STF, Informativo n. 695

Informativo STF 695 Brasília, 13 a 22 de fevereiro de 2013

Réu preso e comparecimento a audiência - 1

O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal. Ao reafirmar esse entendimento, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para restabelecer decisão do tribunal de justiça paulista, que declarara a nulidade do processo desde a audiência de oitiva da vítima e das testemunhas de acusação. Na situação dos autos, conquanto tivesse sido requisitado pelo juiz, os pacientes, acautelados em comarca diversa, não foram apresentados à referida audiência, sobrevindo condenação. No STJ, houvera a reforma da decisão que acolhera a nulidade — suscitada em apelação —, assim como a alusão de que o defensor teria aquiescido em continuar a audiência, mesmo sem a presença dos réus. No julgamento deste writ, prevaleceu o voto da Min. Cármen Lúcia, que pontuou a existência de nulidade absoluta e de direito constitucional à apresentação. Assinalou, ainda, que o direito de presença seria personalíssimo.

HC 111728/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 19.2.2013. (HC-111728)

Réu preso e comparecimento a audiência - 2

O Min. Celso de Mello salientou que o Estado teria o dever de assegurar a réu preso o exercício pleno do direito de defesa. Complementou que, no contexto desta prerrogativa, estaria o direito de presença de acusado. Sopesou que razões de mera conveniência administrativa não teriam precedência sobre o cumprimento e o respeito ao que determinaria a Constituição. Mencionou o art. 14, 3, d, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o art. 8º, 2, d e f, da Convenção Americana de Direitos Humanos, a conter garantias processuais básicas de qualquer pessoa que sofra persecução penal em juízo. Aludiu a posicionamento da Corte segundo o qual a possibilidade de o próprio acusado intervir, direta e pessoalmente, na realização de atos processuais, constituiria autodefesa. Obtemperou que o Estado deveria facilitar o exercício de o imputado ser ouvido e falar durante os atos processuais, bem assim o de assistir à realização deles, máxime quando se encontrasse preso, sem a faculdade de livremente deslocar-se ao fórum. Alguns precedentes citados: HC 86634/RJ (DJU de 23.2.2007); HC 95106/RJ (DJe de 11.2.2011).

HC 111728/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 19.2.2013. (HC-111728)

HC N. 102.439-MT

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Habeas corpus. 2. Redução à condição análoga à de escravo – CP 149, caput e § 2º., I. 3. Alegações de falta de justa causa e reconhecimento da prescrição antecipada. Não ocorrência e inadmissibilidade. 4. Satisfeitos os requisitos do CPP 41 e não comprovadas, de plano, atipicidade, incidência de causa extintiva de punibilidade ou ausência de indícios de autoria e materialidade, inviável trancar-se a ação penal. Inadmissível a prescrição punitiva em perspectiva, projetada, virtual ou antecipada à míngua de previsão legal. Jurisprudência reafirmada no RE 602.527/RS. 5. Precedentes. 6. Ordem denegada

HC N. 114.011-RS

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: HABEAS CORPUS. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.433/2011, QUE ALTEROU O ART. 127 DA LEP. FIXAÇÃO DO LIMITE DE 1/3 NA REVOGAÇÃO DO TEMPO REMIDO. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO PER SALTUM. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A matéria veiculada neste writ não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal.

II - Habeas corpus não conhecido.

III - O art. 127 da LEP, com a redação conferida pela Lei 12.433/2011, impõe ao juízo da execução que, ao decretar a perda dos dias remidos, atenha-se ao limite de 1/3 do tempo remido e leve em conta, na aplicação dessa sanção, a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

IV - Por se tratar de lei mais benéfica ao réu, deve ser imediatamente aplicada, consoante o disposto no art. 5º, XL, da Carta Magna, de modo que o retorno dos autos ao juízo da execução, para que redimensione a penalidade da revogação do tempo remido pelo trabalho, respeitado o limite de 1/3, é medida que se impõe.

V - Ordem concedida de ofício para determinar ao juízo da execução que analise a questão relativa à perda dos dias remidos nos moldes do art. 127 da Lei de Execução Penal, com a redação que lhe conferiu a Lei 12.433/2011, observado o disposto no art. 57 da LEP.

HC N. 112.506-MS

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO DE APARELHO CELULAR. VALOR DO BEM: R$ 499,00 (QUATROCENTOS E NOVENTA E NOVE REAIS). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.

2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por conseqüência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal.

3. Para a incidência do princípio da insignificância, “devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada” (HC 109.739, de minha relatoria, julgado em 13.12.2011).

4. Furtar um celular adquirido pela vítima por R$ 499,00 (quatrocentos e noventa e nove reais), quando o salário mínimo então vigente era de R$ 300,00 (trezentos reais), além de não ser minimamente ofensivo, causa efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, circunstâncias suficientes para afastar a incidência do princípio da insignificância.

5. Ordem denegada.

HC N. 112.309-MS

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Writ extinto, em face da inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício.

1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário.

2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia.

3. Na via do habeas corpus, o exame quanto à dosimetria da pena fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sépulveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600).

4. Não se pode ter como idôneo para a exasperação da pena o juízo de ser o crime de furto “porta de entrada” para delitos de maior gravidade, aferindo esse elemento como fato de maior reprovabilidade da conduta. Tampouco, em vista da falta de certidões específicas, é possível reconhecer-se, no caso, a presença de maus antecedentes por parte do paciente.

5. Writ extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício.

*noticiado no Informativo 690

HC N. 104.001-SC

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

HABEAS CORPUS – PERDA DE OBJETO. Uma vez cumprida a pena, há perda de objeto de habeas corpus voltado à substituição da restritiva de liberdade pela de direitos.

HC N. 107.532-SC

RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES À CONDUTA CRIMINOSA. ORDEM CONCEDIDA.

I - A circunstância judicial – mal causado pelo tóxico – valorada negativamente pelo juízo sentenciante é ínsita à conduta delituosa, incorporada ao próprio tipo penal, não podendo, pois, ser utilizada como elemento hábil a proporcionar a majoração da reprimenda, sob pena de indesejado bis in idem.

II - No caso sob exame, o intuito de obter lucro fácil também está contido na conduta de comercializar a droga, de modo que não cabe invocá-lo para o fim de majorar a pena-base, ante a possibilidade de, novamente, incorrer-se em bis in idem.

III - Ordem concedida apenas para determinar a realização de nova dosimetria da pena.

*noticiado no Informativo 665

HC 115729/BA*

RELATOR: Ministro Ricardo Lewandowski

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. OPERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. IMPUTAÇÃO AO PACIENTE DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. BEM JURÍDICO TUTELADO. LESÃO. INEXPRESSIVIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CRITÉRIOS OBJETIVOS. PRESENÇA. APURAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I - Conforme perícia efetuada pela Anatel, o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora não possuía capacidade de causar interferência prejudicial aos demais meios de comunicação, o que demonstra que o bem jurídico tutelado pela norma – segurança dos meios de telecomunicações – permaneceu incólume.

II - Rádio comunitária operada com os objetivos de evangelização e prestação de serviços sociais, denotando, assim, a ausência de periculosidade social da ação e o reduzido grau de reprovabilidade da conduta imputada ao paciente.

III - A aplicação do princípio da insignificância deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausência de risco social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica.

IV - Critérios que se fazem presentes, excepcionalmente, na espécie, levando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela.

V - Ordem concedida, sem prejuízo da possível apuração dos fatos atribuídos ao paciente na esfera administrativa.

Relatório: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de **, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no Agravo em Recurso Especial 108.176/BA.

A impetrante narra, de início, que o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997, mas a inicial acusatória foi rejeitada pelo magistrado de primeiro grau, que aplicou ao caso o princípio da insignificância.

Prossegue afirmando que, inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito para o TRF da 1ª Região, que deu provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos à origem para o prosseguimento da ação.

Irresignada, a defesa interpôs recurso especial para o STJ, não admitido pelo Presidente do TRF da 1ª Região, o que deu ensejo à interposição de agravo, que foi improvido pelo Ministro Relator. Essa decisão foi objeto de agravo regimental, ao qual foi negado provimento.

É contra esse último acórdão que se insurge a impetrante.

Sustenta, em síntese, a atipicidade material da conduta imputada ao paciente, uma vez que não houve lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, qual seja, a segurança dos meios de telecomunicações.

Aduz, para tanto, que o paciente foi acusado de operar rádio comunitária no Município de Camaçari/BA utilizando transmissor de baixa potência (32,5 Watts), e que a sentença absolutória reconheceu que não houve interferência prejudicial da rádio clandestina em outros canais de rádio e de televisão.

Assevera, nesse contexto, que a conduta do paciente não apresentou nenhuma potencialidade lesiva ao bem jurídico, razão pela qual deve ser aplicado, à hipótese dos autos, o princípio da insignificância.

Destaca, ainda, que a atividade desenvolvida pelo paciente não possuía reprovabilidade tampouco periculosidade social, haja vista que a rádio não era utilizada para praticar delitos nem para os fomentar.

Requer, ao final, seja deferida a medida liminar para determinar a imediata suspensão do Processo Criminal n° 0036677-09.2010.4.01.3300, em curso na 17ª Vara Federal Especializada Criminal da Seção Judiciária da Bahia, no qual é réu o paciente, até o final julgamento do presente writ.

No mérito, pugna pela concessão da ordem “para que seja aplicado ao presente caso o princípio da insignificância e, por conseguinte, trancada a Ação Penal n° 0036677-09.2010.4.01.3300, em curso na 17ª Vara Federal Especializada Criminal da Seção Judiciária da Bahia”.

Em 12/11/2012, indeferi a medida liminar e, estando bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

Voto: Bem examinados os autos, tenho que o caso é de concessão da ordem.

O acórdão questionado porta a seguinte ementa:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. Não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, de forma a ser possível a aplicação do princípio da insignificância. A instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização dos órgãos e entes com atribuições para tanto – o Ministério das Comunicações e a ANATEL –, já é, por si, suficiente a comprometer a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações, o que basta à movimentação do sistema repressivo penal.

2. A divergência jurisprudencial não restou configurada.

3. Agravo regimental a que se nega provimento”.

Conforme relatado, a impetrante postula, neste writ, o reconhecimento da atipicidade da conduta praticada pelo paciente em decorrência da aplicação do princípio da insignificância.

A pretensão merece acolhida.

No caso sob exame, o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do art. 183 da Lei 9.472/1997 sob a alegação de operar emissora de rádio sem autorização do órgão governamental competente.

O juízo de primeiro grau rejeitou a inicial acusatória em razão da inexistência de justa causa para a ação penal, uma vez que não foi comprovada a capacidade de interferência concreta da emissora de rádio, condição indispensável para se demonstrar a lesividade da conduta.

Inconformado, o Parquet interpôs recurso em sentido estrito, que foi provido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região para determinar o regular curso da ação. Esse acórdão foi confirmado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Pois bem. Conforme entendimento assentado nesta Corte a partir do julgamento do HC 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, para que a infração seja considerada insignificante devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores: i) mínima ofensividade da conduta; ii) nenhuma periculosidade social da ação; iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Tenho que, no caso em debate, é possível verificar a presença de todos os mencionados requisitos, de modo que a aplicação do princípio da insignificância é medida que se impõe.

Isso porque, como se infere dos autos, trata-se de conduta minimamente ofensiva, haja vista que a rádio comunitária era operada no Município de Camaçari/BA com raio de cobertura que variava entre 4,06 km e 5,9 km, a depender da radial, não existindo, ainda, outros canais outorgados na área de cobertura da rádio, o que demonstra ser remota a possibilidade de que pudesse causar algum prejuízo para outros meios de comunicação.

Consta dos autos laudo de perícia realizada em laboratório pela Anatel que atesta que o transmissor utilizado pela emissora operava com potência de 32,5 watts (fl. 109) e que o funcionamento de tal transmissor não tinha aptidão para causar problemas ou interferências prejudiciais em serviços de telecomunicações. Destaco do referido laudo que:

“Os canais 12 e 22 de televisão não estavam outorgados na área de cobertura da rádio clandestina, não sendo configurado, portanto, interferência prejudicial.

Após pesquisa realizada no dia 23/08/2010 no STEL, um dos bancos de dados da Anatel, constatou-se que não existia estação licenciada que utilizasse canal em torno da frequência 312,9 Mhz na área de cobertura da rádio clandestina, não sendo configurado, portanto, interferência prejudicial”.

Nesta senda, considerando que o bem jurídico tutelado pela norma – a segurança dos meios de telecomunicações – permaneceu incólume, não tendo sofrido qualquer espécie de lesão, ou ameaça de lesão, que mereça a intervenção do Direito Penal, não há como reconhecer a tipicidade material da conduta ante a incidência, na hipótese, do princípio da insignificância.

Acrescente-se a isso o fato de que a rádio em questão era operada com o objetivo de evangelização bem como para prestar serviços sociais, o que demonstra, também, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade e a ausência de periculosidade social da conduta do paciente, que ressaltou, em seu interrogatório já ter ingressado no Ministério das Comunicações com o pedido de outorga para execução do serviço de radiodifusão comunitária. É o que se extrai das declarações prestadas em juízo pelo réu, no sentido de que a rádio

“funcionava apenas em alguns dias e horários da semana, não prestando um serviço ininterrupto, dedicando-se na maioria das vezes a missas e evangelizações além de serviços sociais, que a rádio não tinha fins lucrativos nem envolvimento ou participação política, que atualmente aguarda autorização do Ministério das Comunicações, estando em fase final do processo, aguardando provável outorga”.

Como é cediço, o Direito Penal deve ocupar-se apenas de lesões relevantes aos bens jurídicos que lhe são caros, devendo atuar sempre como última medida na prevenção e repressão de delitos, ou seja, de forma subsidiária a outros instrumentos repressivos. Isto significa que o bem jurídico deve receber a tutela da norma penal somente quando os demais ramos do Direito não forem suficientes para punir e reprimir determinada conduta.

Conforme magistério de Guilherme de Souza Nucci,

“o direito penal deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual. O mais deve ser resolvido pelos outros ramos do direito, através de indenizações civis ou punições administrativas”.

Logo, atento às peculiaridades do caso sob exame, entendo, ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e a ausência de resultado lesivo, que a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e, sim, nas instâncias administrativas.

A essa mesma conclusão chegou a Primeira Turma deste Tribunal ao apreciar o HC 104.530/RS, também de minha relatoria, assim ementado:

“HABEAS CORPUS. PENAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. OPERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. IMPUTAÇÃO AOS PACIENTES DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. BEM JURÍDICO TUTELADO. LESÃO. INEXPRESSIVIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CRITÉRIOS OBJETIVOS. EXCEPCIONALIDADE. PRESENÇA. APURAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – Consta dos autos que o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora é considerado de baixa potência, não tendo, deste modo, capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação. II – Rádio comunitária localizada em pequeno município do interior gaúcho, distante de outras emissoras de rádio e televisão, bem como de aeroportos, o que demonstra que o bem jurídico tutelado pela norma – segurança dos meios de telecomunicações – permaneceu incólume. III – A aplicação do princípio da insignificância deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausência de risco social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica. IV – Critérios que se fazem presentes, excepcionalmente, na espécie, levando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela. V – Ordem concedida, sem prejuízo da possível apuração dos fatos atribuídos aos pacientes na esfera administrativa”.

Por todo exposto, concedo a ordem para cassar o acórdão que determinou o prosseguimento da ação penal e restabelecer a sentença que rejeitou a denúncia, em face da atipicidade da conduta imputada ao paciente, sem prejuízo da possível apuração dos fatos a ele atribuídos na esfera administrativa.

*acórdão publicado no DJe de 14.2.2013

*nome suprimido pelo Informativo