Em contrapartida, não se pode acolher a circunstanciadora do emprego de arma de fogo. Ao contrário do que argumenta a acusação, entendo que a ausência de apreensão e perícia na arma supostamente utilizada no crime obsta o reconhecimento da majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal. Não há dúvida que o acusado, para perpetração do roubo, utilizou-se de artefato para causar temor à vítima, o que caracteriza a grave ameaça do tipo penal roubo. Por outro lado, inexistindo perícia, impossível aferir a capacidade lesiva do objeto, o que é imprescindível para que se admita a incidência da majorante em comento. Somente uma perícia pode atestar se tratar de arma.
Assim vem decidindo a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"ROUBO QUALIFICADO TENTADO: 1. PALAVRA DA VÍTIMA. PROVA SUFICIENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2.TENTATIVA: PRISÃO EM FLAGRANTE DE UM DOS AUTORES, APREENSÃO DA RES SUBTRAÍDA. TENTATIVA RECONHECIDA. 3. MAJORANTES: CONCURSO DE AGENTES. DEMONSTRADO. EMPREGO DE ARMA. NECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. 4.EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE DA PENA."
(TJRS. Apelação Criminal n. 70019452903, da Comarca de Sapiranga. Relator Des. Aramis Nassif. Julgada em 19 de março de 2008).Da jurisprudência mineira se extrata:
"EMENTA: ROUBO QUALIFICADO - EMPREGO DE ARMA - CONCURSO DE PESSOAS - PRIVAÇÃO DE LIBERDADE - CONFISSÃO - RETRATAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - INADMISSIBILIDADE - GRAVE AMEAÇA E VIOLÊNCIA - ARMA NÃO APREENDIDA E NÃO PERICIADA - MAJORANTE DECOTADA - A confissão dos agentes na fase inquisitorial com minuciosa riqueza de detalhes, seja em relação ao iter criminis, seja quanto ao modus operandi, em absoluta harmonia com os demais elementos do acervo probatório, em especial o reconhecimento da vítima e apreensão da res furtiva em poder dos mesmos, autoriza o julgador a proferir sentença condenatória. - Embora o emprego de arma caracterize a grave ameaça no roubo, não tendo a mesma sido apreendida e periciada, inexistindo nos autos outros meios para se aferir a sua real potencialidade ofensiva, impõe-se o decote da majorante. - Tendo a subtração sido operada com emprego de grave ameaça e violência, não há como desclassificar o roubo para furto, pois esta conduta ofende dois bens jurídicos protegidos, o patrimônio e a integridade física da vítima. - Recursos parcialmente providos."
É também o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"1. A necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena do inciso I, do § 2.º, do art. 157, do Código Penal, tem a mesma raiz exegética presente na revogação da Súmula n. 174, deste Sodalício. 2. Sem a apreensão e perícia na arma, não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurídico integridade física. 3. Ausentes a apreensão e a perícia da arma utilizada no roubo, não deve incidir a causa de aumento. 4. Ordem concedida."
(STJ – Habeas Corpus n. 59.350 - SP (2006/0107362-4).No escólio de Cezar Roberto Bitencourt (Código Penal Comentado. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 681): "É necessário oemprego efetivo de arma, sendo insuficiente o simples portar. A inidoneidade lesiva da arma (de brinquedo, descarregada ou simplesmente à mostra), que é suficiente para caracterizar a ameaça tipificadora do roubo (caput), não tem o mesmo efeito para qualificá-lo, a despeito da Súmula 174 do STJ. Assim, o emprego de arma de brinquedo tipifica o roubo, mas não o torna qualificado, ou majorado (expressão que preferimos). Em boa hora, o STJ houve por bem revogar a indigitada súmula, ouvindo o clamor da doutrina".
Desta feita, tenho por configurado o crime de roubo, na forma do art. 157, "caput", do Código Penal, devendo porém ser afastada a majorante do § 2º, inciso I, ante a ausência de perícia na suposta arma utilizada.
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