Artigo Henriqe Azevedo - Defensor Natural

O DEFENSOR PÚBLICO NATURAL NO PROCESSO PENAL

Muito se discute acerca da existência do Defensor Natural no ordenamento jurídico, com enfoque na necessária impessoalidade na atuação do Defensor Público - quer seja na escolha pelo assistido, quer seja pela nomeação pelo Chefe da Instituição -, a fim de evitar que sejam desrespeitados os princípios institucionais da Defensoria Púbica, notadamente a independência funcional e inamovibilidade.

“...o Defensor Público integra uma instituição que obedece, pelo próprio princípio constitucional da impessoalidade, à teoria do Defensor Natural”, assemelhada à teoria do “Juiz Natural”, sendo, portanto, proibido ao interessado escolher o Defensor que gostaria que o defendesse como também não lhe permitido escolher o juiz que gostaria que o julgasse. Ora, a impossibilidade de “escolhas” basilares da relação cliente/advogado...portanto, também aqui muito acaba por diferir a essência da postura do Defensor Público perante seu 'cliente/assistido'...este não tem 'o seu Defensor' mas a seu dispor toda uma estrutura 'institucional da qual o Defensor é um integrante...por isso a causa em questão está afeta, por exemplo, ao Defensor em atuação na 1° vara X de dada Comarca e ao não ao Defensor Público Y ou Z e não pelo Juiz Y ou Z”(DEVISATE, Rogério dos Reis apud SILVA, Holden Macedo da. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 1 ed. Brasília: 2007, p. 42)
O mesmo fundamento acima impede que o Defensor Público-Geral possa escolher casuisticamente o Defensor que irá atuar em dado caso concreto.

Porém, o que se pretende abordar no presente artigo é a existência do princípio do Defensor Natural sob o prisma da obrigatoriedade da existência da Defensoria e de sua participação compulsória quando ausente a defesa técnica na existência de uma persecução penal, erigindo-a como órgão estatal guardião do devido processo legal, cujos corolários são o contraditório e ampla defesa.

“Em outras palavras, a nomeação de advogado dativo em detrimento da atuação da Defensoria Pública implica invasão da sua autonomia, uma que àquela, segundo mandamento constitucional, cabe a defesa do interesse dos necessitados.

Além disso, em termos práticos, a nomeação de defensor dativo pelo juiz, havendo possibilidade de atuação da Defensoria Pública, implicaria o dever do Estado de remunerar desnecessariamente um outro profissional” (JUNKES, Sérgio Luiz, Defensoria Pública e o Princípio da Justiça Social, Juruá editora, Curitiba/PR, 1° edição, págs. 88/89).
Poder-se-ia falar que a Defensoria Pública só deveria atuar quando houvesse a presença de pessoas hipossuficientes, em razão da estar adstrita, pela interpretação literal do art. 134 da CRFB, à defesa dos necessitados.

Contudo, a Defensoria, em seu papel fundamental num Estado Democrático de Direito, deve também atuar em funções atípicas, como na defensa criminal aos desassistido, estendendo a sua atribuição, além aspecto econômico, ao campo de atuação aos necessitados jurídicos, sobretudo pela sobreposição da dignidade da pessoa humana no texto constitucional e das obrigações assumidas no Pacto de São José da Costa Rica:



“Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas, dentre outras: direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. 3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.
Nessa vertente, deve ser forjada de forma definitiva a institucionalização de um estrutura estatal responsável pela defesa do indiciado/réu na área penal. Em suma, o estado deve assumir a responsabilidade, da mesma forma que o fez no campo da acusação, de criar em todo território nacional, e com todas as condições necessárias, inclusive com autonomia funcional, administrativa e financeira - em par de igualdade com o Ministério Público -, uma Instituição que dê à sociedade a certeza que não haverá mais espaço para atuações “improvisadas” quando está em xeque o direito à liberdade de ir e vir de toda e qualquer pessoa.

Não resta dúvida que reforma introduzida no Código de Processo Penal deu à Defensoria Pública o zeloso papel de ser o órgão estatal responsável pela garantia do contraditório e ampla defesa no processo penal, bom como na fase inquisitorial.
Nesse sentido, é o que tem se denominado de "Defensor Natural", previsto implicitamente na CF/88 e de maneira expressa no Projeto de Lei do Executivo que altera a Lei Complementar n.º 80/94. Com efeito, assim como ninguém poderá ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (princípios do Promotor Natural e do Juiz Natural), ninguém também poderá ser julgado se não tiver a assistência do advogado de sua confiança, ou, em caso de impossibilidade, de um Defensor Público (princípio do Defensor Natural).(CAVALCANTE, André Lopes Cavalcante: artigo:A Defensoria Pública e a nova exigência do flagrante imposta pela Lei nº 11.449/07, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9909).

Denota-se a exigência da institucionalização efetiva da Defensoria a fim de que possa concretizar a missão a ele delegada, como, por exemplo, com a nova redação do art. 306 do CPP, no tocante à prisão em flagrante, quando assentou o entendimento de que na ausência de advogado constituído deve o pertinente auto de prisão ser enviado à defensoria pública.

Não preocupou-se o legislador com a capacidade a econômica do custodiado. Pelo contrário, deixou assentada a missão institucional da defensoria pública, na seara penal, em ser o órgão estatal responsável pela garantia de toda e qualquer pessoa(desassistida) em ter a necessária defesa técnica e ainda em cuidar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias fundamentais.

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.

§ 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
A mesma despreocupação com a situação econômica do acusado, já na fase processual, ficou registrada no artigo 456 do CPP ao indicar a defensoria para a defesa do advogado que deixar de comparecer injustificadamente ao julgamento no Tribunal do Júri, ainda que tenha sido o profissional constituído pelo réu.

Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 1o Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias
A reforma processual alinha claramente a exigência da existência efetiva de uma defensoria pública ao dar relevo ao papel da defesa (arts. 185, 217, 261,265, 362, 396-A, 408), com escopo de que se possa ser ofertado pelo Estado, tal qual exigido pelo Pacto de São José de Costa Rica e na Constituição Republicana, a presença de um profissional voltado à garantia dos direitos fundamentais.

Art. 5°. LV - “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”,
Sobre o papel da defesa no processo penal e a alusão ao defensor dativo não se pode perder o contexto histórico de quando houve a modificação do texto adjetivo, com ainda uma incipiente institucionalização da defensoria pública, cuja formatação definitiva não ocorreria num passe de mágica apenas por constar no texto da lei. Assim, a referência deve tida como estritamente provisória até a existência definitiva e permanente da Defensoria Pública.

Não há que se falar que tal mister possa ser realizado em caráter concorrente com a defensoria pública, visto que a defesa realizada pelos dativos é encarada de forma subsidiária ou até mesmo como aprendizado, já que precisam atender a clientela contratante ou são recém egressos da universidade. A paridade de armas, se a nomeação dos dativos assim permanecer de forma perene, máxime com a grande e profissional estrutura do Ministério Público, seria colocada em segundo plano.

“A experiência alienígena, bem como a nossa, informam de maneira insofismável, que o patrocínio da causa dos deserdados é insuficiente, quando prestado por profissional dativo. Tal ineficiência é plenamente justificada.

Em verdade, o patrono nomeado, quando o Estado não mantém serviço público de Assistência Judiciária, é recrutado, notadamente entre os novos e, portanto, faltos de experiência. Ademais, somada a esta circunstância, na hipótese de advogado experiente, a eficiência do serviço prestado esbarra na natural necessidade de subsistência do profissional. Em verdade, por conta de sua própria experiência no desempenho do seu munus privado, o advogado tem, obrigatoriamente, de dar atenção a um sem número de causas, o que demanda tempo” (MORAES, Humberto Peña de e SILVA, José Fontenelle Teixeira da, Assistência judiciária apud SILVA, Holden Macedo da. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 1 ed. Brasília: 2007, p. 14).

É estreme de dúvidas, assim, que o contraditório não restaria cumprido, pois a defesa seria realizada de uma forma não concentrada e dentro do tempo disponível, uma vez desobrigados dos afazeres contratuais assumidos pelos escritórios, tornando a relação processual assimétrica.

“O contraditório, então, não só passaria a garantir o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à reação (contrariedade) e ambos – vistos, assim como garantias de participação -, mas também garantiria que a oportunidade da resposta pudesse ser realizada na mesma intensidade e extensão. Em outras palavras, o contraditório exigiria a garantia da participação em simétrica paridade (OLIVEIRA, Eugênio Pacceli, Curso de Processo Penal, Lumen Juris, RJ, 2009, 12° edição, p. 38).

Portanto, com a novel legislação adjetiva penal fica clara a presença do princípio do Defensor Natural, com o viés de obrigatoriedade do acusado/indiciado ter a defensoria pública como instituição estatal destinada à defesa técnica, sempre que esta faltar. Essa obrigatoriedade impõe ao magistrado a sobreposição da ampla defesa e o contraditório no processo penal, em seu sentido de simetria entre acusação e defesa, não mais aceitando defesas realizadas em caráter subsidiário e extremamente precário.
Por isso, a necessidade de se entender o exercício da jurisdição a partir da estrutura do processo como procedimento em contraditório, com significativas modificações na maneira pela qual ele se instaura e se desenrola, especialmente no tocante ao princípio do contraditório e o papel do juiz na condução do feito. Neste pensar, o contraditório precisa ser revisitado, uma vez que não significa apenas ouvir as alegações da parte, mas a efetiva participação com paridades de armas, sem privilégios (...)Rompe-se, outrossim, com a visão de que a simples participação dos sujeitos (juiz, auxiliares, ministério público, acusado, defensor) do processo possa conferir ao ato status de contraditório. É preciso mais” (ROSA, Alexandre Morais da e SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço. Para um Processo Penal Democrático Críticas à metástase do Sistema de Controle Social. 1°ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 76).
“O protagonismo do judiciário, assim, é menos o resultado desejado por esse Poder, e sim um efeito inesperado da transição para a democracia, sob a circunstância geral – e não apenas brasileira – de uma restauração das relações entre Estado e a Sociedade, em consequência das grandes transformações produzidas por mais um surto de modernização do capitalismo” (WERNNECK VIANA apud ROSA, Alexandre Morais. Decisão Penal: bricolage de significantes. 1° ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.76 ).
Exige-se na quadra atual que o Estado brasileiro assuma a responsabilidade incumbida pelo texto constitucional, tratados internacionais e especialmente pelo Código de Processo Penal , institucionalizando de forma efetiva a defensoria pública a fim de que esta possa desempenhar a contento o papel esperado pela sociedade brasileira, qual seja, a de ter o órgão estatal com a importante missão de ser o GUARDIÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, sob pena pena de vício de inconstitucionalidade por omissão.

Lembremos que, quando a Defensoria Pública for intimada para assumir o caso, advindo de advogado constituído, não deve fazer triagem para saber se o réu é pobre ou rico. Não se cuida de busca de assistência judiciária em virtude de pobreza, mas de necessidade de se obter um defensor para que o julgamento possa realizar-se. Cumpri-se o preceito constitucional (e legal) de que réu algum pode ser julgado sem defensor. Logo, a Defensoria Pública precisa assumir o feito e, depois, sendo o caso, propor ação cabível contra o acusado para cobrar honorários devidos.(NUCCI, Guilherme de Souza. Comentários ao Código de Processo Penal. 9° ed. São Paulo: RT, 2009. P.792)

A interpretação constitucional e sistemática dos artigos acima mencionados do Código de Processo Penal impõe dos nossos agentes políticos uma decisão positiva e concreta no sentido de não mais entender o respeito ao devido processo legal como uma mera adequação formal e sim com a obrigatoriedade de existir uma efetiva paridade de armas, que se dará, na ausência de uma defesa técnica constituída, com a criação de uma instituição de defesa nos mesmos moldes da acusação, para que os necessitados econômicos e jurídicos possam, sempre que necessário, ter do estado a garantia de um processo justo e em consonância com os princípios do contraditório e ampla defesa.