Sobre a analogia em Richard Posner - Marcio Steffen

FILOSOFIA DO DIREITO

Sobre a analogia em Richard Posner

Não constitui novidade a quem quer que seja a senda aberta à procura de novos expoentes da Ciência Jurídica além da tradição continental européia, bem como o reconhecimento do direito como integridade (Dworkin), fruto da interpretação das práticas jurídicas coetâneas com uma política jurídica em processo de evolução (Streck). Neste diapasão, faz-se útil analisar, pontualmente, é verdade, as prescrições críticas de Richard Allen Posner acerca da analogia a partir da cultura jurídica estadunidense.   

Antes, porém é preciso tecer algumas considerações sobre Posner. Nomeado magistrado na Corte de Apelações de Chicago, em 1981, indicado para ocupar assento na Suprema Corte, indicação esta que não prosperou por motivos ideológicos. Professor na Escola de Direito da Universidade de Chicago. Filósofo pragmático, liberal clássico em assuntos econômicos (ao menos até 2008) e expoente do movimento law and economics, áreas em que tem se dedicado na produção acadêmica, o que se vislumbra na obra The problems of jurisprudence, objeto deste artigo. 

A partir das ponderações de Posner não faz sentido ver na analogia, este instrumento de integração do ordenamento jurídico (Bobbio), a qual consiste na aplicação extensiva da previsão de determinada norma jurídica de um caso previamente descrito a um caso sem previsão, mas verossímeis entre si. Vale ressaltar que a crítica formulada por Posner edifica-se no paradigma dos precedentes da common law, que carece de reflexões aqui, em solo tupiniquim,  face a crescente "importação" de institutos daquele modelo e o sincretismo entre common law e civil law. Utilizando de exemplos aristotélicos, cósmicos, físicos e pedagógicos o magistrado estadunidense demonstra o caráter indutivo do raciocínio por analogia, dando ênfase ao problema do conceito de direito como "ciência indutiva generalizadora" padronizada, ainda que possa criar a expectativa do que venha a ser observado no futuro, não tem o poder de prescrever o que deveria ser mirado. Logo, em suma, o Direito resta aleijado em sua capacidade de organizar fatos futuros, uma vez que, rumina fatos passados à luz de fatos passados, o que embaraça a compreensão do desenvolvimento jurídico. 

É justamente com esta generalização indutiva que reside o perigo. O fato de que uma dezena de casos foi apreciada de um jeito não assegura que o caso seguinte, que por razões fáticas não será idêntico em todos os aspectos aos casos anteriores, deve ser decidido do mesmo modo. Ademais, afiançar o posicionamento ora debatido resulta[rá] na defesa da seleção tendenciosa de soluções, ou seja, além da pré-existência do juiz ter-se-á uma decisão pré-existente, o que para alguns é fantástico em nome do fetiche da segurança jurídica, sendo que, provavelmente nunca pararam para refletir que a palavra não segura nada (Jacinto Coutinho).

Segundo Posner, nossa propensão a raciocinar por analogia caminha à beira de um desfiladeiro, uma vez que os nossos argumentos analógicos erguem-se no paradigma silogístico. Apresenta-se, aqui, uma nova celeuma; a analogia, contudo, é vista basicamente como casos parecidos ao problema em questão, alimentada pela experiência, e não como estágios de uma demonstração lógica, ou com um padrão regular.

Além disso, com base no sistema de precedentes estadunidense, Posner afirma que a coletânea de decisões anteriores, na maioria das vezes é inventariada no intuito de formar a convicção do juízo a partir de posicionamentos de autoridade, como força persuasiva em sentido hierárquico-psicológico, onde o vigor determinante do stare decisis não é raciocinar por analogia, mas tão somente calcular a autoridade. O que vem tomando corpo no Brasil com a instituição de súmulas vinculantes, sendo que, decidir em nome-do-Pai (Alexandre Morais da Rosa) - o superior hierárquico - sobrepõe-se as previsões constitucionais. Por esta razão os juízes lato sensu têm uma predileção mais apurada para julgar seus casos em bases [hierarquicamente] bem fundamentadas, porém incomunicáveis. Todavia, o modo desordenado de raciocinar por analogia e a confusão entre fontes de experiência e de autoridade, corrompem a certeza jurídica quando usada em casos novos.

No entanto, as críticas mais ácidas estão voltadas para o uso da analogia como elemento de justificação das decisões. Que os seres humanos possuem uma capacidade apurada de reconhecer padrões em decorrência da similaridade não restam maiores dúvidas. Logo, identificar um problema como verossímil a outro já solucionado, proporciona encaminhar à solução o novo conflito. Desta forma, faz-se fundamental situar a analogia entre a lógica da descoberta e a lógica da justificação. Para Posner, a analogia pertence à primeira, e não à segunda. Assim, o uso do raciocínio analógico deve ater-se como instrumento de revelação de argumentos aptos à decisão, e não como simples e puramente "o argumento" da decisão. Neste panorama, a analogia propicia o juízo especializado das questões em um determinado campo do direito, que possibilita uma imersão aprofundada na Ciência Jurídica. Contra isso, a nossa práxis, a qual insiste em considerar a analogia como generalista, difusa, vulgarizada (LICC, art. 4º) que, campeia comparações, semelhanças e correspondências, freqüentemente, mais imaginárias do que reais (Hume). 

Ante o exposto, algumas nuvens nebulosas começam a amontoar-se sobre o lugar da analogia em nossos manuais e, principalmente furtam a clareza do nosso posicionamento prático. Aceitar, ainda, a analogia como "o argumento" da decisão, de forma generalista, significa institucionalizar a discricionariedade decisória instalada em um latifúndio limitado pelo princípio da livre convicção do juiz (art. 131, CPC) que, na verdade, à luz da Filosofia da Linguagem (Heidegger), isoladamente nada limita.

Sem maiores delongas, é preciso reconhecer a função relevante que possui a analogia em nosso ordenamento e, de igual forma, perceber a urgência de [re]situar este instituto, superando as mazelas aqui apresentadas. Evidente que sim! Tal qual a interpretação, o raciocínio analógico deve desembrulhar-se da parte para o todo e do todo para a parte (Streck) com o objetivo de imersão profunda e especializada, hábil a fornecer argumentos às decisões jurisdicionais de um Estado Democrático de Direito. Desse modo, raciocinar analogicamente requer a abdicação das imaginações e projeções "alienígenas" em favor de uma argumentação sólida.   

.

Jornal Carta Forense, quinta-feira, 2 de setembro de 2010