Reflexos processuais penais dos embargos à execução fiscal

Reflexos processuais penais dos embargos à execução fiscal
Diogo Malan
Reflexos processuais penais dos embargos à execução fiscal. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 19, n. 228, p. 02, nov., 2011.
Na atualidade, é relativamente comum a seguinte situação jurídico-processual: o contribuinte é submetido à persecução penal por crime de cariz tributário, mesmo tendo ajuizado embargos à execução fiscal, garantindo integralmente os débitos cobrados judicialmente por carta de fiança bancária aceita pelo Juízo da Fazenda Pública.
Assim, o objetivo do presente estudo é avaliar se a sobredita garantia da dívida fiscal gera reflexos também no campo da persecução penal por sonegação fiscal, e quais reflexos seriam estes.
Para tanto, de início cumpre delinear a natureza jurídica do instituto da carta fiança bancária, assim como analisar a função desempenhada por tal instituto no âmbito da ação de execução fiscal.
A esse propósito, conforme leciona o art. 818 do Código Civil, fiança é modalidade contratual pela qual “uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”.(1)A espécie carta de fiança bancária consubstancia-se em garantia prestada por instituição financeira, tendo caráter oneroso porquanto o banco fiador cobra comissão do cliente para prestá-la. Quando é apresentada pela parte processual executada por débito fiscal, a carta em apreço garante a satisfação do crédito da Fazenda, que constitui o objeto da ação de execução fiscal.(2)
Os arts. 9º, II, e 15, I, da Lei 6.830/80 equiparam a apresentação de carta de fiança bancária ao depósito em dinheiro como forma de se garantir a execução fiscal.
Vale dizer: no processo de execução fiscal, a carta de fiança bancária é considerada, à semelhança do depósito judicial e da penhora sobre dinheiro, meio juridicamente idôneo e eficaz para a satisfação do crédito executado.(3)
No âmbito da própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, já foi consolidado entendimento no sentido da idoneidade da carta de fiança bancária como instrumento hábil para garantir débitos inscritos na dívida ativa da União, tanto em processos de execução fiscal quanto em parcelamentos administrativos.(4)
Resta analisar os desdobramentos dessa conjuntura jurídico-processual – oposição de embargos à execução fiscal pelo contribuinte, que garante a íntegra da dívida por carta de fiança bancária aceita pelo Juízo da Fazenda Pública – no campo do Processo Penal.
A esse propósito, releva destacar só haver dois desfechos possíveis para os sobreditos embargos: (i) o Juízo da Fazenda Pública acolhe a pretensão jurídica do embargante, declarando não ser devido o tributo cuja suposta sonegação é imputada ao contribuinte no Juízo criminal; (ii) o precitado Juízo rejeita tal pretensão jurídica, sendo inexorável a extinção do crédito tributário pelo pagamento, que já está assegurado pela carta de fiança bancária apresentada pelo embargante.
Na primeira hipótese, o acusado terá que ser absolvido por atipicidade objetiva dos fatos (CPP, art. 386, III), à míngua de crédito tributário exigível.
Na segunda situação, a punibilidade terá que ser extinta pelo pagamento da íntegra do tributo e dos acessórios, independentemente da fase procedimental na qual se encontre a persecução penal (CPP, art. 61).
Não há terceiro deslinde possível.
Nesse contexto, a jurisprudência vem entendendo que, quando o contribuinte apresenta garantias integrais sobre a dívida ao Juízo da execução fiscal – que as aceita – não se pode se admitir a simultânea persecução penal contra o contribuinte.
Isso porque tal conjuntura denota falta de justa causa para a persecução penal do crime de natureza tributária.
Veja-se, bem a propósito, recente decisão unânime do Superior Tribunal de Justiça: “Diante das peculiaridades do caso concreto em que foram oferecidas garantias integrais sobre os valores devidos, garantias estas aceitas pelo Juízo e pela Fazenda Pública, não se justifica a manutenção do processo criminal, pois em qualquer das soluções a que se chegue no juízo cível ocorrerá a extinção da ação penal.”(5)
Idêntico entendimento vem sendo reiteradamente sufragado por diversos órgãos fracionários do Tribunal de Justiça de São Paulo.(6)
A questão sobre o pagamento do débito fiscal pela instituição financeira fiadora ocorrer antes ou após o juízo de admissibilidade da denúncia é irrelevante para fins de geração do efeito jurídico-penal extintivo da punibilidade.
Com efeito, o principal marco normativo regulamentador dessa matéria atualmente é o art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/03.
A fundamental característica desse dispositivo legal foi ter eliminado o marco temporal do recebimento da denúncia como condição para haver extinção da punibilidade pelo pagamento do débito e dos acessórios. Isso independentemente de o pagamento em apreço ter sido ou não objeto da concessão de parcelamento da dívida fiscal.(7)Assim, o agente faz jus à extinção da punibilidade caso pague o débito tributário e os acessórios a qualquer tempo, independentemente da fase na qual se encontre o processo criminal.
Posteriormente, os arts. 67, 68 e 69 da Lei 11.941/09 e 6º da Lei 12.382/11 voltaram a regulamentar a matéria em digressão, no que tange aos débitos vinculados aos respectivos regimes jurídicos de parcelamento que foram criados por essas duas leis. Tais diplomas legais instituíram regime mais gravoso para o contribuinte, porquanto limitaram o efeito extintivo da punibilidade àqueles débitos fiscais que forem incluídos em regime de parcelamento antes do oferecimento (Lei 11.941/09) ou do recebimento (Lei 12.382/11) da denúncia por sonegação fiscal.
Não obstante, trata-se de leis penais temporárias (CP, art. 3º), que não revogaram o art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/03, porque esta é lei penal permanente.(8) 
Por todo o exposto, é lícito concluir que carece de justa causa e provoca constrangimento ilegal à liberdade ambulatória do contribuinte a ação penal condenatória por crime tributário ajuizada na pendência do julgamento de embargos à execução fiscal que garantem integralmente o débito executado, por meio de carta de fiança bancária aceita pelo Juízo da Fazenda Pública.
É certo que, na perspectiva da teoria do delito, outras considerações poderiam ser tecidas. Por exemplo, sobre: (i) a tipicidade material da conduta desse contribuinte, à luz do princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria); (ii) a extinção da punibilidade do crime, por analogia in bonam partem com o pagamento integral do tributo e dos acessórios(art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/03) etc. 
Entretanto, nossa modesta e despretensiosa abordagem é circunscrita aos reflexos processuais penais da conjuntura em digressão.
NOTAS
(1)  Segundo Pontes de Miranda, fiança é “promessa de ato-fato jurídico ou de outro ato jurídico, porque o que se promete é o adimplemento do contrato, ou do negócio jurídico unilateral, ou de outra fonte de dívida, de que se irradiou, ou se irradia, ou vai irradiar-se a dívida de outrem” (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t. XLIV, p. 91). 
(2)  MONTEIRO NETO, Nelson. A fiança bancária na execução fiscal, p. 57, In: Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 91, p. 56-66, out. 2010.
(3)  Idem, ibidem.
(4)  Portaria PGFN 644, de 1º de abril de 2009, posteriormente alterada pela Portaria PGFN 1.378, de 16 de outubro de 2009.
(5)  STJ, 6ª Turma, HC 155.117-ES, rel. Haroldo Rodrigues, DJe 03.05.2010.
(6)  TJSP, 12ª Câm. Crim., HC 993.08.017052-5, rel. Des. Celso Limongi, j. 25.06.2008; TJSP, 7ª Câm. Crim., HC 990.09.216704-9, rel. Des. Fernando Miranda, j. 28.01.2010; TJSP, 1ª Câm. Crim., HC 0070516-65.2011.8.26.0000, rel. Des. Marco Nahum, j. 25.07.2011.
(7)  ESTELLITA, Heloisa. Pagamento e parcelamento nos crimes tributários: A nova disciplina da Lei nº 10.684/03, In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, vol. 11, n. 130, p. 02-03, set. 2003.
(8)  Não obstante, o Ministro Celso de Mello proferiu decisão monocrática julgando prejudicada ação direta de inconstitucionalidade (ADIn), ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o art. 9º da Lei 10.684/03, por perda superveniente de seu objeto. Nesse ensejo, o sobredito Ministro entendeu ter havido revogação tácita do artigo impugnado pelo art. 68 da Lei 11.941/09 (STF, ADIn 3.002-7, decisão monocrática do Ministro Celso de Mello, DJe 17.12.2009).