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Para entender O capital
Livro I
David Harvey
Fruto dos mais de quarenta anos de cursos sobre O capital de Marx (livro I) lecionados pelo geógrafo marxista David Harvey em universidades ao redor do mundo, Para entender O capital é uma obra ao mesmo tempo sintética e densa, uma introdução para a compreensão de O capital, que chega em momento oportuno, de uma renovação do interesse pela análise das obras de Marx, em busca de um melhor entendimento das origens da falência econômica e dos nossos problemas atuais.
Apesar de os últimos trinta anos, mais particularmente desde a queda do muro de Berlim e do fim da Guerra Fria, não terem sido um período muito favorável ou fértil para a economia política marxiana, este livro ajuda a abrir a porta para que uma geração mais jovem, pouco familiarizada com esse pensamento, explore por sua própria conta o legado de Marx. | |
“O que vejo é que aqueles que hoje desejam ler Marx estão muito mais interessados em engajamentos práticos; isso não significa que tenham medo de abstrações, mas que consideram o academicismo tedioso e irrelevante. Há muitos estudantes e ativistas que desejam anseiam por uma forte base teórica para melhor apreender, de modo a situar e contextualizar seus próprios interesses e seu agir político”, diz Harvey na apresentação.
O economista Marcio Pochmann acerta ao comentar o livro no texto de orelha: “O trabalho disciplinado, incansável e pertinente do consagrado geógrafo David Harvey sobre o primeiro volume de O capital se torna, em sua leitura fácil e esclarecedora, um guia para entender e desenvolver a necessária contribuição da economia política de Karl Marx”. Para entender O capital é para Harvey realmente um “guia” (mais do que uma introdução ou interpretação), que tem a pretensão de orientar uma primeira exploração da economia política de Marx a todos que desejam trilhar esse caminho. O geógrafo britânico encoraja o encontro pessoal do leitor com o texto de Marx para que, da luta direta com ele, possa começar a formar uma compreensão própria do pensamento marxiano. Ele ainda defende que é preciso deixar de lado preconceitos e um mundo de conotações, favoráveis ou não, que acompanham termos como “marxismo” e “marxista”, pois só assim o leitor poderá captar o que Marx realmente tem a dizer. Harvey também aconselha àqueles que tenham lido apenas excertos ou resumos d’O capital – não importa quão estrategicamente escolhidos – ou alguma exposição teórica das crenças políticas de Marx, a ler o livro como um texto integral. “Lendo O capital como um todo, é quase certo que você chegará a uma concepção bastante diferente do pensamento de Marx”, afirma. O Livro I de O capital analisa o modo de produção capitalista do ponto de vista da produção, não do mercado nem do comércio global, mas exclusivamente da produção. Na época, Marx revelou uma grande compreensão daquilo que faz o capitalismo crescer do modo como cresce. “Para Marx, um conhecimento novo surge do ato de tomar blocos conceituais radicalmente diferentes, friccioná‑los uns contra os outros e fazer arder o fogo revolucionário. E é o que ele faz n’O capital: combina tradições intelectuais divergentes para criar uma estrutura completamente nova e revolucionária para o conhecimento”, conclui o professor.
Trecho do livro
“Durante os mais de trinta anos de contato que tive com esse texto, aconteceram muitas mudanças geográficas, históricas e sociais. Na verdade, uma das razões por que gosto de ensinar O capital todo ano é que sempre tenho de perguntar a mim mesmo como ele será lido, quais questões que antes passavam despercebidas chamarão minha atenção. Volto a Marx menos em busca de um guia do que de potenciais insights teóricos sobre mudanças geográficas, históricas e populacionais. É claro que, nesse processo, minha compreensão do texto mudou. Na medida em que o clima histórico e intelectual nos coloca diante de questões e perigos aparentemente sem precedentes, o modo como lemos O capital também tem de mudar e se adaptar”.
Sobre o autor
David Harvey é um dos marxistas mais influentes da atualidade, reconhecido internacionalmente por seu trabalho de vanguarda na análise geográfica das dinâmicas do capital. É professor de antropologia da pós-graduação da Universidade da Cidade de Nova York (The City University of New York – Cuny) na qual leciona desde 2001. Foi também professor de geografia nas universidades Johns Hopkins e Oxford. Sua obra foi apontada pelo Independent como uma das mais importantes de não-ficção publicadas desde a Segunda Guerra Mundial. Dele, a Boitempo publicou O enigma do capital (2011) e publicará, ainda este ano, Os limites do capital.
Ficha técnica
Título: Para entender O capital
Subtítulo: Livro I Título original: A companion to Marx's Capital Autor: David Harvey Tradução: Rubens Enderle Orelha: Marcio Pochmann ISBN: 978-85-7559-322-6 Páginas: 335 Preço: R$ 49,00 Editora: Boitempo | |
Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos
Alexandre Morais da Rosa
25/03/2013
Para entender O capital Livro I David Harvey
STJ COnfissão - MEsmo que eles mantenham a ilegal Súmula 231
Reconhecer a autoria do crime é atitude de especial relevância para o Judiciário. O réu pode contar com a atenuante da pena e colaborar com as investigações em curso. Pode contribuir ainda com um julgamento mais célere e com a verdade dos fatos. Mas em que circunstâncias a admissão do crime implica realmente benefício para o culpado e qual a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto?
O artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal dispõe que a confissão espontânea de autoria do crime é circunstância que atenua a pena. Assim, aqueles que, em tese, admitirem a autoria do fato em presença de uma autoridade terá como prêmio uma pena mais branda. O primeiro elemento exigido pela lei, então, é a confissão ser voluntária; a segunda é que seja em presença de autoridade.
A autoridade pode ser tanto o delegado de polícia, o magistrado ou o representante do Ministério Público. É entendimento do STJ que não cabe ao magistrado fazer especulações sobre os motivos que conduziram o réu a admitir a culpa. A jurisprudência dispõe que a confissão, prevista no texto da lei, é de caráter meramente objetivo. Isso significa que o acusado não precisa apresentar motivação específica ou qualquer outro requisito subjetivo para sua caracterização (HC 129.278).
Arrependimento
O STJ entende que pouco importa o arrependimento ou a existência de interesse pessoal do réu ao admitir a culpa. A atenuante tem função objetiva e pragmática de colaborar com a verdade, facilitando a atuação do Poder Judiciário. “A confissão espontânea hoje é de caráter meramente objetivo, não fazendo a lei referência a motivos ou circunstâncias que a determinaram,” assinalou o ministro Paulo Gallotti, ao apreciar um habeas corpus de Mato Grosso do Sul (HC 22.927).
É entendimento também do STJ de que não importa se o réu assumiu parcial ou totalmente o crime ou mesmo se houve retratação posterior. “Se a confissão na fase inquisitorial, posteriormente retratada em juízo, alicerçou o decreto condenatório, é de ser reconhecido o benefício da atenuante do artigo 65, III, alínea d, do CP”, assinalou a ministra Laurita Vaz em um de seus julgados. (HC 186.375).
“A confissão, realizada diante de autoridade policial quanto a um delito de roubo, mesmo que posteriormente retratada em juízo, é suficiente para incidir a atenuante quando expressamente utilizada para a formação do convencimento do julgador”, assinalou o ministro Jorge Mussi em um julgado. Segundo ele, pouco importa se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial (HC 217.687).
Os magistrados entendem que a lei não faz ressalva em relação à maneira como o agente pronunciou a confissão. A única exigência legal, segundo a Corte, é que essa atenuante seja levada em consideração pelo magistrado quando da fixação da pena (HC 479.50). Mesmo havendo retratação em juízo, segundo o STJ, se o magistrado usar da confissão retratada como base para o reconhecimento da autoria do crime, essa circunstância deve ser levada em consideração no momento da dosimetria da pena (HC 107.310).
Confissão qualificada
O STJ tem se posicionado no sentido de que não cabe a atenuante em casos de confissão qualificada – aquela em que o acusado admite a autoria, mas alega ter sido acobertado por causa excludente da ilicitude. É o caso de um réu confessar o crime, mas alegar que agiu em legítima defesa.
Isso porque, segundo uma decisão da Sexta Turma, nesses casos, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação do crime, mas agindo no exercício de autodefesa (REsp 999.783).
Na análise de um habeas corpus oriundo do Rio Grande do Sul, a Quinta Turma reiterou o entendimento de que a confissão qualificada não acarreta o reconhecimento da atenuante. No caso, um réu atirou em policiais quando da ordem de prisão, mas não admitiu o dolo, alegando legítima defesa (HC 129.278).
“A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal”, sustentou a ministra Laurita Vaz, na ocasião do julgamento. A versão dos fatos apresentada pelo réu não foi utilizada para embasar sua condenação.
Personalidade do réu
A atenuante da confissão, segundo decisões de alguns ministros, tem estreita relação com a personalidade do agente. Aquele que assume o erro praticado, de forma espontânea – ou a autoria de crime que era ignorado ou atribuído a outro – denota possuir sentimentos morais que o diferenciam dos demais.
É no que acredita a desembargadora Jane Silva, que atuou em Turma criminal no STJ, defendendo a seguinte posição: “Penso que aquele que confessa o crime tem um atributo especial na sua personalidade”, defendeu ela, “pois ou quer evitar que um inocente seja castigado de forma não merecida ou se arrependeu sinceramente”. E, mesmo não se arrependendo, segundo a desembargadora, o réu merece atenuação da pena, pois reconhece a ação da Justiça – “à qual se sujeita”, colaborando com ela.
A desembargadora definiu a personalidade como conjunto de atributos que cada indivíduo tem e desenvolve ao longo da vida até atingir a maturidade; diferentemente do caráter, que, segundo ela, é mutável. Dessa forma, o réu que confessa espontaneamente o crime "revela uma personalidade tendente à ressocialização, pois demonstra que é capaz de assumir a prática de seus atos, ainda que tal confissão, às vezes, resulte em seu prejuízo, bem como se mostra capaz de assumir as consequências que o ato criminoso gerou, facilitando a execução da pena que lhe é imposta” (REsp 1.012.187).
Reincidência
No Brasil, conforme previsão do artigo 68 do Código Penal, o juiz, no momento de estabelecer a pena de prisão, adota o chamado sistema trifásico, em que primeiro define a pena-base (com fundamento nos dados elementares do artigo 59: culpabilidade, antecedentes, motivação, consequências etc.), depois faz incidir as circunstâncias agravantes e atenuantes (artigos 61 a 66) e, por último, leva em conta as causas de aumento ou de diminuição da pena.
A Terceira Seção decidiu em maio do ano passado, por maioria de votos, que, na dosimetria da pena, devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes. A questão consistia em definir se a agravante da reincidência teria maior relevo ou se equivalia à atenuante da confissão. A solução foi dada com o voto de desempate da ministra Maria Thereza de Assis Moura (EREsp 1.154.752)
Segundo explicação do desembargador convocado Adilson Macabu, proferida no curso do julgamento, o artigo 65 do Código Penal prevê as circunstâncias favoráveis que sempre atenuam a pena, sem qualquer ressalva, e, em seguida, o artigo 67 determina uma agravante que prepondera sobre as atenuantes. Os ministros consideraram na ocasião do julgamento da Terceira Seção que, se a reincidência sempre preponderasse sobre a confissão, seria mais vantajoso ao acusado não confessar o crime e, portanto, não auxiliar a Justiça.
O entendimento consolidado na ocasião é que a confissão revela traço da personalidade do agente, indicando o seu arrependimento e o desejo de emenda. Assim, nos termos do artigo 67 do CP, o peso entre a confissão – que diz respeito à personalidade do agente – e a reincidência – expressamente prevista no referido artigo como circunstância preponderante – deve ser o mesmo. Daí a possibilidade de compensação.
Autoincriminação
No julgamento de um habeas corpus em que aplicou a tese firmada pela Terceira Seção, o desembargador Adilson Macabu considerou que a confissão acarreta “economia e celeridade processuais pela dispensa da prática dos atos que possam ser considerados desnecessários ao deslinde da questão”. Também acrescentou que ela acarreta segurança material e jurídica ao conteúdo do julgado, pois a condenação reflete, de maneira inequívoca, a verdade real, buscada inexoravelmente pelo processo (HC 194.189).
O magistrado destacou que a escolha do réu ao confessar a conduta “demonstra sua abdicação da proteção constitucional para praticar ato contrário ao seu interesse processual e criminal”, já que a Constituição garante ao acusado o direito ao silêncio e o direito de não se autoincriminar. “Por isso deve ser devidamente valorada e premiada como demonstração de personalidade voltada à assunção de suas responsabilidades penais”, concluiu Macabu.
Condenação anterior
No julgamento de um habeas corpus, contudo, a Quinta Turma do STJ adotou o entendimento de que, constatado que o réu possui condenação anterior por idêntico delito, geradora de reincidência, e que há uma segunda agravante reconhecida em seu desfavor (no caso, crime cometido contra maior de 60 anos), não há constrangimento ilegal na negativa de compensação das circunstâncias legais agravadoras com a atenuante da confissão espontânea (HC 183.791).
Sobre o tema, o STJ tem entendimento de que a atenuante da confissão espontânea não reduz pena definida no mínimo legal, nem mesmo que seja de forma provisória. A matéria se enquadra na Súmula 231, do STJ.
Flagrante
Em relação à atenuante quando da ocorrência da prisão em flagrante ou quando há provas suficientes nos autos que possam antecipadamente comprovar a autoria, as Turmas criminais do STJ entendem que “a prisão em flagrante, por si só, não constitui fundamento suficiente para afastar a incidência da confissão espontânea”. Com isso, foi reformada a decisão proferida pela instância inferior (HC 68.010).
Em um caso analisado pelo STJ, um réu foi flagrado transportando 6,04 quilos de cocaína e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS), na análise de fixação da pena, não considerou a atenuante da confissão espontânea, ao argumento de que o réu foi preso em flagrante (REsp 816.375).
Em outra decisão, sobre o mesmo tema, a Quinta Turma reiterou a posição de que “a confissão espontânea configura-se tão somente pelo reconhecimento do acusado em juízo da autoria do delito, pouco importando se o conjunto probatório é suficiente para demonstrá-la ou que o réu tenha se arrependido da infração que praticou” (HC 31.175).
O artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal dispõe que a confissão espontânea de autoria do crime é circunstância que atenua a pena. Assim, aqueles que, em tese, admitirem a autoria do fato em presença de uma autoridade terá como prêmio uma pena mais branda. O primeiro elemento exigido pela lei, então, é a confissão ser voluntária; a segunda é que seja em presença de autoridade.
A autoridade pode ser tanto o delegado de polícia, o magistrado ou o representante do Ministério Público. É entendimento do STJ que não cabe ao magistrado fazer especulações sobre os motivos que conduziram o réu a admitir a culpa. A jurisprudência dispõe que a confissão, prevista no texto da lei, é de caráter meramente objetivo. Isso significa que o acusado não precisa apresentar motivação específica ou qualquer outro requisito subjetivo para sua caracterização (HC 129.278).
Arrependimento
O STJ entende que pouco importa o arrependimento ou a existência de interesse pessoal do réu ao admitir a culpa. A atenuante tem função objetiva e pragmática de colaborar com a verdade, facilitando a atuação do Poder Judiciário. “A confissão espontânea hoje é de caráter meramente objetivo, não fazendo a lei referência a motivos ou circunstâncias que a determinaram,” assinalou o ministro Paulo Gallotti, ao apreciar um habeas corpus de Mato Grosso do Sul (HC 22.927).
É entendimento também do STJ de que não importa se o réu assumiu parcial ou totalmente o crime ou mesmo se houve retratação posterior. “Se a confissão na fase inquisitorial, posteriormente retratada em juízo, alicerçou o decreto condenatório, é de ser reconhecido o benefício da atenuante do artigo 65, III, alínea d, do CP”, assinalou a ministra Laurita Vaz em um de seus julgados. (HC 186.375).
“A confissão, realizada diante de autoridade policial quanto a um delito de roubo, mesmo que posteriormente retratada em juízo, é suficiente para incidir a atenuante quando expressamente utilizada para a formação do convencimento do julgador”, assinalou o ministro Jorge Mussi em um julgado. Segundo ele, pouco importa se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial (HC 217.687).
Os magistrados entendem que a lei não faz ressalva em relação à maneira como o agente pronunciou a confissão. A única exigência legal, segundo a Corte, é que essa atenuante seja levada em consideração pelo magistrado quando da fixação da pena (HC 479.50). Mesmo havendo retratação em juízo, segundo o STJ, se o magistrado usar da confissão retratada como base para o reconhecimento da autoria do crime, essa circunstância deve ser levada em consideração no momento da dosimetria da pena (HC 107.310).
Confissão qualificada
O STJ tem se posicionado no sentido de que não cabe a atenuante em casos de confissão qualificada – aquela em que o acusado admite a autoria, mas alega ter sido acobertado por causa excludente da ilicitude. É o caso de um réu confessar o crime, mas alegar que agiu em legítima defesa.
Isso porque, segundo uma decisão da Sexta Turma, nesses casos, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação do crime, mas agindo no exercício de autodefesa (REsp 999.783).
Na análise de um habeas corpus oriundo do Rio Grande do Sul, a Quinta Turma reiterou o entendimento de que a confissão qualificada não acarreta o reconhecimento da atenuante. No caso, um réu atirou em policiais quando da ordem de prisão, mas não admitiu o dolo, alegando legítima defesa (HC 129.278).
“A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal”, sustentou a ministra Laurita Vaz, na ocasião do julgamento. A versão dos fatos apresentada pelo réu não foi utilizada para embasar sua condenação.
Personalidade do réu
A atenuante da confissão, segundo decisões de alguns ministros, tem estreita relação com a personalidade do agente. Aquele que assume o erro praticado, de forma espontânea – ou a autoria de crime que era ignorado ou atribuído a outro – denota possuir sentimentos morais que o diferenciam dos demais.
É no que acredita a desembargadora Jane Silva, que atuou em Turma criminal no STJ, defendendo a seguinte posição: “Penso que aquele que confessa o crime tem um atributo especial na sua personalidade”, defendeu ela, “pois ou quer evitar que um inocente seja castigado de forma não merecida ou se arrependeu sinceramente”. E, mesmo não se arrependendo, segundo a desembargadora, o réu merece atenuação da pena, pois reconhece a ação da Justiça – “à qual se sujeita”, colaborando com ela.
A desembargadora definiu a personalidade como conjunto de atributos que cada indivíduo tem e desenvolve ao longo da vida até atingir a maturidade; diferentemente do caráter, que, segundo ela, é mutável. Dessa forma, o réu que confessa espontaneamente o crime "revela uma personalidade tendente à ressocialização, pois demonstra que é capaz de assumir a prática de seus atos, ainda que tal confissão, às vezes, resulte em seu prejuízo, bem como se mostra capaz de assumir as consequências que o ato criminoso gerou, facilitando a execução da pena que lhe é imposta” (REsp 1.012.187).
Reincidência
No Brasil, conforme previsão do artigo 68 do Código Penal, o juiz, no momento de estabelecer a pena de prisão, adota o chamado sistema trifásico, em que primeiro define a pena-base (com fundamento nos dados elementares do artigo 59: culpabilidade, antecedentes, motivação, consequências etc.), depois faz incidir as circunstâncias agravantes e atenuantes (artigos 61 a 66) e, por último, leva em conta as causas de aumento ou de diminuição da pena.
A Terceira Seção decidiu em maio do ano passado, por maioria de votos, que, na dosimetria da pena, devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes. A questão consistia em definir se a agravante da reincidência teria maior relevo ou se equivalia à atenuante da confissão. A solução foi dada com o voto de desempate da ministra Maria Thereza de Assis Moura (EREsp 1.154.752)
Segundo explicação do desembargador convocado Adilson Macabu, proferida no curso do julgamento, o artigo 65 do Código Penal prevê as circunstâncias favoráveis que sempre atenuam a pena, sem qualquer ressalva, e, em seguida, o artigo 67 determina uma agravante que prepondera sobre as atenuantes. Os ministros consideraram na ocasião do julgamento da Terceira Seção que, se a reincidência sempre preponderasse sobre a confissão, seria mais vantajoso ao acusado não confessar o crime e, portanto, não auxiliar a Justiça.
O entendimento consolidado na ocasião é que a confissão revela traço da personalidade do agente, indicando o seu arrependimento e o desejo de emenda. Assim, nos termos do artigo 67 do CP, o peso entre a confissão – que diz respeito à personalidade do agente – e a reincidência – expressamente prevista no referido artigo como circunstância preponderante – deve ser o mesmo. Daí a possibilidade de compensação.
Autoincriminação
No julgamento de um habeas corpus em que aplicou a tese firmada pela Terceira Seção, o desembargador Adilson Macabu considerou que a confissão acarreta “economia e celeridade processuais pela dispensa da prática dos atos que possam ser considerados desnecessários ao deslinde da questão”. Também acrescentou que ela acarreta segurança material e jurídica ao conteúdo do julgado, pois a condenação reflete, de maneira inequívoca, a verdade real, buscada inexoravelmente pelo processo (HC 194.189).
O magistrado destacou que a escolha do réu ao confessar a conduta “demonstra sua abdicação da proteção constitucional para praticar ato contrário ao seu interesse processual e criminal”, já que a Constituição garante ao acusado o direito ao silêncio e o direito de não se autoincriminar. “Por isso deve ser devidamente valorada e premiada como demonstração de personalidade voltada à assunção de suas responsabilidades penais”, concluiu Macabu.
Condenação anterior
No julgamento de um habeas corpus, contudo, a Quinta Turma do STJ adotou o entendimento de que, constatado que o réu possui condenação anterior por idêntico delito, geradora de reincidência, e que há uma segunda agravante reconhecida em seu desfavor (no caso, crime cometido contra maior de 60 anos), não há constrangimento ilegal na negativa de compensação das circunstâncias legais agravadoras com a atenuante da confissão espontânea (HC 183.791).
Sobre o tema, o STJ tem entendimento de que a atenuante da confissão espontânea não reduz pena definida no mínimo legal, nem mesmo que seja de forma provisória. A matéria se enquadra na Súmula 231, do STJ.
Flagrante
Em relação à atenuante quando da ocorrência da prisão em flagrante ou quando há provas suficientes nos autos que possam antecipadamente comprovar a autoria, as Turmas criminais do STJ entendem que “a prisão em flagrante, por si só, não constitui fundamento suficiente para afastar a incidência da confissão espontânea”. Com isso, foi reformada a decisão proferida pela instância inferior (HC 68.010).
Em um caso analisado pelo STJ, um réu foi flagrado transportando 6,04 quilos de cocaína e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS), na análise de fixação da pena, não considerou a atenuante da confissão espontânea, ao argumento de que o réu foi preso em flagrante (REsp 816.375).
Em outra decisão, sobre o mesmo tema, a Quinta Turma reiterou a posição de que “a confissão espontânea configura-se tão somente pelo reconhecimento do acusado em juízo da autoria do delito, pouco importando se o conjunto probatório é suficiente para demonstrá-la ou que o réu tenha se arrependido da infração que praticou” (HC 31.175).
Dica do José Carlos Moreira da Silva Filho
13:25 (4 horas atrás)
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Pessoal,
Confiram o novo número da Revista Sistema Penal & Violência, publicação do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS. Neste número há um Dossiê Especial sobre o tema "Criminologia Crítica e Criminologia Cultural". A Revista pode ser acessada no seguinte endereço: http://revistaseletronicas.
A linha de pesquisa em Violência, Crime e Segurança Pública visa analisar a questão da violência em seu sentido mais amplo, desde o comportamento desviante e suas variáveis sócio-ambientais, individuais e institucionais até à violência produzida nas e pelas instituições responsáveis pelo seu controle, englobando, em uma perspectiva interdisciplinar, os diversos enfoques criminológicos, jurídico-políticos, psiquiátricos, psicanalíticos, sociológicos, históricos e filosóficos. Igualmente, procura avaliar formas alternativas de controle social, políticas públicas de segurança, políticas criminais, mecanismos de justiça de transição e prevenção da violência, e instrumentos de redução dos danos causados pelas suas múltiplas formas.
A linha de pesquisa em Sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos procura investigar os sistemas jurídico-penais contemporâneos a partir da análise crítica do direito penal e processual penal, verificando em suas bases teóricas fundantes as diferentes formas de violação/proteção dos direitos e garantias da pessoa humana. Busca verificar os fundamentos discursivos da política criminal contemporânea e sua interação com a dogmática penal e processual penal, bem como suas implicações éticas na condução de um sistema de garantias dos direitos fundamentais.
Em breve será divulgado o Edital do segundo número de 2013.
Grande Abraço, ZK.
Confiram o novo número da Revista Sistema Penal & Violência, publicação do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS. Neste número há um Dossiê Especial sobre o tema "Criminologia Crítica e Criminologia Cultural". A Revista pode ser acessada no seguinte endereço: http://revistaseletronicas.
A linha de pesquisa em Violência, Crime e Segurança Pública visa analisar a questão da violência em seu sentido mais amplo, desde o comportamento desviante e suas variáveis sócio-ambientais, individuais e institucionais até à violência produzida nas e pelas instituições responsáveis pelo seu controle, englobando, em uma perspectiva interdisciplinar, os diversos enfoques criminológicos, jurídico-políticos, psiquiátricos, psicanalíticos, sociológicos, históricos e filosóficos. Igualmente, procura avaliar formas alternativas de controle social, políticas públicas de segurança, políticas criminais, mecanismos de justiça de transição e prevenção da violência, e instrumentos de redução dos danos causados pelas suas múltiplas formas.
A linha de pesquisa em Sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos procura investigar os sistemas jurídico-penais contemporâneos a partir da análise crítica do direito penal e processual penal, verificando em suas bases teóricas fundantes as diferentes formas de violação/proteção dos direitos e garantias da pessoa humana. Busca verificar os fundamentos discursivos da política criminal contemporânea e sua interação com a dogmática penal e processual penal, bem como suas implicações éticas na condução de um sistema de garantias dos direitos fundamentais.
Em breve será divulgado o Edital do segundo número de 2013.
Grande Abraço, ZK.
Defesa Dissertação Júlio Braga - Veiga de Almeida - RJ
Banca de Dissertação do Júlio Braga sobre Abandono Afetivo e Dano Moral, na Veiga de Almeida, Rio de Janeiro. Bete Fucks e Maria Anita Carneiro Ribeiro. Um trabalho 10!!
20/03/2013
Quando o senhor de engenho vira diretor de (con)cursos Por Lenio Luiz Streck
SENSO INCOMUM
Quando o senhor de engenho vira diretor de (con)cursos
Ainda e mais uma vez... os concursosO título desta coluna vem de leitura que fiz recentemente: O Ateneu, de Raul Pompéia. A introdução é magnífica, principiando a magna obra de Pompéia. Mostra como o autor preocupou-se com o abolicionismo e os ideais republicanos. Era engajado. O Ateneu é um retrato das estruturas de poder do Brasil. Denúncia de todo um patriarcalismo, de um regime paternalista em que o senhor de engenho e o dono da estância são substituídos por um diretor de colégio, como bem explica Ivan Proença, que faz a belíssima introdução à obra de Pompéia. Esse é a metáfora a ser tirada de O Ateneu. Pois não mudou muito, não. O Ateneu pode explicar as relações de autoritarismo e solipsismo existente nesse “mundo de concursos”. Poucos direitos aos candidatos; muito poder para as Bancas. E muito dinheiro para quem vive ao redor desse “novo tipo de engenho e estância”. Genial esse Pompéia.
Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine oFacebook.
Revista Consultor Jurídico, 14 de março de 2013
STJ e Boa fé Objetiva
Princípio da boa-fé objetiva é consagrado pelo STJ em todas as áreas do direito
Um dos princípios fundamentais do direito privado é o da boa-fé objetiva, cuja função é estabelecer um padrão ético de conduta para as partes nas relações obrigacionais. No entanto, a boa-fé não se esgota nesse campo do direito, ecoando por todo o ordenamento jurídico.
“Reconhecer a boa-fé não é tarefa fácil”, resume o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Humberto Martins. “Para concluir se o sujeito estava ou não de boa-fé, torna-se necessário analisar se o seu comportamento foi leal, ético, ou se havia justificativa amparada no direito”, completa o magistrado.
Mesmo antes de constar expressamente na legislação brasileira, o princípio da boa-fé objetiva já vinha sendo utilizado amplamente pela jurisprudência, inclusive do STJ, para solução de casos em diversos ramos do direito.
A partir do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, a boa-fé foi consagrada no sistema de direito privado brasileiro como um dos princípios fundamentais das relações de consumo e como cláusula geral para controle das cláusulas abusivas.
No Código Civil de 2002 (CC/02), o princípio da boa-fé está expressamente contemplado. O ministro do STJ Paulo de Tarso Sanseverino, presidente da Terceira Turma, explica que “a boa-fé objetiva constitui um modelo de conduta social ou um padrão ético de comportamento, que impõe, concretamente, a todo cidadão que, nas suas relações, atue com honestidade, lealdade e probidade”.
Ele alerta que não se deve confundi-la com a boa-fé subjetiva, que é o estado de consciência ou a crença do sujeito de estar agindo em conformidade com as normas do ordenamento jurídico.
Contradição
Ao julgar um recurso especial no ano passado (REsp 1.192.678), a Terceira Turma decidiu que a assinatura irregular escaneada em uma nota promissória, aposta pelo próprio emitente, constitui “vício que não pode ser invocado por quem lhe deu causa”. O emitente sustentava que, para a validade do título, a assinatura deveria ser de próprio punho, conforme o que determina a legislação.
Por maioria, a Turma, seguindo o voto do ministro Sanseverino, aplicou o entendimento segundo o qual “a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior ou posterior interpretada objetivamente, segundo a lei, os bons costumes e a boa-fé”. É o chamado venire contra factum proprium (exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anterior do exercente).
No caso, o próprio devedor confessou ter lançado a assinatura viciada na nota promissória. Por isso, a Turma também invocou a fórmula tu quoque, de modo a impedir que o emitente tivesse êxito mesmo agindo contra a lei e invocando-a depois em seu benefício (aquele que infringiu uma regra de conduta não pode postular que se recrimine em outrem o mesmo comportamento).
Seguro de vida
O STJ já tem jurisprudência firmada no sentido de que a seguradora não pode extinguir unilateralmente contrato renovado por vários anos. Num dos casos julgados na Terceira Turma em 2011 (REsp 1.105.483), os ministros entenderam que a iniciativa ofende o princípio da boa-fé. A empresa havia proposto à consumidora, que tinha o seguro de vida havia mais de 30 anos, termos mais onerosos para a nova apólice.
Em seu voto, o ministro Massami Uyeda, hoje aposentado, concluiu que a pretensão da seguradora de modificar abruptamente as condições do contrato, não renovando o ajuste anterior nas mesmas bases, ofendia os princípios da boa-fé objetiva, da cooperação, da confiança e da lealdade que devem orientar a interpretação dos contratos que regulam as relações de consumo.
O julgamento foi ao encontro de precedente da Segunda Seção (REsp 1.073.595), relatado pela ministra Nancy Andrighi, em que os ministros definiram que, se o consumidor contratou ainda jovem o seguro de vida oferecido pela seguradora e o vínculo vem se renovando ano a ano, o segurado tem o direito de se manter dentro dos parâmetros estabelecidos, sob o risco de violação ao princípio da boa-fé objetiva.
Neste caso, a Seção estabeleceu que os aumentos necessários para o reequilíbrio da carteira têm de ser estabelecidos de maneira suave e gradual, mediante um cronograma, do qual o segurado tem de ser cientificado previamente.
Suicídio
Em 2011, a Segunda Seção também definiu que, em caso de suicídio cometido durante os dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida, período de carência, a seguradora só estará isenta do pagamento se comprovar que o ato foi premeditado (Ag 1.244.022).
De acordo com a tese vencedora, apresentada pelo ministro Luis Felipe Salomão, o novo Código Civil presume em regra a boa-fé, de forma que a má-fé é que deve sempre ser comprovada, ônus que cabe à seguradora. No caso analisado, o contrato de seguro de vida foi firmado menos de dois anos antes do suicídio do segurado, mas não ficou provado que ele assinara o contrato já com a intenção de se matar e deixar a indenização para os beneficiários.
Plano de saúde
Em outubro do ano passado, a Terceira Turma apontou ofensa ao princípio da boa-fé objetiva quando o plano de saúde reajusta mensalidades em razão da morte do cônjuge titular. No caso, a viúva era pessoa de 77 anos e estava vinculada à seguradora como dependente do marido fazia mais de 25 anos (AREsp 109.387).
A seguradora apresentou novo contrato, sob novas condições e novo preço, considerado exorbitante pela idosa. A sentença, que foi restabelecida pelo STJ, considerou “evidente” que o comportamento da seguradora feriu o CDC e o postulado da boa-fé objetiva, “que impõe aos contratantes, desde o aperfeiçoamento do ajuste até sua execução, um comportamento de lealdade recíproca, de modo a que cada um deles contribua efetivamente para o atendimento das legítimas expectativas do outro, sem causar lesão ou impingir desvantagem excessiva”.
Em precedente (Ag 1.378.703), a Terceira Turma já havia se posicionado no mesmo sentido. Na ocasião, a ministra Nancy Andrighi afirmou que, se uma pessoa contribui para um seguro-saúde por longo tempo, durante toda a sua juventude, colaborando sempre para o equilíbrio da carteira, não é razoável, do ponto de vista jurídico, social e moral, que em idade avançada ela seja tratada como novo consumidor. “Tal postura é flagrantemente violadora do princípio da boa-fé objetiva, em seu sentido de proteção à confiança”, afirmou.
Defeito de fabricação
No ano passado, a Quarta Turma definiu que, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durável (no caso, máquinas agrícolas) com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar defeito de adequação (artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor), evidencia quebra da boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais, sejam de consumo, sejam de direito comum (REsp 984.106).
“Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma
legítima e razoável, fosse mais longo”, concluiu o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso.
Bem de família em garantia
Contraria a boa-fé das relações negociais o livre oferecimento de imóvel, bem de família, como garantia hipotecária. Esta é a jurisprudência do STJ. Num dos precedentes, analisado em 2010, a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, entendeu que o ato equivalia à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabe ser inexequível, esvaziando-a por completo (REsp 1.141.732).
Por isso, a Terceira Turma decidiu que o imóvel deve ser descaracterizado como bem de família e deve ser sujeitado à penhora para satisfação da dívida afiançada. No caso, um casal figurava como fiador em contrato de compra e venda de uma papelaria adquirida pelo filho. Os pais garantiram a dívida com a hipoteca do único imóvel que possuíam e que lhes servia de residência.
Comportamento sinuoso
O princípio da boa-fé objetiva já foi aplicado diversas vezes no STJ no âmbito processual penal. Ao julgar um habeas corpus (HC 143.414) em dezembro passado, a Sexta Turma não reconheceu a ocorrência de nulidade decorrente da utilização de prova emprestada num caso de condenação por tráfico de drogas. Isso porque a própria defesa do réu concordou com o seu aproveitamento em momento anterior.
A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, lembrou que a relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva e invocou a proibição de comportamentos contraditórios. “Tendo em vista o primado em foco, por meio do qual à ordem jurídica repugna a ideia de comportamentos contraditórios, tendo em vista a anuência fornecida pela defesa técnica, seria inadequado, num plano mesmo de eticidade processual, a declaração da nulidade”, concluiu a ministra.
Em outro caso (HC 206.706), seguindo voto do ministro Og Fernandes, a Sexta Turma reconheceu haver comportamento contraditório do réu que solicitou com insistência um encontro com o juiz e, após ser atendido, fora das dependências do foro, alegou suspeição do magistrado em razão dessa reunião.
Mitigar o prejuízo
Outro subprincípio da boa-fé objetiva foi invocado pela Sexta Turma para negar um habeas corpus (HC 137.549) – o chamado dever de mitigar a perda (duty to mitigate the loss). No caso, o réu foi condenado a prestar serviços à comunidade, mas não compareceu ao juízo para dar início ao cumprimento, porque não foi intimado em razão de o endereço informado no boletim de ocorrência estar incorreto.
O juízo de execuções ainda tentou a intimação em endereço constante na Receita Federal e na Justiça Eleitoral, sem sucesso. Por isso, a pena foi convertida em privativa de liberdade. A ministra Maria Thereza de Assis Moura, ao analisar a questão, invocou a boa-fé objetiva. Para ela, a defensoria pública deveria ter informado ao juízo de primeiro grau o endereço correto do condenado.
“A bem do dever anexo de colaboração, que deve empolgar a lealdade entre as partes no processo, cumpriria ao paciente e sua defesa informar ao juízo o endereço, para que a execução pudesse ter o andamento regular, não se perdendo em inúteis diligências para a sua localização”, afirmou a magistrada.
Boa-fé da administração
O princípio da boa-fé permeia a Constituição e está expresso em várias leis regedoras das atividades administrativas, como a Lei de Licitação, Concessões e Permissões de Serviço Público e a do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos.
A doutora em direito administrativo Raquel Urbano de Carvalho alerta que, se é certo que se exige boa-fé do cidadão ao se relacionar com a administração, não há dúvida da sua indispensabilidade no tocante ao comportamento do administrador público.
E quando impõe obrigações a terceiros, “é fundamental que a administração aja com boa-fé, pondere os diferentes interesses e considere a realidade a que se destina sua atuação”. Para a doutrinadora, é direito subjetivo público de qualquer cidadão um mínimo de segurança no tocante à confiabilidade ético-social das ações dos agentes estatais.
Desistência de ações
A julgar mandado de segurança impetrado por um policial federal (MS 13.948), a Terceira Seção decidiu que a conduta da administração atacada no processo ofendeu os princípios da confiança e da boa-fé objetiva. No caso, o ministro da Justiça exigiu a desistência de todas as ações antes de analisar os pedidos de apostilamento do policial e, posteriormente, indeferiu a pretensão ao fundamento de inexistência de provimento judicial que amparasse a nomeação.
Conforme destacou o ministro Sebastião Reis Júnior, relator do caso, a atitude impôs prejuízo irrecuperável ao servidor: “Apesar da incerteza quanto ao resultado dos requerimentos, o pedido de desistência acarretou a extinção dos processos, com resolução do mérito, inclusive da demanda que lhe garantia a nomeação ao cargo, ceifando qualquer possibilidade de o impetrante ter um julgamento favorável, pois a apelação não havia, ainda, sido julgada.”
Em seu voto, o ministro ainda destacou doutrina que invoca como justificativa à proteção da boa-fé na esfera pública a impossibilidade de o estado violar a confiança que a própria presunção de legitimidade dos atos administrativos traz, agindo contra factum proprium.
Verbas a título precário
A Lei 8.112/90 prevê a reposição ao erário do pagamento feito indevidamente ao servidor público. O STJ tem decidido neste sentido, inclusive, quando os valores são pagos aos servidores em decorrência de decisão judicial de característica precária ou não definitiva (REsp 1.263.480).
No julgamento do AREsp 144.877, a Segunda Turma determinou que um servidor público que recebeu valores indevidos, por conta de decisão judicial posteriormente cassada, devolvesse o dinheiro à Fazenda Pública.
Essa regra, contudo, tem sido interpretada pela jurisprudência com alguns temperamentos, principalmente em decorrência de princípios como a boa-fé. Sua aplicação, por vezes, tem impedido que valores que foram pagos indevidamente sejam devolvidos. É o caso, por exemplo, do recebimento de verbas de boa-fé, por servidores públicos, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da administração.
“Objetivamente, a fruição do que foi recebido indevidamente está acobertada pela boa-fé, que, por sua vez, é consequência da legítima confiança de que os valores integravam o patrimônio do beneficiário”, esclareceu o ministro Humberto Martins, no mesmo julgamento.
“Reconhecer a boa-fé não é tarefa fácil”, resume o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Humberto Martins. “Para concluir se o sujeito estava ou não de boa-fé, torna-se necessário analisar se o seu comportamento foi leal, ético, ou se havia justificativa amparada no direito”, completa o magistrado.
Mesmo antes de constar expressamente na legislação brasileira, o princípio da boa-fé objetiva já vinha sendo utilizado amplamente pela jurisprudência, inclusive do STJ, para solução de casos em diversos ramos do direito.
A partir do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, a boa-fé foi consagrada no sistema de direito privado brasileiro como um dos princípios fundamentais das relações de consumo e como cláusula geral para controle das cláusulas abusivas.
No Código Civil de 2002 (CC/02), o princípio da boa-fé está expressamente contemplado. O ministro do STJ Paulo de Tarso Sanseverino, presidente da Terceira Turma, explica que “a boa-fé objetiva constitui um modelo de conduta social ou um padrão ético de comportamento, que impõe, concretamente, a todo cidadão que, nas suas relações, atue com honestidade, lealdade e probidade”.
Ele alerta que não se deve confundi-la com a boa-fé subjetiva, que é o estado de consciência ou a crença do sujeito de estar agindo em conformidade com as normas do ordenamento jurídico.
Contradição
Ao julgar um recurso especial no ano passado (REsp 1.192.678), a Terceira Turma decidiu que a assinatura irregular escaneada em uma nota promissória, aposta pelo próprio emitente, constitui “vício que não pode ser invocado por quem lhe deu causa”. O emitente sustentava que, para a validade do título, a assinatura deveria ser de próprio punho, conforme o que determina a legislação.
Por maioria, a Turma, seguindo o voto do ministro Sanseverino, aplicou o entendimento segundo o qual “a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior ou posterior interpretada objetivamente, segundo a lei, os bons costumes e a boa-fé”. É o chamado venire contra factum proprium (exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anterior do exercente).
No caso, o próprio devedor confessou ter lançado a assinatura viciada na nota promissória. Por isso, a Turma também invocou a fórmula tu quoque, de modo a impedir que o emitente tivesse êxito mesmo agindo contra a lei e invocando-a depois em seu benefício (aquele que infringiu uma regra de conduta não pode postular que se recrimine em outrem o mesmo comportamento).
Seguro de vida
O STJ já tem jurisprudência firmada no sentido de que a seguradora não pode extinguir unilateralmente contrato renovado por vários anos. Num dos casos julgados na Terceira Turma em 2011 (REsp 1.105.483), os ministros entenderam que a iniciativa ofende o princípio da boa-fé. A empresa havia proposto à consumidora, que tinha o seguro de vida havia mais de 30 anos, termos mais onerosos para a nova apólice.
Em seu voto, o ministro Massami Uyeda, hoje aposentado, concluiu que a pretensão da seguradora de modificar abruptamente as condições do contrato, não renovando o ajuste anterior nas mesmas bases, ofendia os princípios da boa-fé objetiva, da cooperação, da confiança e da lealdade que devem orientar a interpretação dos contratos que regulam as relações de consumo.
O julgamento foi ao encontro de precedente da Segunda Seção (REsp 1.073.595), relatado pela ministra Nancy Andrighi, em que os ministros definiram que, se o consumidor contratou ainda jovem o seguro de vida oferecido pela seguradora e o vínculo vem se renovando ano a ano, o segurado tem o direito de se manter dentro dos parâmetros estabelecidos, sob o risco de violação ao princípio da boa-fé objetiva.
Neste caso, a Seção estabeleceu que os aumentos necessários para o reequilíbrio da carteira têm de ser estabelecidos de maneira suave e gradual, mediante um cronograma, do qual o segurado tem de ser cientificado previamente.
Suicídio
Em 2011, a Segunda Seção também definiu que, em caso de suicídio cometido durante os dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida, período de carência, a seguradora só estará isenta do pagamento se comprovar que o ato foi premeditado (Ag 1.244.022).
De acordo com a tese vencedora, apresentada pelo ministro Luis Felipe Salomão, o novo Código Civil presume em regra a boa-fé, de forma que a má-fé é que deve sempre ser comprovada, ônus que cabe à seguradora. No caso analisado, o contrato de seguro de vida foi firmado menos de dois anos antes do suicídio do segurado, mas não ficou provado que ele assinara o contrato já com a intenção de se matar e deixar a indenização para os beneficiários.
Plano de saúde
Em outubro do ano passado, a Terceira Turma apontou ofensa ao princípio da boa-fé objetiva quando o plano de saúde reajusta mensalidades em razão da morte do cônjuge titular. No caso, a viúva era pessoa de 77 anos e estava vinculada à seguradora como dependente do marido fazia mais de 25 anos (AREsp 109.387).
A seguradora apresentou novo contrato, sob novas condições e novo preço, considerado exorbitante pela idosa. A sentença, que foi restabelecida pelo STJ, considerou “evidente” que o comportamento da seguradora feriu o CDC e o postulado da boa-fé objetiva, “que impõe aos contratantes, desde o aperfeiçoamento do ajuste até sua execução, um comportamento de lealdade recíproca, de modo a que cada um deles contribua efetivamente para o atendimento das legítimas expectativas do outro, sem causar lesão ou impingir desvantagem excessiva”.
Em precedente (Ag 1.378.703), a Terceira Turma já havia se posicionado no mesmo sentido. Na ocasião, a ministra Nancy Andrighi afirmou que, se uma pessoa contribui para um seguro-saúde por longo tempo, durante toda a sua juventude, colaborando sempre para o equilíbrio da carteira, não é razoável, do ponto de vista jurídico, social e moral, que em idade avançada ela seja tratada como novo consumidor. “Tal postura é flagrantemente violadora do princípio da boa-fé objetiva, em seu sentido de proteção à confiança”, afirmou.
Defeito de fabricação
No ano passado, a Quarta Turma definiu que, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durável (no caso, máquinas agrícolas) com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar defeito de adequação (artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor), evidencia quebra da boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais, sejam de consumo, sejam de direito comum (REsp 984.106).
“Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma
legítima e razoável, fosse mais longo”, concluiu o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso.
Bem de família em garantia
Contraria a boa-fé das relações negociais o livre oferecimento de imóvel, bem de família, como garantia hipotecária. Esta é a jurisprudência do STJ. Num dos precedentes, analisado em 2010, a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, entendeu que o ato equivalia à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabe ser inexequível, esvaziando-a por completo (REsp 1.141.732).
Por isso, a Terceira Turma decidiu que o imóvel deve ser descaracterizado como bem de família e deve ser sujeitado à penhora para satisfação da dívida afiançada. No caso, um casal figurava como fiador em contrato de compra e venda de uma papelaria adquirida pelo filho. Os pais garantiram a dívida com a hipoteca do único imóvel que possuíam e que lhes servia de residência.
Comportamento sinuoso
O princípio da boa-fé objetiva já foi aplicado diversas vezes no STJ no âmbito processual penal. Ao julgar um habeas corpus (HC 143.414) em dezembro passado, a Sexta Turma não reconheceu a ocorrência de nulidade decorrente da utilização de prova emprestada num caso de condenação por tráfico de drogas. Isso porque a própria defesa do réu concordou com o seu aproveitamento em momento anterior.
A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, lembrou que a relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva e invocou a proibição de comportamentos contraditórios. “Tendo em vista o primado em foco, por meio do qual à ordem jurídica repugna a ideia de comportamentos contraditórios, tendo em vista a anuência fornecida pela defesa técnica, seria inadequado, num plano mesmo de eticidade processual, a declaração da nulidade”, concluiu a ministra.
Em outro caso (HC 206.706), seguindo voto do ministro Og Fernandes, a Sexta Turma reconheceu haver comportamento contraditório do réu que solicitou com insistência um encontro com o juiz e, após ser atendido, fora das dependências do foro, alegou suspeição do magistrado em razão dessa reunião.
Mitigar o prejuízo
Outro subprincípio da boa-fé objetiva foi invocado pela Sexta Turma para negar um habeas corpus (HC 137.549) – o chamado dever de mitigar a perda (duty to mitigate the loss). No caso, o réu foi condenado a prestar serviços à comunidade, mas não compareceu ao juízo para dar início ao cumprimento, porque não foi intimado em razão de o endereço informado no boletim de ocorrência estar incorreto.
O juízo de execuções ainda tentou a intimação em endereço constante na Receita Federal e na Justiça Eleitoral, sem sucesso. Por isso, a pena foi convertida em privativa de liberdade. A ministra Maria Thereza de Assis Moura, ao analisar a questão, invocou a boa-fé objetiva. Para ela, a defensoria pública deveria ter informado ao juízo de primeiro grau o endereço correto do condenado.
“A bem do dever anexo de colaboração, que deve empolgar a lealdade entre as partes no processo, cumpriria ao paciente e sua defesa informar ao juízo o endereço, para que a execução pudesse ter o andamento regular, não se perdendo em inúteis diligências para a sua localização”, afirmou a magistrada.
Boa-fé da administração
O princípio da boa-fé permeia a Constituição e está expresso em várias leis regedoras das atividades administrativas, como a Lei de Licitação, Concessões e Permissões de Serviço Público e a do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos.
A doutora em direito administrativo Raquel Urbano de Carvalho alerta que, se é certo que se exige boa-fé do cidadão ao se relacionar com a administração, não há dúvida da sua indispensabilidade no tocante ao comportamento do administrador público.
E quando impõe obrigações a terceiros, “é fundamental que a administração aja com boa-fé, pondere os diferentes interesses e considere a realidade a que se destina sua atuação”. Para a doutrinadora, é direito subjetivo público de qualquer cidadão um mínimo de segurança no tocante à confiabilidade ético-social das ações dos agentes estatais.
Desistência de ações
A julgar mandado de segurança impetrado por um policial federal (MS 13.948), a Terceira Seção decidiu que a conduta da administração atacada no processo ofendeu os princípios da confiança e da boa-fé objetiva. No caso, o ministro da Justiça exigiu a desistência de todas as ações antes de analisar os pedidos de apostilamento do policial e, posteriormente, indeferiu a pretensão ao fundamento de inexistência de provimento judicial que amparasse a nomeação.
Conforme destacou o ministro Sebastião Reis Júnior, relator do caso, a atitude impôs prejuízo irrecuperável ao servidor: “Apesar da incerteza quanto ao resultado dos requerimentos, o pedido de desistência acarretou a extinção dos processos, com resolução do mérito, inclusive da demanda que lhe garantia a nomeação ao cargo, ceifando qualquer possibilidade de o impetrante ter um julgamento favorável, pois a apelação não havia, ainda, sido julgada.”
Em seu voto, o ministro ainda destacou doutrina que invoca como justificativa à proteção da boa-fé na esfera pública a impossibilidade de o estado violar a confiança que a própria presunção de legitimidade dos atos administrativos traz, agindo contra factum proprium.
Verbas a título precário
A Lei 8.112/90 prevê a reposição ao erário do pagamento feito indevidamente ao servidor público. O STJ tem decidido neste sentido, inclusive, quando os valores são pagos aos servidores em decorrência de decisão judicial de característica precária ou não definitiva (REsp 1.263.480).
No julgamento do AREsp 144.877, a Segunda Turma determinou que um servidor público que recebeu valores indevidos, por conta de decisão judicial posteriormente cassada, devolvesse o dinheiro à Fazenda Pública.
Essa regra, contudo, tem sido interpretada pela jurisprudência com alguns temperamentos, principalmente em decorrência de princípios como a boa-fé. Sua aplicação, por vezes, tem impedido que valores que foram pagos indevidamente sejam devolvidos. É o caso, por exemplo, do recebimento de verbas de boa-fé, por servidores públicos, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da administração.
“Objetivamente, a fruição do que foi recebido indevidamente está acobertada pela boa-fé, que, por sua vez, é consequência da legítima confiança de que os valores integravam o patrimônio do beneficiário”, esclareceu o ministro Humberto Martins, no mesmo julgamento.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Ricardo Timm - Restautiva.
FUNDAMENTOS ÉTICO-FILOSÓFICOS DO ENCONTRO RES(INS)TAURATIVOhttp://timmsouza.blogspot.com.br/2012/10/fundamentos-etico-filosoficos-do.html
Fundamentos ético-filosóficos do encontro res(ins)taurativo[1]
Ricardo Timm de Souza
I - Introdução
O presente texto, muito embora breve e essencialmente sintético, pretende evidenciar em suas linhas e entrelinhas o resultado de reflexões que se sucedem desde há muito tempo e que assumem, precisamente aqui, o status de esboço provisório de uma questão por nós considerada central no que tange ao que se se compreende normalmente, nacional e internacionalmente, como “justiça restaurativa”[2]. Baseia-se, fundamentalmente, em duas hipóteses, que serão posteriormente algo mais explicitadas e desdobradas argumentativamente: em primeiro lugar, que a idéia geral, no sentido coloquial da palavra “abstrata”, de “encontro”, tem o potencial de neutralizar o efetivo acontecimento ou evento de um encontro real – e, ao reverso, que um encontro real subverte toda e qualquer lógica prévia ao seu acontecer que pudesse ser antevista segundo moldes teoréticos – ; e, em segundo lugar, que um tal encontro real, em sua dimensão ético-criadora mais profunda – maisradical – instaura como que um novum na cadeia dos eventos humanos, obrigando a inteligência a compreendê-lo desde parâmetros, por conseqüência, também radicalmente diversos daqueles usualmente utilizados para abordar e definir a própria noção de realidade.
II – Desconstruindo a formalização do Encontro: o Encontro real para além de sua idéia
A idéia de um “encontro teórico”, ou seja, meramente formal, entre dois seres humanos, porta evidentemente desde sempre uma contradição em seus próprios termos. A concretude do ser humano não pode ser abstraída em uma idéia geral de “ser humano geral-abstrato” que se substituísse, em qualquer hipótese, à singularidade absoluta que, exatamente, torna cada ser humano inconfundível relativamente a cada outro. O ser humano é sua vida e sua expressão circunscritas nos limites estritos de sua silhueta espacial-temporal que o distingue de qualquer generalidade possível pela inconfundibilidade do espaço e do tempo que vive e em que vive, e isso relativamente a qualquer outra pessoa, entidade ou idéia. Assim como está além do que nos é possível anular enquanto singularidade, na condição que é a sua própria singularidade, irredutível a qualquer ordem de minha re-presentação, ou seja, sua Alteridade em relação ao poder de meu intelecto, por mais potente que esse seja – por mais que simpatizemos com alguém, não sentiremos nunca os seus sentimentos, pois são seus e de mais ninguém; por mais que empatizemos com a dor que alguém possa sentir, não sentiremos sua dor, pois ela é sua e de mais ninguém –, também não há razão poderosa que, tendo em nosso intelecto sua sede, possa se apropriar – tornar próprio o Outro –, que consiga reduzi-lo a uma função de um jogo social maior, por grandioso que este seja. A capacidade de quem pensa é enorme, mas a unicidade do outro é incomensurável, por estar além de qualquer idéia de medida como determinação ou mensuração como ato de vontade. Por isso, podemos afirmar sem hesitação que a dor ou a alegria do Outro sãoinfinitas, pois negam a finitude que meu intelecto lhes poderia apor – já que tal finitude tem origem em mim, e não no que, em não sendo eu, não se resolve absolutamente na interioridade da intriga de meu “Eu”, por poderoso que este seja.
Resta, portanto, a questão óbvia: como é possível, então, que possamos falar “do(s)” outro(s), e não apenas “com” o(s) outro(s)? Aguçando a questão, deveríamos perguntar: não somos antes treinados a falar “sobre” outros em vez de falar “com” outros?
A resposta é evidente. Especialmente a partir da Modernidade, com a complexificação acelerada das sociedades e a organização burocrática das novas formas de relações sociais, no advento da “era do indivíduo”, processa-se uma metamorfose notável. Lançando mão das mais antigas e fundadoras tensões da reflexão filosófica, aquelas que têm a ver com a relação entre o particular e o universal, entre a coisa e o conceito, entre o real e o ideal, ocorre um movimento maciço deformalização da realidade, de universalização argumentativa de conceitos e categorias, ao qual as singularidades inconfundíveis dos seres humanos particulares obviamente não escapam; antes sãosubsumidas na nova ordenação administrativa do mundo. A culminância de um tal projeto e realização se dá em momento próximo de nós; idéias abstratas substituem realidades concretas; se tal chegou ao paroxismo, por exemplo, à época dos extermínios nazistas (não esqueçamos o zelo com o qual cada prisioneiro era tatuado com um número de identificação que substituía qualquer outra forma de identificação, e era por sua vez, numa paródia grotesca com a inconfundibilidade do singular em que cada prisioneiro se constituía, inconfundível com qualquer outro número), tal não significa que esse modo de conceber o mundo não esteja absolutamente presente na contemporaneidade mais próxima. Cada um faticamente é o número de sua identidade civil, a simbólica de seu papel social, o seu poder de consumo, muito antes e muito mais que a carnalidade singular, seu “corpo próprio”, que constitui seu ser real e o distingue de qualquer outro. Pois números, simbólicas, mesmo papéis sociais são intercambiáveis – apenas a carnalidade do corpo vivo e separado de todos os outros não é.
Tal estado de coisas, além de, primariamente, servir e referendar lógicas de poder as mais diversas, pela metamorfose – um decaimento – de uma racionalidade prudente em uma razão instrumental, devasta a tessitura social baseada em encontros reais; esses são, agora, desprezível questão privada ou espaço de projeção de poder – ou ambas as coisas, agora logicamente complementares (Kafka). Ocorre, portanto, o que a Filosofia, ao longo de milênios, sempre anteviu e temeu: a substituição da coisa por seu conceito (Adorno), do real pelo ideal(izado), do Outro concreto pelo Mesmo poderoso (Levinas), da multiplicidade convivente pela unidade violenta e organizadora (Rosenzweig), da diferença real pela diferença formal (Derrida).
Dado que tal situação se constitui, por definição, como destrutivamente anti-humana (para não entrarmos no tema correlato, mas sumamente importante de, por se constituir exatamente anti-humana, se constituir também e necessariamente anti-ecológica) – na medida em que solapa aquilo que caracteriza o humano para além da mera idéia de humanidade, a singularidade inconfundível[3] – ela deve ser radicalmente desconstruída, ou seja, deve-se reduzi-la a seus elementos inteligivelmente mais primários, para que se possa reverter a opacidade maciça de que lança mão para se legitimar e recriar. Tal constitui, hoje, a tarefa ética por excelência[4].
As derivas e possibilidades de uma tal tarefa são ilimitadas, porém aqui nos interessa especificamente a dimensão de reconstrução do encontro real pela falência brusca e definitiva de uma certa modalidade de encontro formal. A referência é especificamente ao que se entende por em sentido lato por “encontro restaurativo” como alternativa a modalidades tradicionais e formalizadas de solução de conflitos, especialmente, em sua dimensão pedagógica, na percepção do que empiricamente se verifica no âmbito de adolescentes e jovens[5], sem, porém, exclusão em princípio de grupo ou faixa etária alguma.
A questão a ser aqui ressaltada é: por que exatamente aí se tem uma expressão altamente privilegiada, entre as mais adequadas, para a comprovação estrita da desconstituição de uma formalidade enrijecida? Não se trata, naturalmente, de uma escolha arbitrária ou incidental. O encontro restaurativo apresenta ao menos duas características que o elegem á posição de dimensão diferenciada da reconstituição ético-fática da idéia de encontro entre singularidades.
Por um lado, o ato infracional que motivará posteriormente o encontro significa primariamente uma ruptura. Ruptura em múltiplos sentidos: ruptura de uma ordem social tacitamente estabelecida ou presumida; ruptura de uma confiança abstrata igualmente presumida; ruptura de uma intimidade agredida, antes pretensamente inviolável; ruptura psíquica, no âmbito do infrator, de regras morais bem ou mal internalizadas. Essa ruptura, que significa, em última análise, o rompimento de uma expectativa de continuidade, de obviedade, instala a crise no entremeio da relação inter-humana.
Por outro lado, como derivação de sua própria concretude, essa ruptura não é teórica em nenhum sentido desse termo, ainda que rompa com todas as teorias de convivência, paz social, ordem jurídica e tudo o mais que se alicerça em uma determinada concepção teórico-formalizada de mundo que atribui aos atos reais a qualidade de desvios em relação à perfeição formal da idealidade convivencial.
III – Da justiça “restaurativa” à justiça “instaurativa”
O significado efetivo de algo que, desde um certo estilo de razão calculadora seria tido por impossível e que, não obstante, muitas vezes surpreenderá pela fecundidade de significados que porta – um “encontro restaurativo” bem conduzido e que possa ser considerado bem sucedido– indicia de modo inegável um fato decisivo para qualquer reflexão posterior: a entrada em crise[6] de uma determinada organização mental do que seja o mundo das relações formalizadas e a sua efetiva existência no tempo. Percebe-se que tais relações formalizadas não se sustentam em si mesmas e se constituem, a rigor, como uma espécie de reflexos idealizados de situações idealizadas. A concretude extrema que um encontro entre humanos significou nesse caso – e sempre deveria significar – gerou, desde si mesma, na complexidade de seu acontecer, a criação de algo que nunca existira antes: um encontro tão ético quanto possível – ou seja, tão humano quanto possível – entre (aqui considerados á guisa de exemplo) dois seres humanos cujos elos formais que pretensamente os ligariam no interior de uma sociedade juridicamente organizada se provam fátuos ou faticamente inexistentes. Um encontro que mereça tal nome, no âmbito do humano, oferece ao que o acompanha a inusitada percepção de que algo se cria, ou seja, a rigor, que o próprio encontro se cria – a si mesmo. A proximidade lógico-administrativa de serem ambos os envolvidos membros, por exemplo, de um mesmo Estado e, por decorrência, de pretensamente conviverem em uma mesma sociedade, sob uma mesma Constituição, teve que, nesse caso particular, ser levada á insustentabilidade de suas próprias premissas tacitamente aceitas – pela ocorrência do ato infracional – para que se estabelecesse, na temporalidade do encontro restaurativo que acontece, a proximidade real entre humanos para além de qualquer formalização e classificação.
Trata-se, aliás (e tal não é questão secundária do ponto de vista da presente análise), de um paradoxo altamente instrutivo. É porque as pessoas envolvidas, por circunstâncias que aqui não se podem analisar mas que serão sempre diversas, participaram de um evento comum a ambas que as reduziu à nudez humana que propriamente as constitui, pelo ato infracional – a vítima, vitimizada pelo ato e suas conseqüências; o autor, capturado devido ao seu ato e sofrendo suas conseqüências –, que a formalidade fátua de elos sociais pré-existentes e pretensamente suficientes se tornou cabal, ou seja, foi desmascarada em sua pretensão de totalidade racional no interior da qual as pessoas, decaídas em meros “indivíduos”, números ou mônadas psíquicas, manteriam elos umas com as outras ainda que, faticamente, tais elos fossem inexistentes ou, ao menos, irrelevantes para a humanidade de cada um. O autor do ato não existia qua humano, para a vítima: apenas como indiferença numa espécie de (contradictio in adjecto) “convivência indiferente”; a vítima não existia para o autor até então qua humana, mas, no sentido da gênese do ato realizado que a transformou realmente em vítima, como alvo potencial de sua ação, no caso, de seu “ato infracional”.
Essa é a razão pela qual podemos caracterizar o encontro restaurativo como, essencialmente, um encontro instaurativo: instaura elos que previamente existiam apenas em uma idealidade fraca e a rigor impalpável e, portanto, os cria faticamente, independentemente de tudo o que se presumia existente em termos de elos sociais em termos seja de teorias socio-jurídico-políticas, seja do senso comum. É apenas no encontro humano propriamente dito, onde o encontro em si assume tal fecundidade de significados, que não apenas se pode, mas se deve considerá-lo como uma instância humana de criação por excelência, que se percebe a possibilidade de alcance ético de um tal encontro – a saber, permitir que os envolvido se recriem a si mesmos, na consecução de uma pertença éticaantes absolutamente estranha à sua “convivência indiferente”, pois nela inexistente e não prevista.
Em suma, não se trata – ou, definitivamente, não se trata apenas – de restaurar algo presumivelmente rompido; trata-se, antes, de instaurar o previamente nunca acontecido. Ambos os autores (mais que meros atores), que se viam, porém não se enxergavam na teia social comum que habitavam, na atmosfera de in-diferença que os caracterizava como habitantes de um universo social no qual a indiferença é mote, pela transformação obsessiva e instrumental da qualidade (singularidade) em quantidade, exatamente pela diferença que o conflito ocasionou de uma forma que nenhuma racionalidade instrumental pode anular, agora se encontram – diferente concreto que encontradiferente concreto, e não cópia, reduplicação ou projeção de si mesmo – no sentido propriamente humano desse termo, de um modo que nunca lhes seria possível conceber sem a experiência do encontro real que se seguiu à experiência do trauma. Instaurou-se algo que nunca antes havia existido sobre a terra.
IV – À guisa de conclusão – do Encontro à Justiça como fundamento da realidade
Em um mundo como o nosso, no qual uma patética pedagogia ensina e relembra constantemente, com a finalidade de manter as mônadas psíquicas, falsamente denominadas “sujeitos”, prudentemente distanciadas umas das outras, que “minha liberdade acaba onde começa a do outro”, é extremamente salutar que se diga em bom e articulado tom exatamente o inverso, como faz, por exemplo, o filósofo lituano-francês E. Levinas: “minha liberdade começa onde começa a liberdade do outro”. Não somos fragmentos aleatórios de poeira cósmica ou mônadas racionais à Leibniz, mas, se merecemos o nome de humanos, somos seres medularmente relacionais. É na relação – ou como conseqüência de relação – que tudo o que nos é significativo acontece – incluindo nosso próprio nascimento.
Tal leva a uma concepção de Justiça totalmente diversa – uma Justiça não como equilíbrio, mas como construção da realidade ética, ou seja, humana. Nesse sentido, segundo essa tradição de pensamento, a justiça não se baseia na determinação livre e racional de liberdades que interagem ao procurarem criar as possibilidades de um mundo mais justo. Antes de se pensar em justiça, é necessário que se pense as condições para sua efetivação, e estas condições não estão simplesmente no exercício livre da liberdade, ou no exercício da liberdade via contrato, ou outro. A justiça – como tampouco uma teoria da justiça – não decorre da mútua interação entre liberdades previamente dadas, de forma contratualista ou outra, pois a liberdade como tal, em seu desdobramento possível, não é um pressuposto suficiente para uma teoria da justiça. Antes de chegar à possibilidade de pensar uma teoria da justiça, faz-se necessário levar a sério a tensão que habita o próprio interior da liberdade pensada ou exercida – tensão entre sua vocação simultânea à espontaneidade e à arbitrariedade. Esta tensão não é normalmente levada às suas últimas conseqüências porque se tem como evidente o fato de que a liberdade, na modernidade, só é compreendida como positividade – visão que as teorias liberais sempre se apressaram a referendar.
Significaria isto que Levinas e autores que pensam desde sua tradição ou correlatamente se constituem em apologetas de alguma situação de não-liberdade? Evidentemente que não. A questão – seja aqui bem ressaltado – é investigar até que ponto liberdade enquanto auto-legitimação de um determinado exercício livre de si mesma e justiça enquanto efetivação não simplesmente teórica ou racional de uma “lógica” justa, mas fundamento da realidade humana, são mutuamente compatíveis. Portanto, liberdade sim; mas liberdade lúcida, que se conheça o suficiente para saber até que ponto seu exercício pode ser violento, arbitrário e destruidor: liberdade estruturalmente constituída de moralidade, que lhe é anterior e que legitima o livre exercício da eticidade: no dizer de Levinas,liberdade investida.
A justiça se propõe assim não como uma dimensão de realidade a ser simplesmente teorizada desde a facticidade mesma da realidade, mas, antes, como uma condição fundamental para que a realidade possa ser considerada propriamente real. A justiça, ou seja, a ética realizada e em realização desde o Encontro instaurativo da humanidade do humano, é a estrutura basilar do sentido humano e cosmológico, sem a qual a realidade não é, a rigor, segundo esta linha de pensamento, nem ao menos pensável. A justiça, portanto, não é nesse sentido concebida como uma questão teorética, nem ao menos como uma questão existencial, mas como uma questão fundacional, sem a qual as restantes determinações do mundo e da realidade não podem ser propriamente concebidas enquanto questões radicalmente humanas, pelo menos não em sua plenitude.
A elucidação teórica detalhada dos argumentos implícitos nas presentes afirmações é absolutamente inviável nos limites do presente texto, mas não é inviável a percepção clara de que “tudo começa com um encontro” e os encontros res(ins)taurativos aí estão para nos relembrar esse fato. Desta forma, segundo este modelo de pensamento que se estrutura apenas na medida do trauma que o encontro com a Alteridade significa, antes de se pensar a justiça enquanto possibilidade da realidade, há que, inversamente, pensar a realidade enquanto possibilidade da justiça. “Justiça” é a efetivação de si mesma e, decorrentemente, da realidade enquanto tal, apenas e na medida enquanto o encontro com a Alteridade radical se efetiva no tempo – tempo do encontro instaurativo – que nós mesmos somos e em que cada instante é um instante de decisão – decisão pela justiça ou pela injustiça. Tal, nada mais e nada menos, significaria desencontrar-se da tautologia, da formalização do mundo, da quantificação violenta das singularidades, e levar o tempo e o Outro realmente a sério.
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[1] Versão original de texto de mesmo título publicado in: PETRUCCI, A. C. C. et alii, Justiça juvenil restaurativa na comunidade: uma experiência possível, Porto Alegre: Procuradoria Geral da Justiça – Assessoria de imagem Institucional, 2012
[2] Para referências gerais e específicas do presente texto, inclusive notas, cf. “Referências bibliográficas”, ao fim do mesmo. Dadas as limitações do presente escrito, aqui nos atemos estritamente à questão filosófica de fundo, apenas em suas linhas mais amplas, da temática em geral.
[3] Cf. SOUZA, Ricardo Timm de. Justiça em seus termos – dignidade humana, dignidade do mundo.
[4] Cf. SOUZA, R. T. “O nervo exposto – por uma crítica da ideia de razão desde a racionalidade ética”; SOUZA, R. T. Em torno à Diferença – aventuras da alteridade na complexidade da cultura contemporânea; SOUZA, R. T. “A vida opaca – meditações sobre a singularidade fracassada”; SOUZA, R. T. Justiça em seus termos – dignidade humana, dignidade do mundo, etc..
[5] Cf. KONZEN, A. A., Justiça restaurativa e ato infracional.
[6] Cf. SOUZA, R. T. Sobra a construção do sentido.
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