Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos

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18/12/2009

Aplicar Pena - art. 59, CP



III - Aplicação da pena

Considerando o disposto no art. 59 do Código Penal, cabe dizer que somente as circunstâncias e consequências podem ser consideradas. No vasto campo de redefinições semânticas propiciado pelo Código Penal, encontra-se solo fértil para a garantia dos postulados do Estado Democrático de Direito, barrando-se, por assim dizer, as possibilidades de julgamento do acusado, mas sim de sua conduta, deixando-se de conjecturar sobre a subjetividade dele, por absoluta inconstitucionalidade, utilizando-se a matriz 'garantista' de Luigi Ferrajoli. Assim é que as 'circunstâncias judiciais' previstas no artigo 59 do Código Penal, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos e as circunstâncias e consequências do crime, precisam ser analisadas mais detidamente, uma vez que a 'pletora de significantes' é utilizada de maneira anti-garantista, desprezando-se o processo de secularização da socie dade contemporânea. De sorte que o julgamento, bom se lembrar, é da conduta e não da pessoa do acusado que, todavia, na fase de aplicação da pena é esquecido em nome da 'Defesa Social", pois como afirma Salo de Carvalho (BUENO DE CARVALHO, Amilton; CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001, p. 30), em obra pioneira, "no momento da sentença penal condenatória, o sistema revela toda sua perversidade ao admitir o emprego de elementos essencialmente morais, desprovidos de significado com averiguação probatória." Neste pensarLédio Rosa de Andrade (Direito ao Direito II. Tubarão: Studium, 2002, p. 81) possui razão ao argumentar que tudo já se encontra em frases feitas repassadas nos 'cursinhos para concurso', depois utilizadas na prática forense, sem qualquer reflexão crítica, tornando as decisões absolutamente nulas num 'Es tado Democrático de Direito', tais como: "Destacam-se: 'Personalidade mal formada, agressiva e com contornos de distorção moral', ou 'É mal formada, justamente em decorrência do baixo nível social em que sempre viveu'. Ou seja, o pobre tem personalidade mal formada; e o rico, não. (...) Frases montadas, repetitivas e vazias, que não dizem absolutamente nada, decidem quantos anos um cidadão passará na cadeia." Desta forma, a aplicação do artigo 59 do Código Penal se transforma num palco de impressões pessoais, lugares-comuns, incontroláveis, imaginárias. Clássico julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, proferido na Apelação Criminal n. 70004496725, relator Desembargador Amilton Bueno de Carvalho: "A valoração negativa da personalidade é inadmissível em Sistema Penal Democrático fundado no Princípio da Secularização: 'o cidadão não pode sofrer sancionamento por sua personalidade – cada um a tem como entende'. (...) Mais, a alegação de 'voltada para a prática delitiva' é retórica, juízes não têm habilitação técnica para proferir juízos de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, não dispondo o processo judicial de elementos hábeis (condições mínimas) para o julgador proferir 'diagnósticos' desta natureza. (...) Outrossim, o gravame por valoração dos antecedentes é resquício do injusto modelo penal de periculosidade e representa bis in idem inadmíssivel em processo penal garantista e democrático: condena-se novamente o cidadão-réu em virtude de fato pretérito, do qual já prestou contas." De outra face, a conduta social, também na linha da 'mentalidade criminológica' (RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 92-93) vasculha qualquer situação da vida pessoal para ali encontrar, retoricamente, um motivo para majoraçã o da pena. Qualquer pessoa possui na sua 'história pregressa' situações traumáticas, geradoras de situações psicológicas (neuroses, psicoses, etc.) e qualquer acontecimento é pescado para justificar a majoração da pena. Por fim, os motivos e as circunstâncias e consequências do crime bem com o comportamento da vítima. Tais 'circunstâncias judiciais' também devem ser vistas com reservas. Numa sociedade desigual como a brasileira, as dificuldades sociais devem ser levadas em consideração principalmente nos delitos patrimoniais, excluídos do rol de Direitos Fundamentais, para o fim de diminuir a pena base, que pode baixar do mínimo por ausência de previsão legal em sentido contrário, com o cuidado para não se caracterizarem como 'bis in idem'. O comportamento da vítima, por sua vez, serve, a rigor, também para redução. Com efeito, as circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no artigo 59 do Códi go Penal só podem ser consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. A punição deve levar em conta somente as circunstâncias e consequências da conduta. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade prevista no art. 5º da Constituição da República. Se assegurado ao sujeito apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se sua conduta (lato sensu) for ilícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em que vive (mas seus atos são legais) elas não pode ser utilizadas para aumentar a pena, prejudicando-o (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão em Apelação Criminal nº 70000907659. Relator DesembargadorSylvio Baptista). No tocante às 'circunstâncias e consequências', desde que descritas na denúncia/queixa e tendo sido objeto da instrução processual em contraditório , são as únicas possibilidades de majoração da pena base além do mínimo legal, sempre em face da violação do bem jurídico tutelado, da lesividade da conduta, da dimensão da ação, ou seja, os princípios garantistas, no limite do caso apresentado.

Ainda que não seja o caso, não se pode invocar eventual "periculosidade". Isto porque, o ápice disto encontra-se na reincidência(CP, arts. 63-64) que serve para, de mãos dadas com a análise da personalidade do agente, fixar a pena necessária para suarecuperação, com franca influência da 'Escola Positiva' (Lombroso e Garofalo), e fundamentada na periculosidade, violando escancaradamente o princípio do 'nos bis in idem' e da intangibilidade da coisa julgada' (CR, art. 5º, XXXVI). Salo de Carvalho(BUENO DE CARVALHO, Amilton; CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001, p. 55) argumenta: "Entendemos que, muito embora o discurso oficial tente ocultar tal justificativa, a teoria que melhor explicita nosso modelo justificador da reincidência é o da teoria criminológica der ivada do positivismo, visto a adoção do critério 'periculosidade'." Na mesma direção Zaffaroni e Pierangeli (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: RT, 2001, p. 841) afirmaram que se estabelece: "o corolário lógico de que a agravação pela reincidência não é compatível com os princípios de um direito penal de garantias, e a sua constitucionalidade é sumamente discutível. (...) Na realidade, a reincidência decorre de um interesse estatal de classificar as pessoas em 'disciplinadas' e 'indisciplinadas', e é óbvio não ser esta função do direito penal garantidor." Assim é que a 'reincidência' congrega uma função simbólica de manter a "ordem e a disciplina", sob pena de um aumento por aquilo que se fez e se quitou, punindo-se, desta forma, novamente a situação anterior, desconsiderando-se que a pena anterior foi cumprida e há coisa julgada. Logo, incompatível com o Estado Democrático de Direito! Segundo André Copetti (Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. P. 194): "A agravação da pena do delito posterior é dificilmente explicitável em termos racionais, e a estigmatização que sofre a pessoa prejudica a sua reincorporação social. Em termos de direitos humanos, a igualdade perante a lei, o fim da readaptação da pena privativa de liberdade, a racionalidade das penas e a presunção de inocência, entre outros, resultam afetados. O registro da condenação uma vez cumprida e sua relevância potencial futura colocam o condenado que cumpriu sua condenação em inferioridade de condições frente ao resto da população, tanto jurídica como faticamente." E, como a 'periculosidade' foi defenestrada dos Estados Democráticos, impossível seu manejo a partir da incidência de uma 'oxigenação constitucional' (MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006) do Código Penal, razão pela qual é possível concordar perfeitamente com Lenio Luiz Streck (Tribunal do Júri: Símbolos e Rituais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 66) ao afirmar que: "esse duplo gravame da reincidência é antigarantista, sendo, à evidência, incompatível com o Estado Democrático de Direito."

4 comentários:

  1. Os argumentos contra as circunstâncias judiciais que levam em conta a personalidade do agente são irrefutáveis. Quanto à reincidência, apesar de concordar plenamente com o douto blogueiro, existe fundamento outro que não só o da personalidade (Lombroso e cia.), que mereceria uma maior atenção. Zaffaroni escreveu um artigo sobre a reincidência, acho que no "hacia a un realismo jurídico penal marginal", bem mais profundo do que a simples redução da reincidência a um resquício do direito penal da personalidade.

    Sobre o outro fundamento, refiro-me à justificação de Maurach, no sentido de que haveria uma maior culpabilidade, pela maior potencial consciência da ilicitude. Talvez faça sentido nos casos de reincidência. Talvez o talvez acima só faça sentido se ignorassémos os efeitos negativos do cárcere. Mas acho que é um argumento que foge do esquema pronta de ataque ao direito penal da periculosidade e que, por isso, merece ser refutado através de outros argumentos.

    Um autor que muito critica a reincidência também é o ministro da corte espanhola Enrique Bacigalupo Zapater. Só não me recordo se em seu "Tratado", Manual ou no livrinho de princípios constitucionais penais (muito bom e que pode ser encontrado no 4shared).

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  2. Olá Alexandre, gostaria apenas de mencionar a satisfação que tive ao encontrar no seu blog defesa a este tema. Estava pensando nele como meu tema de monografia na escola da magistratura, porém até o momento não encontrei um professor que partilhe do mesmo pensamento. Mas ainda assim vou defer este tema, acredito que em seus livros encontrarem grande respaldo. Assisti algumas palestras suas no congresso da ABDConst e gostei muito. Parabéns.

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  3. Olá Alexandre, bom dia. Gostaria de saber se a postagem acima, referente à aplicação da pena, integra alguma de suas obras? se sim, qual?

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