O “CUIDADO” COMO CRITÉRIO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA: a questão da destituição do poder familiar.
Alexandre Morais da Rosa
Doutor em Direito (UFPR). Mestre em Direito (UFSC).
Professor do Programa de Mestrado em Direito da UNIVALI (SC).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR
Juiz de Direito (SC).
1. Introdução
Quando Tânia da Silva Pereira me convidou, carinhosamente, para escrever um artigo a partir da noção de “cuidado”[1], lembrei-me, imediatamente, de duas coisas. A primeira foi que Heidegger[2] havia marcado minha construção teórica[3] a partir da compreensão de “homem como cuidado”. Por segundo, também, por Tânia, tive acesso ao excelente trabalho sobre o “melhor interesse da criança”[4], fundamento presente na legislação específica (família e criança e adolescente) como sendo o norte das decisões. Assim, vinculando os discursos, numa espécie de “fusão de horizontes”[5], procurei, no que segue, articular esta fusão desde um lugar enunciador, com o objetivo de fixar o “cuidado” como o critério do princípio do melhor interesse da criança, dialogando com Heidegger e Dussel.
2. Princípio no Sistema do “Cuidado”
Embora a ciência se constitua como um discurso aparentemente completo, desde a mirada da Filosofia da Linguagem[6], pode-se dizer que a causalidade dos princípios é da ordem do Real, eis que inexistem condições de enunciação de alguma relação de causalidade clássica (causa e efeito), mas o encontro com o impossível, com a falta: “Todos sabem que, para estruturar corretamente um saber, é preciso renunciar à questão das origens.”[7] Logo, os princípios estão na beira do Real de Lacan – aquilo que não cessa de não se escrever –, sendo, assim, impossível de ser dito no todo. Na origem está um mito, dado que é impossível dizer, apontar, de fato, como tudo começou. Atribui-se um princípio para dar conta da largada de significantes. A essência da essência da linguagem é da ordem do impossível; não se tem acesso, definitivamente, salvo pela transcendência Metafísica e/ou Imaginária. Por isto, quando Kant[8] articula a noção de Sistema o faz a partir de um princípio capaz de catalisar, por seu vazio iluminado, como palavra, o sentido que se articula, ao depois. O princípio surge, então, da impossibilidade de dizer o todo[9]. Miranda Coutinho resgata a visão de princípio (do latim, principium) como sendo o início, origem, causa, gênese, entendido como motivo conceitual sobre o qual se funda, por metonímia, a cadeia de significantes[10], podendo estar positivado (na lei) ou não.
Conquanto este momento primevo seja impossível, porque a verdade é muito – no início era o Verbo –, tal regresso se mostra absolutamente necessário, mesmo que seja um mito; mito necessário para o mundo da vida[11]. Consoante afirma Miranda Coutinho: “Nesta parca dimensão, o mito pode ser tomado como a palavra que é dita, para dar sentido, no lugar daquilo que, em sendo, não pode ser dito.” E o mito, uma vez instalado, reproduz um efeito alienante por parte dos atores jurídicos, caso não se o desvele como tal, isto é, como uma não-realidade que sustenta a realidade. Por outras palavras, não é a causa do princípio que está ausente, mas sua explicação que se encontra permeada pela falta, pelo inexplicável onticamente, valendo a descrição de Pessoa: “O mito é o nada que é tudo.”[12]
Apesar de nenhum ator jurídico duvidar da preponderância da Constituição sobre leis de hierarquia inferior, sua ineficácia é patente, dado que existe certo constrangimento em não se saber lidar com princípios, quando em choque com regras, confundidas corriqueiramente com normas. A diferenciação entre texto e norma (Cordero[13]), na interpretação, é pressuposta e indispensável. De qualquer forma, é preciso despir-se da visão meramente programática ou informadora de suas proposições, reconhecendo-se a eficácia cogente dos princípios. Os atores jurídicos, entretanto, não estão acostumados a lidar com princípios, exigindo para o seu atuar o recurso imediato à regra jurídica. A incapacidade instrumental-prática dos princípios, portanto, fica prejudicada diante da formação positivista-legalista – leguleio – que informa o senso comum teórico dos juristas (Warat), com forte apropriação equivocada da racionalidade Weberiana, manifestada pelo legalismo fetichista e rasteiro. É urgente, contudo, dar-se efetividade aos princípios constitucionais, ciente de que entre texto e norma, existe um intrincado processo de atribuição de sentido, bem sabe Lenio Streck, podendo-se indicar o “cuidado” como critério material, em dois tempos, primeiro com Heidegger e, depois, com Dussel.
3. O “Cuidado” em Heidegger e Dussel.
Com efeito, o cuidado[14] – marca da condição humana no sentido existencial do ser-aí – implica no fato de que o homem não é mais exterior ao mundo, liquidando com a posição de observador; e em seus três momentos se funda de maneira diferente sobre a temporalidade existenciária do ser-aí, pois o compreender/existência liga-se ao futuro (o ser-aí projeta-se – o-ser-adiante-de-si), enquanto a disposição/faticidade refere-se ao passado (o ser-aí ter-sido – já-ser-em) e o discurso/interpelação/decaída vincula-se ao presente, podendo-se abrir para uma história singular[15]. O caminho mais acessível à autenticidade, segundo Heidegger, é a angústia, entendida como sensação inefável que se não poderá compreender.
Neste contexto, cumpre indicar, com Stein, que a alegoria da cura/cuidado foi inspirada na seguinte fábula: “Quando um dia o Cuidado atravessou um rio, viu ele terra em forma de barro: meditando, tomou uma parte dela e começou a dar-lhe forma. Enquanto medita sobre o que havia criado, aproxima-se Júpiter. O Cuidado lhe pede que dê espírito a esta figura esculpida com barro. Isto Júpiter lhe concede com prazer. Quando, no entanto, o Cuidado quis dar seu nome a sua figura, Júpiter o proibiu e exigiu que lhe fosse dado o seu nome. Enquanto Cuidado e Júpiter discutiam sobre os nomes, levantou-se também a Terra e desejou que à figura fosse dado o seu nome, já que ela tinha-lhe oferecido uma parte do seu corpo. Os conflitantes tomaram Saturno para juiz. Saturno pronunciou-lhe a seguinte sentença, aparentemente justa: Tu, Júpiter, porque deste o espírito, receberas na sua morte o espírito; tu, Terra, porque lhe presenteaste o corpo, receberás o corpo. Mas porque o Cuidado por primeiro formou esta criatura, irá o Cuidado possuí-la enquanto ela viver. Como, porém, há discordância sobre o nome, irá chamar-se ‘homo’ já que é feita de ‘humus’.”[16] Esta alegoria representa a pretensão de que o cuidado possua o homem enquanto este viver, sendo o ser do ser-aí, ao contrário da idéia de imanência ideal do eu. Dito de outra maneira, ao mundo se dedica o cuidado e o ser é aquele que dedica cuidado ao mundo, numa rede de atenções tanto em relação ao passado como ao futuro no presente, inseridas no mundo da linguagem.
De sorte que a estrutura sistemática de ‘Ser e Tempo’ se dá pela fixação preliminar do sentido do ser, em seguida reconhece que o único ente que pode compreender é o homem, o ser-aí, o qual é ser-no-mundo; e ser-no-mundo é cuidado, o qual, por sua vez, é temporal. Esta noção, pois, de “cuidado”, como ser-no-mundo, implica, ao se o colocar como critério do Sistema, a cadeia de significantes que se articula, ao depois, como se pode vislumbrar no caso do poder familiar.
Acrescente-se, com efeito, nesta linha, que a vida e sua reprodução em condições aptas é o fundamento originário da existência. Imperioso destacar que Dussel, em sua Ética da Libertação, reconstrói um sistema pelo seu fundamento: a vida humana. Esse resgate primevo da condição de estar no mundo, todavia, não se faz com base no materialismo físico simplista; preocupa-se com o seu conteúdo universal (princípio material ético), indicando como “Enunciado do Principio Material Universal”: "Aquele que atua eticamente deve (como obrigação) produzir, reproduzir e desenvolver auto-responsavelmente a vida concreta de cada sujeito humano, numa comunidade de vida, a partir de uma ´vida boa´ cultural e histórica (seu modo de conceber a felicidade, com uma certa referência aos valores e a uma maneira fundamental de compreender o ser como dever-ser, por isso também com pretensão de retidão) que se compartilha pulsional e solidariamente, tendo como referência última toda a humanidade, isto é, é um enunciado normativo com pretensão de verdade prática e, em além disso, com pretensão de universalidade."[17] Neste sentido, o “cuidado” apontado por Heidegger ganha uma conotação material que congrega, na mesma noção, a articulação do critério material de Dussel e o “cuidado” que se dedica ao mundo.
5. O Poder Familiar e sua Destituição: uma aplicação do “Cuidado”.
O paradigma da paternidade, no direito brasileiro, herdeiro do direito romano, prenhe de presunções e acolhimentos subjetivos, com o desenrolar da ciência, principalmente o exame de DNA, passou a ser o que Legendre denomina como concepção ‘açougueira’ de filiação, a saber, ‘carne gerando carne’. A filiação que sempre foi um ato subjetivo de ocupação de uma função materna e paterna, passou a ser verificada em face dos cromossomos existentes na prole. Lebrun, citando Irène Théry, afirma que "crer que se pode fundar a segurança da filiação no fato biológico é uma das ilusões maiores de nosso tempo.' Isto é confundir produzir carne humana e instituir filiação (Legendre) e, assim fazendo, trata-se, antes, de um retorno para aquilo de que o direito da filiação havia permitido se distanciar; este direito, com efeito, atestava que a paternidade não era tanto questão de hereditariedade quanto de palavra e que pai e genitor de modo algum deviam ser assimilados."[18] Com efeito, não se pode confundir pai com genitor, nem mãe com genitora. São funções diversas, cujo lugar ocupado na dimensão simbólica da criança precisam ser preservados. Assumir a função de pai é dar acesso à criança ao simbólico, ou seja, à linguagem, ocupando o lugar da referência. Lacan bem aponta a situação: "Que pode querer dizer ser pai? (...) a questão é que a injunção destes fatos – copular com uma mulher, que ela porte em seguida alguma coisa durante certo tempo em seu ventre, que esse produto acabe por ser ejetado – jamais terminará por constituir a noção do que é ser pai."[19] Assim é que este escrito rejeita a concepção cartesiana e ultrapassada de que pai e mãe são quem geraram a criança, dado que estes são os genitores. Nada mais! Pai e Mãe, enquanto função, por outro lado, são os que dão acesso a linguagem e ocupam, no dia-a-dia, as respectivas funções: paterna e materna. A materna relativa a proteção e instauração da interdição via o significante Nome-do-Pai (Lacan), isto é, aquele função – paterna – que castra, restringe e frusta a criança, na sua pretensão de plenitude com o Outro materno, como bem aponta Quinet[20]. Os protagonistas, então, pai, mãe e filho, enodados simbolicamente pelo significante da falta, podem se articular. E esta articulação, por sua vez, em nada guarda referência com o acidente biológico da gestação e nascimento[21]. Esta é a diretriz, ademais, do art. 1.593 do Código Civil de 2002.
De outro lado, insistir na crise da família é uma contradição em termos. A família é sinônimo de crise[22]. Se não houver crise no sentido de culpa, angústia, alguma coisa falha e o normal, no sentido que se quiser, acaba se instalando. Então, o seu mancar, falhar, é importante. Evidentemente que é portadora do estabelecimento da Lei-do-Pai e a única crise que se pode apontar, neste enleio de crises, é o do declínio da figura paterna, situação já apontada por Lacan desde a obra Complexos Familiares. Quando ausentes os limites simbólicos e o autoritarismo prepondera, a imagem do pai ideal se desfaz, não no sentido que se deseja da autonomia, mas da foraclusão da Lei, com as conseqüências decorrentes na subjetivadade do sujeito. A dinâmica familiar, diante das novas conformações perdeu, em grande parte, a intimidade. Com a TV abrindo as portas da casa, cada vez mais é preciso ver e ser visto (Quinet), enfraquecendo os vínculos simbólicos que deveriam fundamentar as relações familiares. De qualquer forma, é preciso que a criança seja provida das funções maternas e paternas para que possa se desenvolver. A função paterna de proteger a criança ao mesmo tempo que impõe os interditos sociais (respeito, educação, crimes), contracenando com a maternagem.
Assim, não resta dúvida de que a criança/adolescente possui o direito de crescer no seio familiar, nos termos do art. 19, da Lei n. 8.069/90, sendo que tal diretriz pode ser mitigada em face de violações dos seus direitos e garantias por parte dos responsáveis, os quais devem atender, de qualquer forma, ao melhor interesse da criança/adolescente (viés interpretativo, ECA, art. 6o), o qual somente pode ser apurado a posteriori, ou seja, não se trata de um a priori, no sentido kantiano. Deve-se cotejar normativamente, em cada caso, qual dos Direitos Fundamentais (Ferrajoli[23]), deve preponderar, superando, claro, a postura de ponderação[24]. Isso porque o direito de convivência familiar não se pode dar ao preço do vilipêndio dos direitos e garantias da criança/adolescente. Ambos são Direitos Fundamentais e, em caso de choque, deve ser aplicado o melhor interesse a partir do critério a se estabelecer ao sistema normativo, a saber, o “cuidado”.
Trata-se, pois, de aparente conflito entre bens constitucionalmente protegidos. Em tais casos, há que se optar por aquele que se revela de maior proeminência em face do critério adotado (“cuidado”), informado, evidente, pela perspectiva da criança/adolescente. Nessa linha de entendimento é indubitável que o direito à vida (boa) é de maior magnitude do que o poder familiar irrestrito.
De sorte que quando estão em colisão o direito dos genitores, da família biológica e da criança, deve-se levar em conta o critério do “cuidado”, entendido para além das questões meramente objetivas, mas especialmente subjetivas, de filiação. É bom lembrar que dentre as obrigações do poder familiar encontram-se o de prestar os meios para o desenvolvimento moral e material, configurador, no caso se incumprimento, do abandono, causa da destituição. Ciente das críticas procedentes indicadas por Marcos da Silva, no sentido de que função paterna não se compadece com a da realidade[25], constituindo-se, ademais, muitas vezes, em requisito retórico para imposições (totalitárias) de modelos “chapa-branca” de família, não se pode, em nome dos cromossomos, acolher-se posturas “descuidadas”.
Neste contexto, no melhor interesse da criança, lugar vago por excelência, e lembrando-se, sempre, de Marques Neto, na pena de Miranda Coutinho, cumpre o parafrasear dizendo que em um lugar tão vago aparecem facilmente os conhecidos ‘justiceiros’, sempre lotados de ‘bondade’, em geral querendo o ‘bem’ das crianças e adolescentes e, antes, o da sociedade. Em realidade, há aí puro narcisísmo; gente lutando contra seus próprios fantasmas. Nada garante, então, que a ‘sua bondade’ responde à exigência de legitimidade que deve fluir do interesse da maioria. Neste momento, por elementar, é possível indagar, também aqui, dependendo da hipótese, ‘quem nos salva da bondade dos bons?’, na feliz conclusão, algures, de Agostinho Ramalho Marques Neto.[26]
Entretanto, sempre é preciso decidir, adontando-se um critério. E esta escolha é a do fator “cuidado”, abjurando, também, uma concepção “açougueira” de família, como ressalta Legendre e traduzido por Marcos da Silva: “cabe aos operadores do Direito tomarem cuidado diante de uma corrente de concepção açougueira da filiação – carne gerando carne – sedutoramente circulando nos corredores dos Fóruns. Digo sedutoramente, porque acena com o fantasma do encontro dos ´verdadeiros´ pais, enganando a divisão do sujeito e tentando dar resposta última a eterna e enigmática pergunta infantil escutada por Freud: ‘de onde vêm os bebês?’”[27]
Decidindo, então, o futuro dos sujeitos envolvidos em demandas da ordem do poder familiar, com a noção de “cuidado” na função de critério do Sistema, articulado com o critério material de Dussel, considerando as condições “descuidadas”, objetiva e subjetivas, pode-se apontar, democraticamente, as posições de abandono (juridicamente falando).
6. Para concluir.
Esta apertada síntese procurou demonstrar uma compreensão possível sobre a noção de “cuidado” no campo do direito, especificamente no do poder familiar. Antes de sua aplicação, procedeu-se ao desvelamento de seus condicionantes, preenchendo-se o Sistema com o “cuidado” provido de conteúdo, ou seja, a partir da contribuição de Heidegger e Dussel. Com isso, pois, abre-se uma nova possibilidade de enfrentamento da questão do poder familiar, relendo-se o princípio do melhor interesse da criança, com “cuidado”, sempre.
[1] PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. (orgs.) O Cuidado como Valor Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
[2] HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. Marcia Sá Cavalcante Schback. Petrópolis: Vozes, 2002. v. 1 e 2.; HEIDEGGER, Martin. Ensaios e conferências. Trad. Emmanuel Carneiro Leão. Petrópolis: Vozes, 2001.
[3] ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
[4] PEREIRA, Tânia da Silva (org.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
[5] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 2003.
[6] WITTGENSTEIN. Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Nova Cultural, 1999. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
[7] LACAN, Jacques. O seminário: o avesso da psicanálise. Trad. Ari Roitman. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1992. (Livro 17), p. 16.
[8] KANT, Emmanuel. Crítica da razão pura. Trad. J. Rodrigues de Merege. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.
[9] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sobre os fundamentos da ética: da filosofia à psicanálise. In: Céfiso – Revista do Centro de Estudos Freudianos de Recife, Recife, n. 14, p. 95, 1999: “Aquela suposição básica, aquele fundamento primeiro, aquele primeiro princípio não pode, todavia, ser ele próprio objeto de conhecimento racional, pois não pode ser demonstrado.”
[10] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, n. 30, p.163-164, 1998: “Por evidente, falar de motivo conceitual, na aparência, é não dizer nada, dada a ausência de um referencial semântico perceptível aos sentidos. Mas quem disse que se necessita, sempre, pelos significantes, dar conta dos significados? Ora, nessa impossibilidade é que se aninha a nossa humanidade, não raro despedaçada pela arrogância, sempre imaginária, de ser o homem o senhor absoluto do circundante; e sua razão o summum do seu ser. Ledo engano!; embora não seja, definitivamente, o caso de desistir-se de seguir lutando para tentar dar conta, o que, se não servisse para nada, serviria para justificar o motivo de seguir vivendo, o que não é pouco, diga-se en passant.”.
[11] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro..., p. 164-165: “De qualquer sorte, não se deve desconhecer que dizer motivo conceitual, aqui, é dizer mito, ou seja, no mínimo abrir um campo de discussão que não pode ser olvidado mas que, agora, não há como desvendar, na estreiteza desta singela investigação. Não obstante, sempre se teve presente que há algo que as palavras não expressam; não conseguem dizer, isto é, há sempre um antes do primeiro momento; um lugar que é, mas do qual nada se sabe, a não ser depois, quando a linguagem começa a fazer sentido. (...) Daí o big-bang à física moderna; Deus à teologia; o pai primevo a Freud e à psicanálise; a Grundnorm a Kelsen e um mundo de juristas, só para ter-se alguns exemplos. O importante, sem embargo, é que, seja na ciência, seja na teoria, no principium está um mito; sempre! Só isso, por sinal, já seria suficiente para retirar, dos impertinentes legalistas, a muleta com a qual querem, em geral, sustentar, a qualquer preço, a segurança jurídica, só possível no imaginário, por elementar o lugar do logro, do engano, como disse Lacan; e aí está o direito. Para espaços mal-resolvidos nas pessoas – e veja-se que o individual está aqui e, portanto, todos –, o melhor continua sendo a terapia, que se há de preferir às investidas marotas que, usando por desculpa o jurídico, investem contra uma, algumas, dezenas, milhares, milhões de pessoas. Por outro lado – e para nós isso é fundamental –, depois do mito há que se pensar, necessariamente, no rito. Já se passa para outra dimensão, de vital importância, mormente quando em jogo estão questão referentes ao Direito Processual e, em especial, aquele Processual Penal.”
[12] PESSOA, Fernando. Poesias. Trad. Fernando Antonio Nogueira Pessoa. Porto Alegre: L&PM, 1996, p. 8.
[13] CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986, p. 17-18.
[14] STEIN, Ernildo. Seis Estudos sobre ‘Ser e Tempo’. Petrópolis: Vozes, 1988, p. 85: “Com a definição do homem como cuidado, Heidegger quer encontrar uma estrutura prática que ele chamará de estar-no-mundo, numa espécie de confronto com o destaque teórico que aparece na definição tradicional de homem.”; HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo..., p. 243-300.
[15] STEIN, Ernildo. A caminho de uma fundamentação pós-metafísica. Porto Alegre: Edipucrs, 1997, p. 107-108.
[16] STEIN, Ernildo. Seis Estudos sobre ‘Ser e Tempo’..., p. 87-88. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo..., p. 263-264.
[17] DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação. Petrópolis: Vozes, 2002, p. 143. LUDWIG, Celso Luiz. Da ética à Filosofia Política Crítica na Transmodernidade: Reflexões desde a Filosofia de Enrique Dussel. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (org.). Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 289
[18] LEBRUN, Jean-Pierre. Um mundo sem limite: ensaio para uma clínica psicanalítica do social. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2004, p. 25.
[19] LACAN, Jacques. O Seminário, livro 3, as psicoses. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 329
[20] QUINET, Antônio. O gozo, a lei e as versões do pai. In: GROENIGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família e Psicanálise. Imago, 2003, p. 55-65.
[21] DUARTE, Lenite Pacheco Lemos. A guarda dos filhos na família em litígio: uma interlocução da psicanálise com o direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
[22] ROUDINESCO, Elisabeth. La familia en desorden. Trad. Horacio Pons. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2002. ROSA, Alexandre Morais da. Direito de Família Totalflex. In: ABREU, Pedro Manoel; OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Direito e Processo. Florianópolis: Conceito, 2007, p. 25-37.
[23] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andres Ibanez. Madrid: Trotta, 2001.
[24] ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
[25] MARCOS DA SILVA, Cyro. Entre autos e mundos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 28-30.
[26] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. “Glosas ao ‘Verdade, Dúvida e Certeza’, de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito.” In: Anuário Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001-2002). Rio de Janeiro: 2002, p. 188.
[27] MARCOS DA SILVA, Cyro. Entre autos e mundos..., p. 92-93.
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