A instrumentalização econômica do direito
Enviado por luisnassif, dom, 23/09/2012 - 14:14
Por enzo
Retirado do artigo OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PERSPECTIVA DE CUSTOS E O SEU REBAIXAMENTO À CATEGORIA DE DIREITOS PATRIMONIAIS: UMA LEITURA CRÍTICA, de Alexandre Morais da Rosa e Julio Cesar Marcellino Jr.
O propósito reclassificatório dos Direitos Fundamentais, carreado pela lógica de custos, como visto, ainda precisava de um instrumental útil que pudesse remover um dos maiores obstáculos ao receituário da maximização de riquezas: o Direito compromissário. E isso ocorre através de um peculiar movimento chamado Law and Economics, de grande profusão no eixo anglo-saxão e de gradativa penetração nos países periféricos.
O movimento Law and Economics, também conhecido por Análise Econômica do Direito (AED), surge na Universidade de Chicago no início da década de 60 do século passado, pugnando a aplicação dos modelos e teorias da Ciência Econômica na interpretação e aplicação do Direito. O movimento, fortemente influenciado pelo liberalismo econômico, tem como precursores e expoentes os professores Ronald Coase e Richard A. Posner, ambos da Universidade de Chicago, e Guido Calabresi, da Universidade de Yale14.
Law and Economics, contudo, não é um movimento coeso. Apresenta diversas escolas e orientações, com diversas publicações regulares. O fator comum é o da implementação de um ponto de vista econômico no trato das questões que eram eminentemente jurídicas. O objeto de estudo da AED deixou de acontecer exclusivamente no plano do Direito da Concorrência para ganhar novos campos: propriedade, contratos, responsabilidade civil e contratual, direito penal, processo (civil e penal), direito administrativo, direito constitucional, direito de família, infância e juventude, dentre outros.
Esta corrente metodológica adota, além dos princípios do liberalismo econômico, a ideia de que o objeto da ciência jurídica possui uma estrutura similar ao objeto da ciência econômica e, por isso, pode ser estudado do ponto de vista da teoria econômica. Assim, busca o movimento transformar o Direito, que se encontraria em um estado pré-científico, incapaz de se adaptar à nova realidade mundial, caracterizada pela crise do Estado de Bem-Estar Social, em uma verdadeira ciência, racional e positiva, mediante a análise e investigação do Direito de acordo com os princípios, categorias e métodos específicos do pensamento econômico.
A Análise Econômica do Direito procura analisar estes campos desde duas miradas: a) positiva: impacto das normas jurídicas no comportamento dos agentes econômicos, aferidos em face de suas decisões e bem-estar, cujo critério é econômico de maximização de riqueza; e, b) normativa: quais as vantagens (ganhos) das normas jurídicas em face do bem-estar social, cotejando-se as consequências. Dito de outra maneira, partindo da racionalidade individual e do bem-estar social – maximização de riqueza –, busca responder a dois questionamentos: a) quais os impactos das normas legais no comportamento dos sujeitos e Instituições; e b) quais as melhores normas.
No Brasil o sistema jurídico é acusado de ser um dos principais obstáculos ao crescimento econômico, especificamente pelos custos necessários para o contractual enforcement e o contratual repudiation, ou seja, de se constituir um obstáculo ao bem-estar do Mercado na ótica neoliberal. O custo país, entendido como todos os custos acrescidos ao da transação, aponta para a ausência de maior eficiência do Poder Judiciário na garantia dos dogmas (propriedade privada e contrato), já que estes elementos seriam fundamentais para o perfeito funcionamento do mercado. A deficiente qualidade do Sistema de Justiça é apontada como um dos fatores responsáveis pela estagnação econômica, demandando, assim, um realinhamento à nova ordem mundial.
Exige-se, portanto, a revisão das normas legais, dos limites da intervenção do Estado e da própria Constituição. Isto porque as Constituições da segunda metade do século passado são, em regra, compromissórias e voltadas à construção do Estado do Bem-Estar Social mediante o cumprimento de programas de redistribuição de riqueza, mitigação da pobreza, relativização da propriedade privada (função social, reforma agrária, etc…) e relativização da autonomia da vontade nos contratos (proteção ao consumidor, vedação de cláusulas abusivas), enfim, buscava a garantia de Direitos Fundamentais.
O estabelecimento de um critério, no caso, a eficiência, entendida como a melhor alocação de recursos, na perspectiva do mercado (ordem espontânea), no território da AED, implica na avaliação das Instituições por suas consequências (custo/benefício). No âmbito do sistema judiciário, este cotejo acontece no registro (i) Macro: da organização e administração da Justiça, especificamente no plano Legislativo e Organizacional do Ordenamento Jurídico (pluralista); e (ii) Micro: da decisão judicial stricto senso, inserida no contexto do discurso jurídico. Em ambas dimensões se procura reler a estrutura e práticas do Sistema Judicial desde um ponto de vista específico, num embate que transcende a simples mudança de critério (jurídico para econômico), mas de tradições jurídicas (common law e civil law) e filosóficas diversas, pretendendo a unificação do discurso. De um lado indica ajustes estruturais no Poder Judiciário, inclusive com formas alternativas de resolução de conflitos (arbitragem e mediação), por outro, a partir do pragmatic turn refunda a Teoria da Decisão Judicial pelo critério da maximização de riqueza,
levado a efeito por agentes racionais enleados num processo de desenvolvimento social. Há uma rearticulação interna do Direito pela intervenção externa (e decisiva) da Economia.
A partir desta perspectiva, que vincula a racionalidade de ‘Justiça’ a juízos de eficiência, no melhor estilo Posner (2003), os Direitos Fundamentais não podem trazer consigo todo o suporte valorativo e material preconizado pelo projeto do segundo pós-guerra. Precisam tais direitos serem ‘instrumentalizados’ por um novo arsenal que os interprete a partir da lógica custo-benefício, ou seja, de maneira pragmática (2008). E este arsenal, como visto, é a AED. Esse movimento não surge de modo desarticulado. Ele encarna o verdadeiro projeto de ascendência do econômico sobre o político usando como meio o Direito, através de todas as suas possibilidades normativas e linguísticas. Sem sombra de dúvida, no âmbito do Direito, a AED representa o maior risco de abalo da democracia.
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