A partir da nova ordem constitucional a efetivação dos direitos fundamentais impingiu ao Estado a obrigação de promover saúde pública como um direito inerente a todo ser humano, promovendo a assistência à saúde de forma a garantir avanços na proteção aos menos favorecidos, salvaguardando o inalienável direito à vida.
O artigo 196 da Constituição Federal é direito público subjetivo que garante ao cidadão o direito de exigir as prestações do Estado na promoção da saúde, não apenas na prevenção e no tratamento das doenças, mas também garantindo condições mínimas para assegurar uma existência digna.
O fornecimento de medicamentos integra o mínimo existencial do indivíduo que dele necessite para sobreviver e não possua recursos suficientes para adquiri-los. Para tanto, o Estado mantém uma política nacional de assistência farmacêutica para financiar, adquirir e distribuir os medicamentos, inclusive os chamados “medicamentos excepcionais”. Porém, o fornecimento desses itens fica restrito àqueles relacionados nas listas oficiais, elaboradas pelo próprio Estado, não existindo regramento que viabilize a necessária inclusão periódica de novos medicamentos.
A negativa do Estado, de fornecer as novas drogas, sob o argumento de que não integram a listagem oficial, acaba por conduzir o cidadão a judicializar sua pretensão, o que ainda é visto por alguns doutrinadores como interferência do Poder Judiciário nas políticas públicas da área da saúde, ferindo a autonomia e independência dos poderes.
Tem-se hoje atividade legislativa com o intuito de criar marcos legais, o que possibilitará, no futuro, uma redução no número de demandas judiciais que objetivam os fármacos de alto custo e que levam a inúmeras discussões sobre temas como inexistência de recursos e reserva do possível, escolhas trágicas na alocação de recursos finitos, inviabilidade do sistema de saúde pública, participação popular na elaboração da política orçamentária, gastos não prioritários e necessidade de ponderação na alocação de recursos, observância dos princípios constitucionais na atuação do Poder Judiciário, dentre outros.
O tema, de grande relevância, foi objeto de uma Audiência Pública da Saúde promovida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2009, tendo sido o primeiro passo para um amplo debate de ideias, com a efetiva participação da sociedade, em busca do interesse público que a universalidade do sistema de saúde exige.
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