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09/02/2010

Separação com ou sem culpa?

Recebi do amigo Flávio Tartuce.

Prezados Amigos e Amigas,

Segue debate com José Fernando Simão envolvendo a PEC do Divórcio e a culpa, publicado noJornal Carta Forense, de fevereiro.
Abraços a todos,
Flávio Tartuce
A PEC do Divórcio e a Culpa: Possibilidade

Flávio Tartuce


Está em trâmite no Congresso Nacional a atual Proposta de Emenda Constitucional n. 28/2009, conhecida como PEC do Divórcio, que pretende retirar do sistema a separação de direito, dissolvendo-se o casamento apenas pelo divórcio. A proposição é no sentido de alterar o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, que passaria a ter a seguinte redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio". O projeto foi aprovado em dois turnos na Câmara dos Deputados e em primeiro turno no Senado Federal e, possivelmente, será aprovado em segundo turno na última Casa e entrará em vigor no País.
Pois bem, a inovação apenas altera o Texto Constitucional, não trazendo qualquer modificação a dispositivos infraconstitucionais, caso do Código Civil de 2002. Por tal realidade, aprovada a proposição, grande será o trabalho da doutrina a respeito de definir quais os institutos e categorias que serão preservados ou não no Direito de Família brasileiro. De toda sorte, a verdade é que a citada PEC representa um notável avanço, especialmente por retirar do sistema o modelo bifásico de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, mediante a separação de direito - que engloba a separação judicial e a extrajudicial -, e o divórcio.
Um das grandes dúvidas a respeito da inovação se refere à manutenção da possibilidade de discussão da culpa como causa para a dissolução do casamento, assim como é atualmente com a separação judicial (art. 1.572, caput, do CC).
Em outras palavras, a dúvida que surge se refere a uma importação da discussão da culpa para o divórcio.
Essa é uma dúvida atroz que já atormenta os aplicadores do direito até porque, no presente estágio do Direito de Família brasileiro, não se tem admitido a discussão da culpa quando do divórcio, seja ele direto ou indireto.
Todavia, na opinião deste articulista, a resposta é positiva a respeito de futuros debates a respeito da culpa para a dissolução do vínculo matrimonial. De toda a sorte, deve ficar claro o posicionamento - sempre manifestado pela melhor doutrina -, no sentido de se admitir a mitigação da culpa em algumas situações, como nos casos de culpa recíproca dos cônjuges ou de sua difícil investigação, a tornar o processo tormentoso para as partes. Assim era, e assim permanecerá, creio eu.
Pois bem, acredito que o melhor seria a manutenção de um sistema dualista, com e sem culpa, mesmo com a aprovação da PEC do Divórcio, pelas razões a seguir expostas, pontualmente:
1. A culpa é conceito inerente ao ser humano, que dela não se pode livrar. Giselle Câmara Groeninga expõe que "como mostra a compreensão psicanalítica, é impossível ignorar a culpa. Ela é inerente ao ser humano e à civilização, dado seu valor axiológico. O que se afigura nos dias atuais é a substituição do paradigma da culpa pelo paradigma da responsabilidade, resgatando-se o valor axiológico e epistemológico dos questionamentos relativos à culpa. Assim, o caminho não é o da simplificação, simplesmente negando-se a questão da culpa" (GROENINGA, Giselle Câmara. Sem mais desculpas - é tempo de responsabilidade. In Direito das Famílias. Contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. Org. Maria Berenice Dias. São Paulo: IBDFAM-RT, 2010, p. 166). Desse modo, em uma visão interdisciplinar a categoria não pode ser desprezada nas relações sociais, em particular nas interações jurídicas familiares, hipótese em que se enquadra o casamento.
2. Muitas vezes ambos os cônjuges querem a discussão da culpa no caso concreto, para maturação de seus problemas pessoais. Como ficará então a solução para essa vontade em um modelo monista, sem a viabilidade de verificação de culpa? Ora, entender pelo afastamento da culpa, em casos, tais parece conduzir a um forte desrespeito à liberdade individual, que contraria a proteção constitucional da autonomia privada, retirada do art. 1º, inc. III, da Constituição. Sem dúvida que, em algumas situações, justifica-se a intervenção e a mitigação da autonomia, mormente para a proteção de vulneráveis, ou de valores fundamentais. Não parece ser o caso da dissolução do casamento.
3. É preciso se atentar para o próprio conceito de culpa, que deve ser concebida como o desrespeito a um dever preexistente, seja ele decorrente da lei, da convenção das partes, ou do senso comum. Há tempos que parte da doutrina, nacional ou estrangeira, aponta o abandono a elementos subjetivos da culpa, como a intenção de descumprimento a um dever, por imprudência, negligência ou imperícia (por todos, ver: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Trattado di Diritto Privado. Obbligazione e contratti. Torino: UTET, Ristampa, 1987, p. 210-21). Constata-se que o sistema do casamento ainda é mantido com deveres aos cônjuges, seja pela norma, ou pelo sentido coletivo que ainda persiste na sociedade brasileira (art. 1.566 do CC). Nessa linha, a culpa existente no casamento é justamente o desrespeito a um desses deveres, o que pode motivar, sim, a dissolução da união.
4. Sem a análise da culpa, como ficaria a questão da responsabilidade civil decorrente do casamento, gerando o dever de indenizar dos cônjuges? Caio Mário da Silva Pereira é um dos juristas, entre tantos, que afirma que a culpa constitui um conceito unitário para o Direito (Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 5ª Edição, 1994, p. 80). Sendo assim, se a categoria serve para atribuir o dever de indenizar, também deve ser utilizada para dissolver a união, até por uma questão de bom senso sistemático e de economia. Somente para ilustrar, parece ilógico não se atribuir culpa a um dos cônjuges nos casos de violência doméstica, de transmissão de graves doenças sexuais ao outro, ou de existência de famílias paralelas com sérias repercussões sociais. Se a culpa gera a indenização em casos tais, também dissolve o vínculo matrimonial. Não se pode pensar que, em tais casos, haverá uma meia culpa, somente para os fins de responsabilidade civil, sem repercussões familiares.
5. Juridicamente a culpa é conceito que persiste e que será mantido no Direito das Obrigações, no Direito Contratual e na Responsabilidade Civil. Desse modo, obviamente, a categoria deve ser preservada para extinguir os vínculos conjugais no Direito de Família. Entender o contrário fere o razoável e uma visão unitária do ordenamento jurídico privado. Eventuais argumentos históricos de conquistas não podem dar, ao Direito de Família, tal suposto privilégio. Aliás, fica a dúvida se afastar a culpa e conceber um modelo unitário é mesmo uma vantagem.
6. Por fim, a existência de um modelo dual ou binário, com e sem culpa, atende melhor aos múltiplos anseios da sociedade pós-moderna, identificada pelo pluralismo e pela hipercomplexidade.
Como é possível perceber, grandes serão os desafios e inúmeros serão os debates relativos à PEC do Divórcio. Em poucas palavras, este breve artigo somente faz emergir um ponto de relevo, teórico e prático, sem prejuízo de inúmeros outros que ainda surgirão na civilística nacional.
A PEC do Divórcio e a Culpa: Impossibilidade

José Fernando Simão.


A PEC 28 de 2009 pretende alterar a redação do art. 226, parágrafo 6º da Constituição e serão profundas as mudanças à matéria.
Vejamos como é o texto atual e como ficará com a aprovação da proposta
Redação atual: "§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".
Redação da proposta: "§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".
De início, frise-se que com a alteração fica definitivamente BANIDA DO SISTEMA A SEPARAÇÃO DE DIREITO, seja ela judicial (arts. 1571 e segs. do CC) ou extrajudicial (lei 11.441/07).
Assim sendo, com o banimento do sistema, de imediato, alguns artigos do Código Civil deverão ser lidos ignorando-se os termos "separação judicial" ou "separado judicialmente", mas, continuarão a produzir efeitos quanto a seus demais aspectos. São eles: arts. 10, 25, 792, 793, 980, 1562, 1571, parágrafo segundo, 1580, 1583, 1584, 1597, 1632, 1683, 1775 e 1831.
Já outros dispositivos estão definitivamente condenados e devem ser considerados excluídos do sistema. São eles: art. 27, I, 1571, III, 1572, 1573, 1574, 1575, 1576, 1577 e 1578.
Com a mudança constitucional e o desaparecimento do instituto da separação de direito, o divórcio será, ao lado da morte e da invalidade, a forma de se chegar ao fim do casamento (o que inclui o vínculo e a sociedade conjugal) e ele se dará de duas possíveis formas: divórcio consensual ou litigioso.
Na realidade, deve-se esclarecer que quando da extinção do casamento por divórcio será inadmissível o debate de culpa. Sim, inadmissível o debate de culpa por ser algo que apenas gera uma injustificada demora processual em se colocar fim ao vínculo.
O debate em torno da culpa impede a extinção célere do vínculo e sujeita, desnecessariamente, os cônjuges a uma dilação probatória das mais lentas e sofridas.
Ao leitor que não fique a impressão que a culpa desapareceu do sistema, ou que simplesmente se fará de conta (no melhor estilo dos contos de fada) que o cônjuge não praticou atos desonrosos contra o outro, que não quebrou com seus deveres de mútua assistência e fidelidade.
A culpa será debatida no locus adequado em que surtirá efeitos: a ação autônoma de alimentos ou eventual ação de indenização promovida pelo cônjuge que sofreu danos morais ou estéticos.
O leitor pode estar se perguntando qual é a vantagem da mudança introduzida quando da aprovação da PEC. A mudança é evidente e espetacular: o divórcio se dará de maneira célere e com um único ato (seja uma decisão judicial ou escritura pública nos casos admitidos pela Lei 11.441/07) o casamento estará desfeito e os antigos cônjuges poderão, agora, divorciados, buscar, em nova união ou casamento, a felicidade que buscaram outrora na relação que se dissolve.
Assim, se necessário, que passem anos discutindo a CULPA em uma morosa ação de alimentos ou de indenização por danos morais, mas já então livres para buscarem sua realização pessoal e felicidade
Sim, discuta-se a culpa, mas não mais entre cônjuges (presos por um vínculo indesejado) e sim em ações autônomas, entre ex-cônjuges.
Uma questão pode ainda gerar dúvidas na doutrina: a questão da perda do sobrenome pelo cônjuge culpado. Isso porque determina o art. 1.578 do Código Civil que
"O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação;
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial".
Então surge a pergunta: se a culpa deixar de ser discutida na ação de separação judicial, como se dará a perda do sobrenome? Algumas ponderações, ainda que iniciais e sujeitas a críticas, devem ser feitas.
A perda do sobrenome em decorrência da culpa é algo que, em princípio, fere direito de personalidade. O direito ao nome, que conta com a proteção direta do Código Civil, e indireta na Constituição Federal (artigo 5º), não pode ser afetado em razão de seu status e de suas qualidades (irrenunciabilidade, intransmissibilidade, indisponibilidade, dentre outras) pela conduta culposa do cônjuge.
Na realidade, a perda de uso do sobrenome comporta exceções amplíssimas, exatamente para a proteção do direito de personalidade. Assim vejamos.
Não haverá perda se houver evidente prejuízo para a identificação do cônjuge culpado. É o caso de pessoas de renome que são conhecidas no meio em que trabalham ou convivem. Assim, poucas pessoas conhecem Marta Teresa Smith de Vasconcelos, mas certamente muitos conhecem Marta Suplicy, que recebeu o sobrenome a partir de seu casamento com o Senador Eduardo Suplicy em 1964. Ainda que a ex-prefeita e ministra tenha tido culpa quando do fim do casamento, poderia ela perder o direito de uso do sobrenome? O sobrenome Suplicy é dela ou apenas de seu ex-marido Eduardo? Podemos lembrar outras pessoas; Lucinha Lins (nascida Lúcia Maria Werner Vianna cujo Lins veio com o casamento compositor e cantor Ivan Lins); Lygia Fagundes Telles (que nasceu Lygia de Azevedo Fagundes e tornou-se Telles quando do casamento com o Eminente Professor e Jurista Gofredo da Silva Telles Jr no ano de 1950).
Ainda, não haverá a perda do uso do sobrenome do inocente, se houver manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida. Há casos em que o filho tem apenas o sobrenome paterno, e não o materno. Se a esposa culpada perder o direito de uso do sobrenome do marido, haveria nítida distinção o que poderia gerar eventualmente prejuízos aos filhos.
Por fim, não há perda se houver dano grave reconhecido na decisão judicial. A locução é amplíssima e a ofensa a um direito de personalidade, em meu sentir, é um dano grave.
Em resumo, o cônjuge culpado não perde o direito de usar o "sobrenome do outro", porque, na realidade, o sobrenome é seu mesmo, já que passou a integrar seu nome quando do casamento. Trata-se de nome próprio e não de terceiros. A perda do sobrenome, que revela afronta ao direito de personalidade, em decorrência da culpa é anacronismo que chegará ao fim em boa hora.
Assim, a questão do sobrenome não será obstáculo ao fim do debate da culpa em ação de extinção de vínculo conjugal.
Para concluir, entendo que o momento é de júbilo. A PEC significa a maior mudança que o Direito de Família sofre neste de Século XXI. Depois da primeira revolução que foi a aprovação da Emenda Constitucional 9 de 1977, estamos diante de uma segunda e estarrecedora revolução!
Que a culpa descanse em paz! E no lugar em que ela "merece" estar.

Um comentário:

  1. Isso me lembra a análise do sonho de um pai feita por Freud e Lacan. O filho está morto. E o pai sonha com o filho dizendo: "Pai, tu não me vês?". Freud analisa a culpa que o pai sente no sonho, o pai não viu que o filho ardia em febre, não fez nada. Lacan analisa o encontro com o impossível, não há culpa, o pai não é onipresente, o pai não vê tudo. Dois gênios perceberam o real diferentemente, influenciados pelas suas fantasias de potência.
    Bem, quando buscamos a interdisciplinariedade, também é necessário implicar os limites de cada ciência. A realidade não nos é acessível e o Direito é a ciência do "dever ser", que busca atender a demanda, a "satisfação".
    Como analisar a culpa? São tantos os limites que é melhor não discorrer...
    Por que se quer um culpado? Ora, entendo que com o afastamento da culpa, há um forte respeito a liberdade individual, a liberdade de escolha e responsabilização.


    Extraí do texto esse trecho“Ora, entender pelo afastamento da culpa, em casos, tais parece conduzir a um forte desrespeito à liberdade individual...”

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