo se debatem os nossos Tribunais. Aliás, digo isto por experiência própria, já que, em 30 de julho de 1997, lavrei um parecer, por determinação do Senhor Procurador-Geral de Justiça, nos autos do Inquérito Policial n.º 001/96, oriundo da Delegacia de Polícia da 25ª. Circunscrição Policial (Dias D’Ávila), oportunidade na qual sustentei o arquivamento da peça investigatória, alicerçando o parecer, dentre outros fundamentos, no princípio da confiança, in verbis:

Tratam os presentes autos de um Inquérito Policial instaurado na Delegacia de Polícia da cidade de Dias D’Ávila, para apurar um fato ocorrido no dia 18 de dezembro do ano de 1995, aproximadamente às 20h20min, no Km 25 da rodovia estadual BA-093, naquele município baiano. O fato consubstanciou-se em um acidente automobilístico envolvendo três veículos: o VW/Sedan, placa policial FG-7880; o Mercedes Benz/Caminhão 1313, placa policial JLA-9309 e o Mercedes Benz/608 Carroceria Fechada, placa policial BH-4646. O primeiro dos veículos era pilotado por J.F.S., vítima fatal; o segundo e o terceiro, pertencentes a duas empresas, tinham como motoristas, respectivamente, os Srs. N. S. e J.S.S., que saíram incólumes do trágico evento; ressalva-se que o terceiro veículo não participou diretamente do acidente, posto que, apenas bateu na traseira do segundo caminhão, quando este chocou-se frontalmente com o fusca, não tendo o seu motorista sido, sequer, indiciado. Indo os autos à apreciação da ilustre Promotora de Justiça, esta, em fundamentado parecer, requereu o arquivamento dos autos, alegando “conduta exclusiva da vítima”, entendimento do qual discordou o eminente Magistrado, que encaminhou a peça informativa para a análise do Procurador-Geral de Justiça. Vejamos, inicialmente, os fatos coligidos pela autoridade policial: como se verifica pela análise do procedimento investigatório, o desastre ocorreu quando o motorista do fusca, inexplicavelmente, ao transpor uma ponte, invadiu a pista contrária, vindo a chocar-se com o caminhão acima identificado; atrás deste veículo trafegava um outro que, após o choque, não conseguindo frear a tempo, colidiu com a parte traseira do caminhão. As testemunhas ouvidas afirmaram: “que a batida tinha sido de frente e o fusca tinha saído de sua mão de direção; (...) que no dia do acidente não estava chovendo, o local estava escuro, a pista não tinha buracos e não havia nenhuma substância derrapante ali.” (fls. 32). “(...) o fusca, de cor vermelha, de placa não anotada, estava atravessado no meio da pista (...) que no dia do evento delituoso não chovia, o local estava escuro, a pista asfáltica tem poucos buracos mas não havia nenhuma substância derrapante ali.” (fls. 31). O motorista do segundo caminhão envolvido no acidente (e não o que se chocou contra o fusca), esclareceu que viajava no sentido Catu/Salvador e à sua frente trafegava o caminhão pilotado pelo indiciado, quando, inesperadamente, este veículo parou, sendo inevitável a batida entre os dois caminhões, ainda que sem gravidade; ademais, disse que “ouviu comentário de que o motorista deste (a vítima fatal) se encontrava sob efeito alcoólico, pois o mesmo tem o costume de ingerir bebida alcoólica.” (fls. 05). Observa-se que os dois caminhões vinham um atrás do outro, na mão de direção correta. O indiciado, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia, defendeu-se dizendo que o fusca, desgovernado, “tomou a contramão de sua direção, vindo a colidir de frente com o caminhão em que se encontrava o interrogado”, afirmando, ainda, em consonância com os testemunhos já transcritos, “que o local se encontrava iluminado, não tinha nenhuma substância derrapante na pista asfáltica, bem como buracos nela.” (fls. 07). O Relatório de Acidente de Trânsito elaborado pela Companhia de Polícia Rodoviária Militar Estadual, atesta as seguintes características do local onde ocorreu o desastre: pista asfáltica reta e seca, com sinalização e visibilidade regulares e tempo bom; ademais, não havia fumaça, poeira, animais na pista ou qualquer outra circunstância eventual que pudesse vir a atrapalhar o tráfego normal (cfr. fls. 20). Vejamos, agora, a prova pericial: Com efeito, o exame laboratorial realizado no sangue coletado do ofendido acusou 2,58 gramas de álcool etílico por litro de sangue ou 2,39 ml/l (transformando-se uma medida n’outra). Com tal concentração sangüínea do álcool etílico, é induvidoso que o ofendido não tinha nenhuma condição física de dirigir um veículo, ainda mais em uma rodovia estadual com tamanho movimento; não olvidamos que para tal conclusão não basta apenas o volume de álcool ingerido, posto que, outros fatores também, influenciam na constatação da embriaguez, tais como “a constituição física, a idade, o sexo, predisposição neuromental, quantidade de alimentos no estômago, etc.” (Dicionário de Medicina Legal, de Manif e Elias Zacharias, 2ª. ed., 1991). Atentos a este dado e lendo o Laudo de Exame Cadavérico, observamos que a vítima pesava 45 quilos e media 1,68 cm, ou seja, tinha compleição física pequena e possuía 46 anos de idade; ademais, o estômago estava vazio. Assim, atesta-se que os fatores determinantes da ebriedade (ao lado da altíssima concentração etílica) não favoreciam ao ofendido, ou seja, a par do elevado consumo de álcool (como veremos a seguir), fatores outros (indicados pela medicina legal) ensejam a conclusão de que o Sr. José Francisco dos Santos, para a sua infelicidade, dirigia o seu carro em estado de embriaguez. Com efeito, o Professor Fernando Manuel de Oliveira de Sá, mestre da Faculdade de Medicina de Coimbra, citado por José da Silva Loureiro Neto, colocando-se, como ele próprio afirmou, em uma posição de benevolência, traçou um esquema, no qual considera que “a influência alcoólica existe como regra” quando o resultado laboratorial for de 2,0 a 3,0 g/l (cfr. Embriaguez Delituosa, Saraiva, 1990, p. 22). Estudando o fenômeno, o mestre da Medicina Legal brasileira, o Professor Almeida Júnior, afirma: “Entre os vários órgãos da economia humana, é o cérebro um dos que, em proporção com a sua massa, mais álcool recebem. Fisiologicamente, atua o álcool como um anestésico, isto é, como substância que exerça ação depressiva, em sentido descendente, sobre o sistema nervoso central. Qualquer que seja a dose ingerida, o álcool, como perturbador, que é, dos fenômenos oxidativos celulares, tem sempre ação deprimente sobre os centros superiores do sistema nervoso.” (in Lições de Medicina Legal, 1961, p. 473). Para Valdir Sznick, a “influência da embriaguez tolda a visão, atrapalha a percepção e retarda os reflexos, com conseqüências bastante graves.” (Delitos de Trânsito, 4ª. Ed., p. 163). Tais considerações servem para mostrar, ao lado dos depoimentos acima transcritos, que a vítima não poderia estar, em absoluto, em estado de sobriedade satisfatoriamente admitido para dirigir, posto que, ingeriu bebida alcoólica em exagero, além de que outros aspectos orgânicos favoreciam à embriaguez. Esta constatação explica, certamente, o fato de que o motorista do caminhão foi colhido, na parte dianteira, pelo veículo conduzido pelo morto; estava ele em sua mão de direção e, de repente, quando transpunha uma ponte, deparou-se com o fusca, sendo inevitável o choque e, ainda mais, o resultado letal. A esta conclusão também chegou a autoridade policial que, no seu relatório, disse: “Ouvidas as pessoas envolvidas no fato e testemunhas circunstanciais, chegamos à conclusão, alicerçada também em laudos periciais, de que o motorista do veículo Volkswagen, saíra da sua mão de direção normal e colidiu frontalmente com o caminhão aqui mencionado, uma vez que se encontrava alcoolizado, com o teor de 2,58 g/l de álcool etílico na corrente sangüínea e, conforme o croqui produzido pelo preposto da polícia rodoviária presente ao local do acidente, aquele veículo colidira frontalmente com o caminhão, após sair do seu trajeto normal. Evidências inequívocas, nos levam à compreensão de que o motorista NIVALDO SOUZA (o indiciado) (...), não fora o causador do episódio sinistro(...).” (fls. 35/36). Razão tem o Delegado de Polícia: o croqui traçado às fls. 22 (naquele mesmo Relatório acima mencionado) indica que o veículo conduzido pela vítima saiu de sua trajetória e colidiu de frente com o caminhão; explicando-o, disse o policial: “Segundo o que foi observado no local do sinistro, supõe-se que: o V-1 (o fusca) quando trafegava pela rodovia, Km e trecho já citados, sem causas definidas, saiu de sua mão de direção, colidindo frontalmente com o V-2 (caminhão), que trafegava em sentido oposto.” (fls. 22v). Culpa stricto sensu, como se sabe, revela-se sempre numa conduta negligente, imperita ou imprudente (art. 18, II, do Código Penal); as três condutas induvidosamente indicam uma deficiência na aferição de determinada situação por parte do sujeito ativo, sendo que a negligência induz uma omissão do agente, havendo culpa in non faciendo, in omittendo, ao passo que na imprudência e na imperícia há uma atividade sem a necessária cautela, seja do ponto de vista da ação cotidiana ou leiga (na imprudência), seja do ponto de vista técnico-profissional (na imperícia). De ver-se que dois elementos fundamentais para a configuração de um fato típico culposo não se fizeram presentes, quais sejam a inobservância do cuidado objetivo e a previsibilidade objetiva. A previsibilidade objetiva não existiu, pois não havia nenhuma “possibilidade de antevisão do resultado” (Damásio), considerando-se o estado da pista asfáltica e as demais condições de dirigibilidade (que eram normais); o mesmo se diga quanto à inobservância do cuidado objetivo, pois o motorista do caminhão, em nenhum instante, faltou com o dever de diligência próprio de sua profissão: estava e manteve-se em sua mão de direção, quando foi surpreendido pela infelicidade da conduta da vítima. Não houve, no caso sob análise, nem negligência, nem imprudência ou imperícia por parte do indiciado, pois este agiu com a precaução exigível naquele momento, não faltando-lhe a observância do cuidado exigido na espécie, tampouco violou-se o dever de cautela. Este dever de cautela revela-se na preocupação normal que o agente deve ter com possíveis resultados danosos de sua ação (ou omissão), facilmente indicados pela experiência diária, furtando-se de realizar determinados comportamentos que possam ensejar efeitos lesivos, ou fazê-los com níveis suficientes de segurança. Acrescente-se que naquela circunstância, o indiciado, pela sua experiência cotidiana, não tinha razão suficiente para suspeitar de que algo lesivo poderia vir a acontecer. Referindo-se a este dever de cuidado, Bacigalupo ensina que “infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidades y su conocimiento de la situación le hubieran permitido.” (Manual de Derecho Penal, Colombia, 1996, p. 215). O jurista lusitano Eduardo Correia, Professor Catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra, explica “que o dever, cuja violação a negligência supõe, consiste antes de tudo em o agente não ter usado aquela diligência exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento. Estes deveres podem estar particularmente ligados pelo uso e pelas normas jurídicas ao exercício de um certo ofício, profissão ou actividade. Podem assim ter uma origem legal autónoma (quando derivam de certas normas ou regulamentos que visam prevenir perigos) ou derivar dos usos e da experiência comum.” (cfr. Direito Criminal, Coimbra, 1971, p. 425). De dizer-se, de mais a mais, que nos delitos culposos, a culpa é intrinsecamente ligada ao tipo; o fato típico culposo só se perfaz quando o evento foi causado por uma conduta culposa do agente, id est, quando alguém agiu de forma imperita, negligente ou imprudente, o que não foi o caso (apesar de falarmos apenas em culpa, lembramos que, com Welzel, tanto a culpa quanto o dolo transferiram-se para o tipo legal de crime, passando este a ser verdadeiro tipo doloso e tipo culposo de crime). Vejamos, a propósito, a jurisprudência: “Nos delitos culposos, a culpa se insere na própria descrição típica. Assim, quando demonstrada a sua inexistência, torna-se inadmissível a ação penal.” (TJSP - Pleno - Sindicância - Rel. Maércio Sampaio - RT 393/218). “Nos delitos culposos, o elemento subjetivo está imanente ao tipo. Assim, a ação antijurídica só se enquadra na definição legal do delito quando, além de ser antecedente material do resultado, o tenha causado por culpa.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Toledo Assumpção - RT 398/291). Por outro lado, como já foi dito, a essência da culpa é a previsibilidade; assim, “tratando-se de fato imprevisível, acontecimento, aliás, que também envolveu perigosamente o próprio agente, é de se o encarar como fatalidade, que não pode autorizar a incriminação legal.” (TAPR - AC - Rel. Mattos Guedes - RT 536/385). “Somente se há de reconhecer o crime culposo quando a conduta voluntária ligada ao evento, necessariamente, produzir um resultado danoso não previsto, mas previsível.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Manoel Pedro - RT 386/248). Não tendo sido, sequer, previsível o evento, conclui-se pela exclusiva culpa da vítima, o que elide por completo evento delituoso a punir, considerando-se que aquela já faleceu: “Manifesta a ausência de culpa na eclosão do evento lesivo impõe-se o trancamento da ação penal. Assim, é de se interromper a persecutio criminis contra quem, dirigindo em sua mão de direção e em baixa velocidade, colhe ciclista que, na contramão, se arremessa contra seu veículo.” (TACRIM-SP - HC - Rel. Ricardo Couto - JUTACRIM 18/61). Um outro aspecto a ser abordado, especialmente porque se trata de crime culposo envolvendo acidente de veículo, é o chamado princípio da confiança (Vertrauensgrundsatz), criação da jurisprudência alemã, segundo o qual os motoristas têm que contar com que os demais também tenham um comportamento correto, uns com os outros, atentando-se todos para as mais comezinhas regras de segurança. A propósito, um empresário condenado por homicídio culposo, art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, teve pedido negado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Ao analisar Habeas Corpus (HC) 96554, a Primeira Turma indeferiu o pedido de absolvição de Marcondes. A relatora da matéria, Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, registrou que o empresário, quando interrogado, não fez qualquer menção ao princípio da confiança, alegado posteriormente pela defesa. Essa tese, segundo o condenado, consistiria no fato de que na hora do acidente ele trafegava em uma via mais movimentada, por isso esperou que o outro carro parasse, o que não ocorreu. Além disso, a Ministra afirmou que “a consubstanciação do princípio da confiança desafiaria o revolvimento do conjunto fático-probatório”. Ela frisou que nos autos não há nenhuma informação sobre tal questão. “Não podemos examinar a tese do princípio da confiança porque ele não disse isso hora nenhuma. Eu tive o cuidado de ler tudo o que veio”, completou. Para Cármen Lúcia, a defesa “parece ter adotado de forma oportunista essa tese da confiança a partir de um dado que hora nenhuma, inclusive, tinha sido oferecido”. Tal princípio é explicado por Assis Toledo, nos seguintes termos: “Seria absurdo que o direito impusesse aos destinatários de suas normas comportar-se de modo desconfiado em relação ao semelhante, todos desconfiando de todos. Assim, admite-se que cada um comporte-se como se os demais se conduzissem corretamente. (...) Para a determinação em concreto da conduta correta de um, não se pode, portanto, deixar de considerar aquilo que seria lícito, nas circunstâncias, esperar-se de outrem, ou melhor, da própria vítima.” (Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 5ª. ed., p. 302). Na doutrina, ainda, temos para conferir a respeito do princípio da confiança os seguintes autores: Júlio Fabrini Mirabete, Manual de Direito Penal, Volume 1, Parte Geral, p. 141, Editora Atlas, 7ª. edição. João Mestieri, Teoria Elementar do Direito Criminal, Edição do Autor, Rio de Janeiro, 1990, págs. 245/246. Este autor cita como fonte de pesquisa do assunto o livro de Welzel, “El nuevo Sistema del Derecho Penal, p. 72, Barcelona, 1965. Heitor Costa Junior, Teoria dos Delitos Culposos, Lumen Juris, 1988, p. 61. Juarez Tavares, Direito Penal da Negligência, Editora Revista dos Tribunais, 1985, págs. 148/151. Este autor, por sua vez, cita Johannes Wessels, “Direito Penal” (tradução em português), Sergio Antonio Fabris Editor, 1975, p. 150. Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 193. Este preceito é majoritariamente adotado por nossos Tribunais, como vê-se pelos julgados a seguir escritos: “Embora, em termos absolutos, tudo o que não seja fisicamente impossível é previsível, no que respeita ao trânsito a previsibilidade há de ser temperada pelo princípio da confiança recíproca em razão do qual cada um dos envolvidos no tráfego tem o direito de esperar que os demais se atenham às regras e cautelas que de todos são exigidas. Assim, não há condenar motorista que ante conduta disparatada da vítima, colhe-a em inevitáveis condições de atropelamento.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Dínio Garcia - JUTACRIM 30/330). “Em matéria de circulação de veículos, como fundamental deve ser tido o princípio de confiança, segundo o qual o usuário do caminho tem direito a contar que os demais usuários se comportem igualmente de maneira correta, a menos que as circunstâncias particulares sejam de tal natureza que lhes permitam reconhecer que não é assim.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Geraldo Pinheiro - JUTACRIM 56/375). “Não é possível exigir de um motorista que se acautele contra o que não é previsível. Em matéria de trânsito em vigência o princípio da confiança, em razão do qual cada um dos envolvidos no tráfego tem direito de esperar que os demais se atenham às regras e cautelas que de todos são exigidas.” (TACRIM-SP - AC - Rel. Cunha Camargo - RT 425/349). Ora, não havendo fato típico, inviável se torna o oferecimento da denúncia, à vista do art. 43, do CPP, é dizer, pelo fato de que a ação do agente não constituiu crime (tendo em vista a ausência de culpa), faltando, ademais, uma condição da ação, como veremos a seguir. É induvidoso, que não havendo crime pode e deve o Promotor de Justiça requerer o arquivamento do Inquérito Policial, por faltar-lhe uma das condições da ação penal, qual seja, o interesse de agir, visto que, o fato apurado não foi delituoso e, portanto, não se poderia pleitear a punição de alguém que não praticou uma ação típica; neste caso, havendo denúncia, esta deve ser rejeitada (art. 43, CPP); em sendo recebida, a ação penal deve ser trancada, via Habeas Corpus. Relembra-se que os pressupostos de uma peça acusatória, citando Tourinho Filho, a partir da lição de Florian, são “autoria conhecida, fato típico e provas mais ou menos idôneas a respeito da relação da causalidade.” (in Processo Penal, Vol. I, p. 352); assim, presentes estes elementos viável é o início da persecutio criminis. Destarte, data venia do entendimento em contrário do eminente Magistrado, entendemos indiscutível não haver, in casu, justa causa para a ação penal, pois inexiste lastro probatório suficiente na respectiva peça informativa indicador de culpa do agente; este suporte probatório é fundamental para a instauração da instância. A respeito, Afrânio Silva Jardim: “Desta maneira, torna-se necessária ao regular exercício da ação penal a sólida demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material do fato típico e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.” (Direito Processual Penal - Estudos e Pareceres, Forense, 1986, p. 96). Assim, havendo obstáculo que impede o Ministério Público de atuar, não é obrigatória, in casu, a propositura da respectiva ação penal, não podendo se falar no princípio da obrigatoriedade, pelo qual a ação ministerial deve ser exercida sempre que existirem “concretos indicios fácticos de un hecho punible”, pois meras “suposiciones vagas no son suficientes para una inculpación jurídico-penal”, como ensinam os mestres alemães Claus Roxin, Gunther Arzt e Klaus Tiedemann (in Introducción al Derecho Penal y ao Derecho Penal Procesal, p. 170, trad. de Luis Arroyo Zapatero e Juan-Luis Gómez Colomer, Barcelona, Editora Ariel S/A, 1989). Sendo certo que dos presentes autos emergem, nada mais nada menos, do que “vagas suposições” para a imputação de um crime, e que, pelo contrário, o acidente foi causado por culpa exclusiva da vítima, somos pela confirmação do pedido de arquivamento. É o parecer. Salvador, em 30 de julho de 1997.”

Idêntica situação encontrou-se o eminente jurista Afrânio Silva Jardim que, ao analisar peça informativa como assessor do Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, também promoveu o arquivamento dos autos (em acidente automobilístico envolvendo um Juiz de Direito) abordando o princípio da confiança, em dezembro de 1984 (cfr. Direito Processual Penal, Editora Forense, 7ª. edição, p. 389).










1 Rômulo de Andrade Moreira é Coordenador do Centro de Apoio Operacional de Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público Estadual (BA). Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador - UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secretário). Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA) e IELF (SP). Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (em coautoria com Issac Guimarães), ambas editadas pela Editora Juruá, 2010 (Curitiba); “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares” (2011), “Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo” (2013), “Uma Crítica à Teoria Geral do Processo” (2013) e “A Nova Lei do Crime Organizado”, publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre), além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal” (Editora JusPodivm, 2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.
2 Revista dos Tribunais: Boa fé, abuso de direito e o Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: 11/2003. v. 817.
3 Direito Constitucional e Teoria da Constituição.3.ed. Coimbra: Editora Almedina, 1997.

4 Introdución al Derecho Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 2001.


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