Tráfico - 33 parágrafo 4o.

Vistos para sentença.


I – Relatório.

O representante do Ministério Público em exercício nesta Comarca ofereceu denúncia contra P.R.A., já qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, tendo em vista dos atos delituosos assim narrados na peça acusatória:
"No dia 16 de outubro de 2009, por volta das 19h58min, na Rua Vereador Onildo Lemos, n. 1243, Bairro Santinho, nesta Comarca, o denunciado P.R.A. efetuou a venda de 1 (um) tablete de maconha envolta em plástico incolor , pesando o total bruto de 6,1g (seis gramas e uma decigrama), para Timothy Penrose, recebendo em troca a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Frise-se que os mesmos foram abordados porquanto o policial E. M. S., após observar o Acusado entregando algo a T.P., desconfiou desse gesto, constatando, a partir da apreensão da droga e das palavras deste último, tratar-se efetivamente da venda de substância entorpecente, logrando apreender em poder deles dinheiro e droga.

A substância apreendida foi submetida ao exame de constatação, verificando tratar-se, efetivamente, da erva Cannabis sativa Lineu, popularmente conhecida como maconha, a qual tem seu comércio e uso proscrito em todo o Território Nacional, nos termos da Portaria n. 344/98, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela RDC n. 07/09." (fls. II e III).

Aportou aos autos o Laudo Pericial n. 10223/09, de identificação de substâncias entorpecentes (fls. 49/51).

A defesa do acusado apresentou defesa prévia no tríduo legal (fls. 59/63), tendo requerido a liberdade provisória do acusado. O Ministério Público opinou pelo indeferimento do pleito (fl. 77).

A denúncia foi recebida em 18 de dezembro de 2009 (fl. 65).

Durante a instrução criminal foram ouvidas duas testemunhas de acusação (fls. 81/82), bem como colheu-se o interrogatório do acusado (fl. 83).

Encerrada a instrução, as partes apresentaram alegações finais, tendo o Ministério Público pugnado pela condenação do acusado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (fls. 87/91). A defesa, por sua vez, requereu a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal e em caso de condenação, o acolhimento da circunstância especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (fls. 97/102).

Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
II – Fundamentação.

1. A decisão no processo penal não é ato de conhecimento, mas sim de compreensão, em que os sujeitos incidentes, no evento semântico denominado sentença, realizam uma fusão de horizontes, para usar a gramática de Gadamer. Neste contexto, diante da apresentação de uma hipótese fático-descritiva pela acusação, procede-se a um debate em contraditório, entre partes, nos quais os ônus são compartilhados. O resultado da produção válida de significantes será composta em uma decisão judicial, a qual não se assemelha, nem de longe, ao mito ultrapassado da verdade real. A verdade real é empulhação ideológica que serve para "acalmar" a consciência de acusadores e julgadores. O que existe é a produção de significantes e uma decisão no tempo e espaço. As únicas garantias existentes são: a) um processo como procedimento em contraditório; b) processo acusatório, entre partes, sem atividade probatória do juiz, com as garantias constitucionais (presunção de inocência, etc.; c) decisão fundamentada por parte dos órgãos julgadores. A legitimidade desta decisão decorre, também e fundamentalmente, da sua concordância com a Constituição (MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006).

2. Destaque-se, por básico, que a pseudo-prova produzida no 'Inquérito Policial' somente pode servir para análise da condição da ação (GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Justa Causa no Processo Penal: Conceito e Natureza Jurídica. In: BONATO, Gilson (Org.). Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 199-200), ou seja, dos elementos necessários para o juízo de admissibilidade positivo da ação penal. No mais, não há qualquer possibilidade de valoração democrática, no Processo Penal constitucionalizado, por ser ela desprovida das garantias processuais. A recente reforma do CPP, dando nova redação ao art. 155, ao indicar a possibilidade de seu uso é flagrantemente inconstitucional (MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um Processo Penal Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 83-97; BARROS, Flaviane de Magalhães. (RE)Forma do Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 23-27; GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) Do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008)23-36). É que quando de sua produção ainda não existia acusação formalizada, despreza o defensor – além de alguns ainda negarem a publicidade dos atos, embora sumulada a situação – e, ademais, viola a garantia de que seja produzida em face de juiz imparcial, sob contraditório (PIZA, Evandro. Dançando no escuro: apontamentos sobre a obra de Alessandro Baratta, o sistema penal e a justiça. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002, p. 106-108.). Decorrência direta do princípio da publicidade é a conclusão de somente as provas produzidas (significantes) em face do contraditório é que podem ser levadas em consideração nos debates e também na decisão judicial. Os elementos indiciários não devem adentrar validamente no debate porque, por evidente, não havia acusação quando colhida, violando, dentre outros, o princípio da publicidade. Logo, as declarações prestadas naquele momento são – para se utilizar o estatuto probatório italiano, perfeitamente aplicável ao brasileiro –, absolutamente inutilizáveis, conforme lição de Paolo Tonini (A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 76): "O termo inutilizabilidade descreve dois aspectos do mesmo fenômeno. Por um lado, indica o 'vício' que pode conter um ato ou um documento; por outro lado, ilustra o 'regime jurídico' ao qual o ato viciado é submetido, ou seja, a não possibilidade de ser utilizado como fundamento de uma decisão do juiz. A inutilizabilidade é um tipo de invalidade que tem a característica de atingir não o ato em si mas o seu 'valor probatório'. O ato pode ser válido do ponto de vista formal (por exemplo, não é eivado de nulidade), mas é atingido em seu aspecto substancial, pois a inutilizabilidade o impede de produzir o seu efeito principal, qual seja, servir de fundamento para a decisão do juiz." No Processo Penal democrático, o conteúdo do Inquérito Policial está maculado pela ausência de contraditório, sendo utilizável exclusivamente para análise das questões prévias (condições da ação e pressupostos processuais aplicáveis – MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A natureza cautelar da decisão de arquivamento do Inquérito Policial. In: Revista de Processo, São Paulo, n. 70, p. 49-58, 1993.). Enfim, é absolutamente antidemocrática a utilização dos elementos do Inquérito Policial para efeito de condenar o acusado. Claro que se for consultar Damásio, Mirabete e Capez, todos dirão da validade, pois ainda não fizeram o giro democrático que a Constituição de 1988 preconiza!
3. Trata-se de ação penal pública incondicionada, na qual imputa-se ao acusado Paulo Ricardo Avila a prática do crime de tráfico de droga, nos termos do art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, in verbis:

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa."

A materialidade exsurge do termo de exibição e apreensão de fl. 13, laudo de constatação de fl. 14 e laudo pericial de fls. 49/51.

A autoria, por sua vez, advém das provas testemunhais colhidas durante a instrução criminal.
Interrogado em juízo, o acusado negou a prática do tráfico, sustentando que um terceiro (posteriormente identificado como Timothy Penrose) lhe pediu emprestado um isqueiro, momento no qual foi abordado pelos policiais militares. Feita revista pessoal em T., alega que com ele foi encontrada certa quantidade de maconha, sendo que consigo havia apenas R$ 20,00 (vinte reais). Negou, por fim, que exercia tráfico de droga na região, dizendo ter ocupação lícita, laborando no ramo da pesca (termo à fl. 83 – interrogatório no CD de fl. 84).

De outra banda tem-se a palavra dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante. Segundo eles, o acusado foi avistado em um ponto de ônibus, onde permaneceu por longo período de tempo. Em determinado momento, se aproximou dele o usuário T. P., o qual deu certa quantia em dinheiro ao acusado que, por sua vez, entregou um objeto em troca. Neste momento decidiram fazer a abordagem, alcançando apreender, em posse de T., 6,1 g (seis gramas e uma decigrama) de substância semelhante à maconha, enquanto o acusado carregava consigo R$ 20,00 (vinte reais) em espécie, também apreendidos. Asseveram que o usuário confessou ter comprado a substância de P., dando certeza de que houve tradição de quantia em dinheiro por algum objeto, os quais não conseguiram avistar, à distância, qual era (termos às fls. 81 e 82 – depoimentos no CD de fl. 84).
Em análise do caso, tenho que, embora o usuário não tenha vindo aos autos para confirmar sua versão extrajudicial, inegável que os elementos colhidos são suficientes para a condenação do acusado. Os policiais militares prestaram testemunho de forma coerente, não havendo motivos para descreditar suas palavras, sendo que ambos viram quando o acusado recebeu quantia em dinheiro em troca de um objeto, o qual, após revista pessoal, suspeitaram ser maconha. Presenciaram também o usuário Timothy confirmando que havia comprado a droga do acusado, o que é suficiente. No mais, o material apreendido – recém comercializado pelo acusado, o que explica sua apreensão com T. P. – consta no termo de exibição de fl. 13, tendo o laudo de constatação de fl. 14 e o laudo pericial de fls. 49/51 atestado se tratar da erva cannabis sativa linneu, conhecida vulgarmente como maconha.

Por outro lado, quanto ao pleito defensivo do reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tenho que o acusado preenche os requisitos, mesmo porque não ficou comprovada a sua ligação com qualquer organização criminosa, nem que se dedique às atividades criminosas, em que pese a quantidade de droga encontrada, uma vez que não se logrou a acusação comprovar tais circunstâncias, carga probatória que lhe competia (BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 129: "As provas de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas a minorante beneficia-lhe automaticamente."). Nada restou comprovado quanto às causas impeditivas, além de ser o acusado primário (f. 36-37). Opera-se, portanto, a diminuição em 2/3 (dois terços) da pena, até porque constitucionalmente primário.

Com efeito, necessário fazer algumas considerações acerca da aplicação de pena de multa para o presente caso.

Estabelece o art. 33 da Lei 11.343/06, além da aplicação de pena privativa de liberdade, a pena de multa no patamar de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Se por um lado se comina a elevada pena de multa, por outro se concede inegável tratamento diferenciado aos traficantes eventuais e de menor porte, por meio da causa especial de diminuição de pena apresentada no § 4º do referido artigo, pela qual é possível o abrandamento da pena na proporção de 1/6 a 2/3.

Faticamente, a diminuição do § 4º aplicada em sua proporção máxima (dois terços), considerando que seja a reprimenda corporal aplicada em seu mínimo legal (cinco anos de reclusão), reflete na pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão. Por outro lado, em relação à pena de multa, se também aplicada em seu mínimo legal (quinhentos dias-multa), igualmente diminuída de 2/3, gera a elevada quantia de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, que, traduzida em reais, soma valor superior a R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Da simples análise acima, não é difícil constatar a desproporcionalidade da pena de multa imposta ao condenado pelo crime de tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33). Assim, entendo que a pena de multa imposta ao agente que satisfaz as condições do privilégio concedido pelo § 4º, se aplicada nos moldes estabelecidos pela Lei 11.343/06, está eivada de inconstitucionalidade, por mácula aos princípios da transcendência, da individualização da pena e da isonomia.

Em lição acerca do princípio da transcendência mínima (ou intranscendência), explicam Zaffaroni e Nilo Batista (Direito Penal Brasileiro – I. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 232): "No estado de direito a responsabilidade penal deve ser individual e não pode transcender a pessoa do delinquente. Daí o fato da nossa Constituição prescrever que 'nenhuma pena passará da pessoa do condenado' (art. 5º, inc. XLV CR). Entretanto, essa transcendência do poder punitivo na direção de terceiros é, de fato, inevitável: a comunicação, o conhecimento, a estigmatização, a queda dos rendimentos etc., são todos efeitos que inevitavelmente alcançam a família do simples acusado e mesmo outras pessoas.".

In casu, a norma em questão fere incontestavelmente o princípio da transcendência mínima, ao impor ao acusado comprovadamente hipossuficiente a sanção penal de multa em valor exacerbadamente elevado, de modo que a reprimenda passa a atingir não só a pessoa do acusado, mas sim diretamente a sua família ou pessoas próximas, que absorvem o ônus de arcar com as despesas de futura execução cível dos valores (art. 164, § 2º, da Lei de Execuções Penais), até mesmo porque o acusado, estando preso, não aufere renda.



No escólio de Luigi Ferrajoli (Derecho y Razón. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 416) "La pena pecuniaria es una pena aberrante desde varios puntos de vista. Sobre todo, porque es una pena impersonal, que puede pagar cualquiera. De modo que resulta doblemente injusta: en relación con el reo, que no paga y se sustrae así a la pena; en relación con el tercero, pariente o amigo, que paga y queda así sometido a una pena por un hecho ajeno. Además, la pena pecuniaria es una pena desigual, al ser su formal igualdad bastante más abstracta que la de la pena privativa de libertad." – grifou-se.

Já Juarez Cirino dos Santos (Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2006. p. 542), discorrendo acerca da pena de multa, afirma que "Nesse sentido, a pena de multa seria modalidade punitiva definível como pena igual, porque considera desigualmente indivíduos concretamente desiguais; na prática, a seletividade do processo de criminalização, concentrada na população pobre e excluída do mercado de trabalho e do sistema de consumo, frustra a aplicação igualitária da pena de multa." – grifou-se.

Não dissente a opinião de Paulo de Queiroz (Direito Penal: parte geral. 4. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008): "Trata-se em realidade de um tipo de pena tão criticável quanto a própria prisão, que na prática tem se revelado grandemente inócua, haja vista que a maior parte dos condenados é formada por miseráveis que ordinariamente não dispõem de recursos para pagá-la.".

Da mesma forma, a pena de multa no quantum determinado pela Lei de Drogas, aplicada nos casos de tráfico privilegiado, fulmina outro princípio constitucional insuprimível de um Estado Democrático de Direito: o da individualização da pena. Assevera Paulo S. Xavier de Souza (Individualização da Pena no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2006. p. 26), sobre o princípio referido: "Diante de tal exigência, o princípio da individualização integra o rol dos princípios constitucionais penais e a idéia de Estado Democrático de Direito, encontrando-se em harmonia com os valores constitucionais, se firmando como uma importante garantia, sobretudo, relacionada com a cominação, aplicação e execução das penas. Isso supõe ter havido certa preocupação e avanço de técnica por parte do legislador constitucional, merecendo o referido princípio observância fiel, a fim de que não resulte inerte ou desviado do seu objetivo central, ou seja, 'circunscrever e limitar a atuação punitiva do Estado".

Assim é que, cominando pena de multa evidentemente desproporcional ao crime cometido, desconsiderando demais circunstâncias extrapenais como as condições do acusado, a norma penal acaba por impedir uma resposta penal constitucionalmente adequada quando da fixação da pena, embaçarando a aplicação de pena coerente para o caso específico. Tais impropriedades se mostram ainda mais avivadas no caso particular do crime descrito no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, já que, compreendendo que o tipo penal abrange basicamente os traficantes ocasionais e de pequeno porte, estes geralmente de baixa renda, a fixação de pena de multa em elevado valor é claramente incoerente.

Flagra-se também o desrespeito ao princípio da isonomia/igualdade, contemplado na Constituição da República em seu art. 5º, "caput", porquanto, por meio de imposição da pena de multa desproporcional, obsta-se o contrapeso no tratamento dos desiguais, na medida que comina penas igualmente altas aos grandes controladores do tráfico - que movimentam quantias exorbitantes de dinheiro - e aos pequenos traficantes - geralmente subordinados a estes, que sequer possuem renda para a sua subsistência ou, ao menos, riqueza bastante para a satisfação do pagamento das penas pecuniárias estabelecidas pela lei. Paulo S. Xavier de Souza (op. cit. p. 201) assinala que "Admitir-se que situações diferentes sejam tratadas de maneira igual não é a recomendação do princípio da individualização, muito menos do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput, CF/88). A reprimenda somente estará corretamente individualizada quando todas as circunstâncias do caso concreto forem, corretamente, ponderadas pelo juiz, pois o princípio da individualização é irrenunciável, sendo imprescindível que as decisões judiciais estendam tais princípios até às máximas possibilidades de instrumentalização prática, posto que, se os juízes estão a eles vinculados, não poderão contrariá-los nas suas decisões.".

Desta forma, diante dos argumentos expostos, em sendo flagrante a inconstitucionalidade da pena de multa aplicada nos moldes da Lei 11.343/06 para o crime do art. 33, em sua modalidade privilegiada insculpida no § 4º, desconsideram-se os patamares por ela estabelecidos para o crime em comento, aplicando-se a regra estabelecida no art. 49 do Código Penal (KIKUTI, Otoniel Katumi. Da inconstitucionalidade da pena de multa na lei de drogas. Boletim IBCCRIM, n. 185, abril, 2008).

III - Aplicação da pena.
Considerando o disposto no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, cabe dizer que somente as circunstâncias e consequências podem ser consideradas. No vasto campo de redefinições semânticas propiciado pelo Código Penal, encontra-se solo fértil para a garantia dos postulados do Estado Democrático de Direito, barrando-se, por assim dizer, as possibilidades de julgamento do acusado, mas sim de sua conduta, deixando-se de conjecturar sobre a subjetividade dele, por absoluta inconstitucionalidade, utilizando-se a matriz 'garantista' de Luigi Ferrajoli. Assim é que as 'circunstâncias judiciais' previstas no artigo 59 do Código Penal, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos e as circunstâncias e consequências do crime, precisam ser analisadas mais detidamente, uma vez que a 'pletora de significantes' é utilizada de maneira anti-garantista, desprezando-se o processo de secularização da sociedade contemporânea. De sorte que o julgamento, bom se lembrar, é da conduta e não da pessoa do acusado que, todavia, na fase de aplicação da pena é esquecido em nome da 'Defesa Social", pois como afirma Salo de Carvalho (BUENO DE CARVALHO, Amilton; CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001, p. 30), em obra pioneira, "no momento da sentença penal condenatória, o sistema revela toda sua perversidade ao admitir o emprego de elementos essencialmente morais, desprovidos de significado com averiguação probatória." Neste pensar Lédio Rosa de Andrade (Direito ao Direito II. Tubarão: Studium, 2002, p. 81) possui razão ao argumentar que tudo já se encontra em frases feitas repassadas nos 'cursinhos para concurso', depois utilizadas na prática forense, sem qualquer reflexão crítica, tornando as decisões absolutamente nulas num 'Estado Democrático de Direito', tais como: "Destacam-se: 'Personalidade mal formada, agressiva e com contornos de distorção moral', ou 'É mal formada, justamente em decorrência do baixo nível social em que sempre viveu'. Ou seja, o pobre tem personalidade mal formada; e o rico, não. (...) Frases montadas, repetitivas e vazias, que não dizem absolutamente nada, decidem quantos anos um cidadão passará na cadeia." Desta forma, a aplicação do artigo 59 do Código Penal se transforma num palco de impressões pessoais, lugares-comuns, incontroláveis, imaginárias. Clássico julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, proferido na Apelação Criminal n. 70004496725, relator Desembargador Amilton Bueno de Carvalho: "A valoração negativa da personalidade é inadmissível em Sistema Penal Democrático fundado no Princípio da Secularização: 'o cidadão não pode sofrer sancionamento por sua personalidade – cada um a tem como entende'. (...) Mais, a alegação de 'voltada para a prática delitiva' é retórica, juízes não têm habilitação técnica para proferir juízos de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, não dispondo o processo judicial de elementos hábeis (condições mínimas) para o julgador proferir 'diagnósticos' desta natureza. (...) Outrossim, o gravame por valoração dos antecedentes é resquício do injusto modelo penal de periculosidade e representa bis in idem inadmíssivel em processo penal garantista e democrático: condena-se novamente o cidadão-réu em virtude de fato pretérito, do qual já prestou contas." De outra face, a conduta social, também na linha da 'mentalidade criminológica' (RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 92-93) vasculha qualquer situação da vida pessoal para ali encontrar, retoricamente, um motivo para majoração da pena. Qualquer pessoa possui na sua 'história pregressa' situações traumáticas, geradoras de situações psicológicas (neuroses, psicoses, etc.) e qualquer acontecimento é pescado para justificar a majoração da pena. Por fim, os motivos e as circunstâncias e consequências do crime bem com o comportamento da vítima. Tais 'circunstâncias judiciais' também devem ser vistas com reservas. Numa sociedade desigual como a brasileira, as dificuldades sociais devem ser levadas em consideração principalmente nos delitos patrimoniais, excluídos do rol de Direitos Fundamentais, para o fim de diminuir a pena base, que pode baixar do mínimo por ausência de previsão legal em sentido contrário, com o cuidado para não se caracterizarem como 'bis in idem'. O comportamento da vítima, por sua vez, serve, a rigor, também para redução. Com efeito, as circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no artigo 59 do Código Penal só podem ser consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. A punição deve levar em conta somente as circunstâncias e consequências da conduta. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade prevista no art. 5º da Constituição da República. Se assegurado ao sujeito apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se sua conduta (lato sensu) for ilícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em que vive (mas seus atos são legais) elas não pode ser utilizadas para aumentar a pena, prejudicando-o (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão em Apelação Criminal nº 70000907659. Relator Desembargador Sylvio Baptista). No tocante às 'circunstâncias e consequências', desde que descritas na denúncia/queixa e tendo sido objeto da instrução processual em contraditório, são as únicas possibilidades de majoração da pena base além do mínimo legal, sempre em face da violação do bem jurídico tutelado, da lesividade da conduta, da dimensão da ação, ou seja, os princípios garantistas, no limite do caso apresentado.

Na primeira fase, em ausência de circunstâncias negativas do artigo 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixada nos termos do art. 49 do Código Penal, consoante já fundamentado.
Já na segunda fase da aplicação da pena, não há agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, considerando o reconhecimento do crime em sua forma privilegiada, diminui-se a pena em 2/3 (dois terços), atingindo-se a pena concreta de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Condeno, ainda, ao pagamento de multa, estabelecida no mínimo legal e diminuída de 2/3 (dois terços), chegando-se a 03 (três) dias-multa, fixado o dia-multa no mínimo legal, ou seja, 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Verifico que o acusado faz jus ao sursis, por preencher os requisitos do art. 77 do Código Penal. Quanto à possibilidade de suspensão condicional da pena em crime de tráfico privilegiado, entendo não haver óbice. Embora exista vedação à substituição da pena, o art. 44 da Lei de Drogas obsta o sursis apenas para os crimes descritos nos arts. 33, "caput" e § 1º, e 34 a 37, excluindo a figura do § 4º do art. 33. Da mesma forma, o § 4º veda somente a conversão da pena em restritiva de direito, não fazendo referência ao sursis.
Neste norte já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

"EMENTA: PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28, DA LEI Nº. 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PROVA INCONTESTE DE QUE O ACUSADO GUARDAVA, TINHA EM DEPÓSITO E VENDIA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ALTERAÇÃO DA PENA DE MULTA DE OFÍCIO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - Mantém-se a condenação do acusado que transporta substâncias entorpecentes e as vende, consumando as condutas de "transportar", "trazer consigo" e "vender", descritas no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06. - Restando comprovadas autoria, materialidade e tipicidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não há que se falar na desclassificação da conduta do apelante para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. - A pena de multa deve obedecer ao mesmo critério para a fixação da reprimenda corporal, diante do princípio da proporcionalidade. V.V.P. TRÁFICO DE DROGAS - PRIVILÉGIO - REGIME ABERTO - POSSIBILIDADE."

Do corpo do acórdão se extrai:

"Por fim, ressalto que embora vedada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos ao delito de tráfico conforme determinação do artigo 33 §4° e artigo 44 da Lei n°. 11.343/06, esse último dispositivo impede o sursis somente aos delitos previstos nos artigos 33, caput e §1° e, 34 a 37 da referida legislação, nada mencionando quanto ao artigo 33 §4° da lei n°. 11.343/06.

Assim, preenchendo o apelante os requisitos do artigo 77, do Código Penal, concedo-lhe a suspensão de sua pena privativa de liberdade por dois anos, cujas condições deverão ser impostas pelo Douto Juízo da Execução" (TJMG. Apelação Criminal n. 1.0148.07.050918-4/001, da Comarca de Lagoa Santa. Relator Exmo. Sr. Des. Pedro Vergara. Julgado em 27/01/2009).

Também vale transcrever as palavras do Professor Diogo Alexandre Restani, em artigo sobre o tema:
"Se é certo que o artigo 44, caput , da Lei nº 11.343 /06 estabelece que 'os crimes previstos nos arts. 33, 'caput' e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de 'sursis', graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos ', não menos certo é que o § 4º , do artigo 33 , da referida lei, ao cuidar da nova causa de redução de pena para os delitos definidos no caput e no § 1º do mesmo artigo 33 , não vedou o sursis, fazendo-o apenas no que diz com a conversão das corporais em restritivas de direitos.
Isso significa que, para os crimes tipificados no artigo 33 , § 1º , da Lei nº 11.343 /06, nos casos em que a pena tenha sido reduzida (§ 4º, do citado artigo), a outorga do sursis será irrecusável, se preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, próprios do referido instituto.

Nem se diga, já em rebate, que a disposição contida no artigo 44 , caput, da Lei nº 11.343 /06 seria suficiente para rechaçar a malsinada proposição de aplicabilidade da suspensão da pena (CP , artigo 77 ).
Se assim realmente fosse, não haveria a menor necessidade ou o mínimo proveito a repetição da proibição das restritivas de direitos no § 4º, do artigo 33, já que a mesma vedação também é expressamente compreendida no rol do artigo 44, caput , da Lei nº 11.343 /06.

Não bastasse isso, corrente diversa fatalmente teria que lançar mão da analogia in malam partem, de pacífica inaplicabilidade em Direito Penal." (Tráfico: possibilidades concretas do sursis e do regime aberto . Disponível em http://www.lfg.com.br Acesso em 10 de fevereiro de 2010).
Assim, concedo ao acusado a suspensão da pena privativa de liberdade, pelo prazo de 02 (dois) anos, devendo as condições serem impostas pelo Juízo da Execução.
Fixo o regime inicial aberto de cumprimento da pena privativa de liberdade. Novamente, nenhum impedimento à fixação de regime aberto, tendo em vista que o crime de tráfico privilegiado, constante no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, não figura, a exemplo do homicídio qualificado privilegiado, no rol dos crimes hediondos, de modo que a fixação do regime deve obedecer ao estatuído no art. 33 do Código Penal.

Deverá o acusado recorrer em liberdade, diante das características da pena aplicada, bem como ante a ausência dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva para o caso presente.

IV – Dispositivo.

Por tais razões, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia de fls. II/IV para CONDENAR o acusado P.R.A, já qualificado nos autos, como incurso na sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, em consequência, aplicar a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, com suspensão condicional da pena pelo prazo de 02 (dois) anos, devendo as condições serem fixadas pelo Juízo da Execução, além do pagamento de 03 (três) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Expeça-se o alvará de soltura, se por outros autos não estiver preso.
Após:

a) lance-se o nome do acusado no rol dos culpados, fazendo-se as anotações de estilo;
b) extraia-se o Processo de Execução Criminal provisório/definitivo;

c) comunique-se ao Juízo Eleitoral para as providências cabíveis;

d) oficie-se à Corregedoria Geral da Justiça;

e) remeta-se o boletim individual à Secretaria da Segurança Pública;

f) intime-se para pagamento das custas processuais e pena de multa, assinalando-se o prazo de 10 (dez) dias;
g) encaminhe-se cópia desta ao Sr. Administrador do Presídio/Delegacia de Polícia;
h) oficie-se para destruição da droga apreendida, conforme disposto nos arts. 32, §1º, e 58, § 1º, ambos da Lei nº.11.343/06.

Cumpra-se.