Resenha Doris - Compartilhando

FICHA DESTAQUE: Interpretando la Constitución

　

　

　

　

Laurence H. Tribe

Michael C. Dorf

Doutorado em Ciência Jurídica

Disciplina Direito e Transnacionalidade

Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa

Aluna: Dóris Ghilardi

Presentación de Cesar Landa Arroyo

Sólo a partir de la praxis constitucional de los tribunales que afrontan los desafíos que presentan sus realidades tan cambiantes, es que la interpretación jurídica se ha convertido en un factor principal de movilización de la doctrina constitucional y de la tutela de los derechos fundamentales. Dinámica que ha llevado a la construcción de una teoría propia de la interpretación constitucional, debido a la demanda social y a las respuestas, sobre todo, de la jurisdicción constitucional en torno a los derechos fundamentales. (p. 11)

(…) los desafíos contemporáneos que la globalización plantea para la teoría de la interpretación constitucional y las naturales resistencias que surgen como respuestas a preguntas tales como: Cuál es la función del juez en un mundo integrado? Hasta qué punto deben emplearse instituciones internacionales para la resolución de casos específicos? Deben utilizarse estándares internacionales como fuentes del Derecho? (p. 13)

Las respuestas se encuentran no sólo entre dos concepciones determinadas del Derecho en torno al rol del juez (nos referimos a las dos grandes tendencias: el autocontrol judicial – judicial restraint – y el activismo judicial – judicial activism -), sino también en un activismo judicial limitado a través del Derecho Constitucional Comparado. (p. 13)

(…) la interpretación constitucional, en el contexto de la globalización, no se encuentra determinado únicamente por la confluencia de elementos de la realidade nacional, sino que también se nutre de la jurisprudencia comparada. Es en este último sentido que Haberle considera maduro el tiempo presente para anadir un quinto método de interpretación: el método comparativo. (p. 19)

En tal sentido, el proceso de integración comunitario se fundamenta en la afirmación de un principio constitucional del orden Internacional: el Principio de Protección Internacional de los Derechos Humanos, que constituye el rasgo más distintivo del Derecho Internacional contemporáneo. Este principio de realiza a través de dos procesos: primero, el proceso de humanización que permite que "el orden internacional se acerque en algunos de sus sectores y en alguna medida, a un Derecho de Gentes"; y segundo, el progresivo reconocimiento del carácter subordinado de la soberanía jurídica del Estado en caso de contradición – aunque sólo sea de manera limitada. (p. 21)

En consecuencia, cualquier pensamiento único sobre la Constitución de un Estado desafía los valores en que se funda la comunidad mundial del Estados Constitucionales. Entonces, surge la pregunta de cómo debe responder la ciencia del Derecho Constitucional a este desafío de la hora mundial actual. Estas respuestas no pueden estar en el pensamiento iusnaturalista ni positivista del Derecho, sino que encuentran su solución en un diálogo cultural transnacional propio de un modelo integrador del Derecho. (p. 28)

LIBRO:

La autoridad de la Constitución, su exigencia de obediencia, y la fuerza que nosotros permitimos que ejerza en nuestro derecho y sobre nuestras vidas, perdería todo tipo de legitimidad si sólo fuera un espejo para las ideas e ideales de los intérpretes. Así como la intención original de los Primeros Autores – incluso si pudiera ser capturada en un laboratorio, embotellada y cuidadosamente inspecionada bajo un microscopio – no ofrece una determinada interpretación satisfactoria de la Constitución, también del otro lado del espectro debemos rechazar como completamente insatisfactoria la idea de una Constitución vacía o infinitamente maleable. Debemos encontrar los principios de interpretación que puedan anclar la Constitución en alguna realidad externa más segura y determinada. (p. 52)

Si prestamos especial atención a la historia, esto evitará que usemos a la Constitución como una bolo de cristal en la que veamos lo que queremos ver. Sin embargo, si bien la historia puede sernos muy útil – y aunque sea insostenible el ignorarla – la historia por sí sola no puede servir para domesticar, disciplinar y atar al texto. La historia no puede por sí sola eliminar la posibilidad de construir a partir de la Constitución por lo menos un argumento teórico para casi cualquier conclusión deseada. (p. 57)

Ya hemos negado al "originalismo" por ser una forma en que no debe interpretarse la Constitución. Otras dos formas en que no debe interpretársela son aparentes; las llamaremos interpretación de des-integración y de híper-integración. (p. 59)

Cuando se interpreta de una forma des-integrada queremos darle una aproximación a la Constitución de forma tal que ignore el hecho saltante de que sus partes están relacionadas y forman un todo – que es la Constitución – y no solamente un grupo desconectado de cláusulas separadas y previsiones con historias separadas que deben ser interpretadas. Cuando hablamos de una interpretación de híper-integración se habla de una interpretación de la Constitución que ignore el hecho no menos importante de que este todo contiene distintas partes, las mismas que fueron, en algunos casos, agregadas en distintas épocas históricas; partes que fueron favorecidas y opuestas por grupos muy disparejos; partes que reflejan premisas muy definidas y con frecuencia radicalmente incompatibles. (p. 59)

La experiencia americana ensena que la mejor forma de lograr sabiduría en la interpretación constitucional es someter todos los argumentos constitucionales y decisiones a un análisys y crítica constantes, tanto sobre los términos del texto como en los términos de las tradiciones que usamos para construirlos. (p. 77)

Como en el caso de Richard Nixon, Arcara ilustra muy bien cómo es que intérpretes concienzudos de previsiones constitucionales específicas, comprometidos en el proceso de interpretación genuina, pueden alcanzar conclusiones totalmente opuestas, al margen e sus inclinaciones filosóficas. (p. 84).

Podemos sacar cuatro lecciones sobre cómo interpretar la Constitución: 1) no confiar en una enmienda escrita de tal forma que no puede ser plausiblemente aplicable; 2) confiar en un sistema global y no estructurado de postulados tácitos es demasiado flojo; pero, 3) buscar en la Constitución otros textos aplicables siempre es una opción disponible, siempre que tengamos cuidado de que 4) el texto que escojamos sea capaz de soportar el peso que le haremos llevar. (p. 94)

Parece ser ilegítimo interpretar la Constitución desde la perspectiva de la maximización de la influencia política de la Corte. (p.111)

Decir que un derecho no enumerado debe contar con ele apoyo de la mayoría de un país para respaldarlo antes de recibir protección lleva a un disparage del mismo sólo porque no está enumerado. (…) Decir que los derechos no enumerados merecen protección sólo cuando un número suficiente de personas cree que esos derechos deben ser protegidos es regalarlos a un estatus menor y más dudoso. (p. 111)

En toda esta área – y en todas las relacionadas en que la tecnologia biomédica viene a se un problema para la asignación de jurisprudencia constitucional como son los casos de los transplantes de órganos, vientres de alquiles, la prolongación de la vida o la protección de los nasciturus defectuosos – la cuestión constitucional no puede ser simplemente extraída del panorama y ser patenteada hacia alguien más. Esto por dos razones. Primero, el decir que un asunto debe ser determinado por los Estados es una decisión. (p. 118)

Aun más, dejar una decisión en manos de los estados solamente pospone la pregunta que cada legislador estatal que ha tomado un juramento para respetar la Constitución debe preguntarse a sí mismo; Qué me permite o me exige hacer la Constitución en esta área? Me permite dejar de lado esta o aquella libertad de decisión? Me permite decretar la muerte de esta o aquella persona, o de una futura persona? (p. 119)

Estas son preguntas profundamente preocupantes. Pero como lo sugerimos anteriormente, la existencia de desacuerdo sobre ellas no significa que al hablar sobre ellas estamos fuera de los limites de la interpretación constitucional. Ya que el desacuerdo existe incluso en la misma esencia de las previsiones constitucionales. No obstante, la dificultad de estos asuntos nos transmite que las cortes harían bien en proceder con cautela y humildad para evitar apresurarse a dar decisiones globales, radicales y generalizadoras. (p. 119)

Podemos urgirnos el uno al otro, junto con los jueces que tienen una responsabilidad especial en asuntos constitucionales, a entablar un diálogo razonable con mentes tan abiertas como podamos. No necesitamos lamentarnos de las divisiones dentro de la Corte en los casos más difíciles. Debemos en realidad dar la bienvenida a la oportunidad que estas divisiones crean para un dialogo que se da dentro de la Corte pero que es visible fuera de sus paredes. (p. 120);

… la Constitución en si misma plasma una multitud de diferencias irreconciliables. (p. 120);

…una forma de identificar el valor central o los valores implícitos en una cláusula constitucional es localizar tal cláusula dentro de la estructura general del resto de la Constitución, es decir, preguntar si las conductas que son exigidas o proscritas por la Constitución presuponen alguna postura sin la que tales exigencias textuales se vuelven incoherentes. (p. 128)

Senalar un derecho como fundamental requiere que el Estado ofrezca una justificación obligatoria a la hora de limitar tal derecho. (p. 132)

De esta forma, la capacidad para generalizar no sólo sirve como fuente de subjetividad judicial sino que como un límite a la misma. (p. 142)

…la interpretación de las palabras, estructura e historia usualmente pueden "apoyar firmemente" e una gran variedad de conclusiones. La elección de un nivel de generalidad, henchida de valoración, se mantiene. (p. 143)

De alguna forma todo significado es externo a un texto: atribuir un significado a un grupo de símbolos escritos en un papel usando tinta, o las vibraciones del aire, presupone que el intérprete o el oyente tiene forma de descifrar el código linguistico o que está siendo usado. (p. 147)

La necesidad de acudir a valores extra constitucionales al interpretar la Constitución se manifiesta notablemente en la cuestión de los derechos fundamentales. (p. 150)

La comparación con la literatura nos muestra que la estructura interna de los casos previos junto con la apelación a valores generalmente compartidos puede desestimar algunas formulaciones sobre derechos fundamentales. (p. 154)

Y, como ya concluimos en nuestra discusión sobre la relación entre el derecho y la literatura, la consistencia lógica es demasiado débil para discriminar entre abstracciones contrapuestas. El derecho es, así, distinto a las matemáticas. (p. 166)

(…) extraer los derechos fundamentales de las tradiciones familiares no es más valorativamente neutral de lo que es la extracción de estos derechos de los precedentes legales; segundo, que no existe una métrica de especificidad con la cual medir un derecho; y tercero, que incluso si es que el método del juez Scalia llegara a funcionar, lograría cierta neutralidad judicial pero al costo inaceptablemente de abdicar la responsabilidad judicial de protección de los derechos individuales. (p. 168)

Reconocer cuán manipulables son las tradiciones históricas es reconocer también que toda historia es un resumen. El lente de la cámara histórica al concentrarse en un evento, necesariamente opacará otros. (p. 170)

Además, tanto las tradiciones históricas como los mismos derechos, existen en varios niveles de generalidad. (p 171)

La historia nos provee de una guía ambigua tanto porque las tradiciones históricas pueden ser indeterminadas y porque incluso cuando descubrimos una tradición histórica clara no es óbvio qué nos quiere decir la existencia de la misma sobre el significado de la Constitución. (p. 172)

Así, el enfoque tradicionalista está condenado al fracaso al menos en sus propios términos. (…) Si bien no eliminará todos los aspectos de la elección judicial valorativa, este método tradicionalista requiere que los jueces hagan al menos un serio esfuerzo para tratar de controlar sus propios prejuicios o inclinaciones al especificar el nivel de generalidad de los derecho fundamentales. (179)

Debido a que importa subrepticiamente valores mientras afirma que está descubriendo los valores presentes en las tradiciones sociales y provee a los jueces de medios peligrosos para disfrazar y, por tanto distorsionar, lo que está en juego. Como el Juez Brenna dijo sobre la doctrina de la intención original, es "arrogancia disfrazada de humildad". (p. 180)

La necesidad de principios más abstractos relacionados con los contornos y contenidos de las esferas protegidas de la libertad y la igualdad, si bien peligrosas en la forma que el juez Cardozo nos ha advertido, son, en suma, una fuente de presión progresiva puesto que nuestras abstracciones nos llevan constantemente a contrapesar nuestras prácticas y principios. (p. 184)

Los primeros Autores de nuestra Constitución entendieron que éste no es un mundo perfecto y, por tanto, nos guste o no, los jueces deben enfrentarse a la tarea de decidir cómo definir abstractamente nuestros derechos. El requerimiento de que los derechos fundamentales deben estar conectados al texto constitucional en la forma que planteamos en el Capítulo 2 genera una forma de control sobre la tendencia de los jueces de elegir un nivel de abstracción de acuerdo a sus preferencias subjetivas. (p. 185)

No hay duda de que los límites de ciertas esferas privadas son difíciles de establecer, y fluyen en el tiempo. Sin embargo, abogar por esta incertidumbre apoyando una jurisprudencia que permite a las tradiciones intolerantes aislar para siempre del control constitucional a actividades gubernamentales intrusivas es cuestionar mucho más que la tarea de los derechos fundamentales: es cuestionar la ley en sí misma. (p. 192)

Es por esta razón que el caso Hardwick nos parece garrafalmente erróneo; y que el caso Roe parece un caso más cercano y mas difícil; y que un supuesto derecho fundamental de usar un banco de esperma representaría un salto particularmente osado; y que un derecho a exigir el cumplimiento de un contrato de vientre de alquiler a una madre que cambió de parecer y desea quedarse con el niño que lleva en sus entranas parecería significar un salto a lo largo de un vacio constitucionalmente insalvable. En efecto, significaría un salto más allá de todo lo que nosotros podríamos describir tranquilamente como una interpretación de la Constitución. (p. 194).