Flagrante - CNJ e decisão

Segue uma decisão minha recente.
abs

Autos n°

023.10.017844-0

Ação:

Comunicação de Flagrante/Indiciário
:

Indiciado:



Vistos, etc.

1. Aplica-se, no caso, o disposto na Resolução n. 66/09 do CNJ que acabou com a odiosa prática de se manter alguém preso porque a autoridade policial usa o prazo total para remessa do APF. Com a comunicação do flagrante devem ser encaminhados todos os documentos produzidos com a lavratura do flagrante. Se alguma das partes entender que falta algum documento, nos moldes do § 1º do art. 1º, da Res. 66/09, deve requerer, sendo analisado e juntado em, no máximo, 05 (cinco) dias. Consta expressamente do "Manual Prático de Rotinas das Varas Criminais e de Execução Penal" (www.cnj.jus.br), item 1.2.1.3 – Comunicação de prisão em flagrante em horário normal de expediente – que: "a) o órgão da Polícia encaminha diretamente ao Poder Judiciário o auto de prisão em flagrante e as peças que o instruem, e, em cópia integral, para o Ministério Público e a Defensoria Pública; b) o distribuidor do Fórum promove a livre distribuição do comunicado de prisão em flagrante, firmando o juiz natural; [Em Santa Catarina há distribuição antecedente e a vista ao Ministério Público é dada nos próprios autos, bem assim ao defensor constituído e, na falta deste, do dativo já nomeado por oportunidade do recebimento da comunicação em flagrante – Res. 66/09, art. 1º, §1º, CNJ] c) o juiz aguardará manifestação ministerial [nos autos da comunicação] por até 24 horas e, certificado o decurso do prazo, com ou sem manifestação ministerial, deverá deliberar sobre: c.1.) a regularidade da prisão em flagrante, com o relaxamento no caso de ilegalidade; c.2.) a decretação da prisão preventiva, quando presentes os pressupostos, expedindo o respectivo mandado; c.3) o cabimento, ou não, da concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, quando a lei admitir."

2. Assim é que houve a declaração expressa do procedimento a ser adotado no caso de comunicação de prisão em flagrante, justamente para se evitar a manutenção sem decisão judicial fundamentada da constrição da liberdade. Em resumo: recebida a comunicação em flagrante, certifica-se os antecedentes, abre-se vista ao Ministério Público imediatamente, por 24 horas, decidindo-se sobre a regularidade da prisão bem assim sobre a decretação da prisão cautelar. Isto porque se o processo penal é eminentemente acusatório, inexiste decretação de prisão de ofício, por evidente.

3. Todo magistrado no crime já prendeu alguém preventivamente e/ou negou liberdade provisória. É o meu caso. A gradação de quais casos devem ficar presos cautelarmente varia conforme a formação de cada um, ou seja, diga que autores de processo penal que se usa e se sabe qual a decisão! Presumir a inocência, no registro do Código de Processo Penal em vigor, é uma tarefa hercúlea, talvez impossível, justamente pelos condicionamentos que o lugar estabelecido para o juiz, na estrutura, impõe. Com efeito, a "Presunção de Inocência", embora com alguns antecedentes históricos, encontrou reconhecimento na Declaração dos Direitos do Homem, em 1789, seu marco ocidental, segundo o qual se presume a inocência do acusado até prova em contrário reconhecida em sentença condenatória (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et. all. Madrid: Trotta, 2001, p. 549-551). Neste sentido a Constituição da Republica – CR, em seu art. 5o, inciso LVII, dispôs: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória."

4. A questão aqui é ideológica! Uma parcela majoritária da magistratura entende que a prisão cautelar torna as cidades seguras, o acusado deve permanecer preso antecipadamente, quem sabe cumprir toda a pena, até que se confirme a decisão. Pensam conforme a matriz inquistória. É direito deles. Uma outra parcela – reduzida, reconheço – pensa que a presunção de inocência prepondera, o acusado deve aguardar a definição de sua culpa até o trânsito em julgado para somente depois iniciar-se o cumprimento da pena. A situação é agravada em Santa Catarina porque inexiste Defensoria Pública e salvo os que conseguem interpor ações impugnativas ou recursos ao STF ou STJ ficam livres antes do trânsito em julgado (STF, Habeas Corpus nº 100.430, Min. Celso de Mello). Os demais esbarram na posição majoritária do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina. E as duas posições, em princípio, partem de compreensões diferenciadas da Jurisdição, do papel da magistratura, enfim, de qual o respectivo lugar e função. Filio-me aos que acreditam ser a prisão cautelar excepcional e se é excepcional não pode ser regra. Imputações sem violência nem grave ameaça, frases feitas de medo, terror, pânico, escalada de criminalidade não me seduzem. A pertinência de cada prisão deve ser demonstrada argumentativamente em cada caso. Também não serve, pois, a vedação genérica da liberdade provisória, como na lei de drogas ou de armas, pois isto é flagrantemente inconstitucional. A lei não pode restringir o acesso à justiça, ou seja, o art. 5º, XXXV, da CR, preconiza que o pedido de liberdade, pressuposto da democracia, deve ser analisado. Sempre. A restrição genérica vincula-se a uma compreensão inquisitória de processo, da qual passo longe, conforme já escrevi. (MORAIS DA ROSA, A.. O Fim da Farsa da Presunção de Inocência no Sistema (ainda) Inquisitório? STF, HC 91.232/PE, Min. Eros Grau. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo.. (Org.). Processo Penal e Democracia: Estudos em homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v. , p. 1-13).

5. Apesar da impossibilidade fática da extinção das 'prisões cautelares' (FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrática. Trad. Carlos Arthur Hawker Costa. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 12, p. 31-39, 2002), é possível se defender que para sua decretação ou manutenção devem concorrer os requisitos legais para tanto, não sendo bastante a mera referência à capitulação, em tese, da conduta, havendo necessidade inafastável da demonstração, fundamentada, de sua excepcionalidade (LOPES JR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006). Não serve, portanto, a mera transcrição dos termos legais, devendo-se comprovar argumentativamente as condições fáticas de tal medida, não se prestando também a mera gravidade da infração imputada (SANGUINÉ. Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão (Org.). Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva. São Paulo: Método, 2001, p. 257-295), o clamor público e os antecedentes (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão em apelação criminal n. 70006140693. Relator Desembargador Amilton Bueno de Carvalho. Porto Alegre, 12 de março de 2003: "O 'clamor público', a 'intranqüilidade social' e o 'aumento da criminalidade' não são suficientes à configuração do periculum in mora: são dados genéricos, sem qualquer conexão com o fato delituoso praticado pelo réu, logo não podem atingir as garantias processuais deste. Outrossim, o aumento da criminalidade e o clamor público são frutos da estrutura social vigente, que se encarrega de os multiplicar nas suas próprias excrescências. Assim, não é razoável que tais elementos – genéricos o suficiente para levar qualquer cidadão à cadeia – sejam valorados para determinar o encarceramento prematuro. – A gravidade do delito, por si-só, também não justifica a imposição da segregação cautelar, seja porque a lei penal não prevê prisão provisória automática para nenhuma espécie delitiva (e nem o poderia porque a Constituição não permite), seja porque não desobriga o atendimento dos requisitos legais em caso algum. À unanimidade, concederam a ordem."). A garantia da 'presunção de inocência' precisa ser levada a sério, evitando-se prisões anteriores ao julgamento definitivo, sob pena de se transformar, diz Ferrajoli, a "presunção de inocência a um inútil engodo, demonstrando que o uso deste instituto, antes ainda de um abuso, é radicalmente ilegítimo e além disso apto a provocar, como a experiência ensina, o esvaecimento de todas as outras garantias penais e processuais." (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et alii. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 445).

6. No caso presente, o conduzido foi preso em na posse de 5 (cinco) petecas, em princípio, de cocaína, bem como dois possíveis usuários, além de 280 reais. Há, pois, justa causa para a prisão. A manutenção, pois, depende dos requisitos da preventiva, os quais devem ser concretos, consoante assentado pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura (STJ) que ressuscitou decisão deste juízo, reformando decisão do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, (HC n. 164.877-SC; julgado em 30.03.2010), nos seguintes termos: "In casu, verifica-se, ao menos em um juízo de cognição sumária, que o Juízo de primeiro grau justificou a desnecessidade da manutenção da custódia cautelar em decisão bem fundamentada, enquanto o Tribunal a quo a cassou com lastro em elementos abstratos, particularmente a vedação legal (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), não havendo indicação de eventuais condutas praticas pelo paciente que poderiam justificar, no caso concreto, a necessidade da cautela, o que esta Corte não vem admitindo. Conforme jurisprudência deste Tribunal, faz-se necessária a adequada motivação da decisão que decreta a custódia cautelar do acusado, com base em elementos concretos de convicção, emergentes dos autos, que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida." O conduzido não possui registros de antecedentes, declarou em seu flagrante que pretendia que seu padrastro Valci fosse avisado (f. 08), justamente o nome constante na conta de luz da celesc.

7. Anoto, no contexto, que a comprovação de ocupação lícita é herança totalitária, a saber, quando o CPP foi editado, na sua versão original, era vedada a concessão de liberdade provisória para o acusado considerado "vadio", exigindo-se, para tanto, o então denominado atestado de ocupação lícita. Entretanto, sob a égide de uma Constituição democrática e de uma postura acusatória, sendo o trabalho um direito e não um dever, tal exigência é incompatível com a democracia, sem contar que diante da quantidade de gente desempregada, estes seriam penalizados por não terem emprego! (ANJOS, Fernando Vernice dos. Exigências para obtenção de liberdade provisória. Boletim do IBCCRIM, n. 184, março/2008, p. 2).

8. O fato de ser imputada, eventualmente, conduta apenada com reclusão, por si, como antes demonstrado, não pode ser óbice para o deferimento do pedido, em nome de uma difusa ordem pública, até porque, como bem aponta Aury Lopes Jr (Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 110-111): "Muitas vezes a prisão preventiva vem fundada na cláusula genérica 'garantia da ordem pública', mas tendo como recheio uma argumentação sobre a necessidade de segregação para o 'reestabelecimento da credibilidade das instituições'. É uma falácia. Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção. (...) Noutra dimensão, é preocupante – sob o ponto de vista das conquistas democráticas obtidas – que a crença nas instituições jurídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar-se, a doença é grave, e anuncia um grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilidade alcançado. Na mais das vezes, esse discurso é sintoma de que estamos diante de um juiz 'comprometido com a verdade', ou seja, alguém que, julgando-se do bem (e não se discutem as boas intenções), emprega uma cruzada contra os hereges, abandonado o que há de mais digno da magistratura, que é o papel de garantidor dos direitos fundamentais do imputado. Como muito bem destacou o Min. Eros Grau (HC 95.009-4) 'o combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário). (...) No que tange à prisão preventiva para em nome da ordem pública sob o argumento de risco de reiteração de delitos, está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal. Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros. (...) A prisão para garantia da ordem pública sob o argumento de 'perigo de reiteração' bem reflete o anseio mítico por um direito penal do futuro, que nos proteja do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o processo, está legitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível). Além de inexistir um periculosômetro (tomando emprestada a expressão de ZAFFARONI), é um argumento inquisitório, pois irrefutável. Como provar que amanhã, se permancer solto, não cometerei um crime? Uma prova impossível de ser feita, tão impossível como a afirmação de que amanhã eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juízes videntes, pois ainda não equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal... "

9. Assim é que não há no pleito ministerial qualquer referência concreta que justifique a prisão cautelar do conduzido, tratando-se, em verdade, de um caso típico de antecipação da pena, contrária à presunção constitucional da inocência. Logo, não há elementos para decretação da prisão cautelar e, por via de consequência, para se negar o direito de responder ao processo em liberdade, motivo pelo qual defiro a liberdade provisória, na forma do art. 310, parágrafo único, do CPP, mediante termo de comparecimento aos autos.

Expeça-se alvará se por al não estiver preso.

I-se as partes. Com o APF, abra-se vista ao Ministério Público, sem conclusão.

Alexandre Morais da Rosa
Juiz de Direito