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27/03/2011

STF, Insegurança Jurídica e Eleições em 2012: até quando o embate entre moralistas e constitucionalistas em torno da lei ficha limpa? Ruy Samuel Espíndola

STF, Insegurança Jurídica e Eleições em 2012:
até quando o embate entre moralistas e constitucionalistas em torno da lei ficha limpa?

Ruy Samuel Espíndola[1]



                                   O STF, nesta quarta-feira, 23.03.11, definiu, em 5 horas e 40 minutos de julgamento, por 6 x 5, o problema ocasionado pelo TSE há 09 meses e 13 dias, por 6 x 1: solveu a dúvida, criada em 10.06.10, sobre se o artigo 16 da Constituição da República era ou não óbice para eficácia da lei ficha limpa às eleições de 2010.

                                   Muita insegurança jurídica foi gerada a partir doesquecimento voluntário (ou desprezo premeditado) de lições básicas de eleitoralistas, constitucionalistas e teoristas do Direito, assim como da jurisprudência consolidada do STF. Isso para em nome da conveniência e oportunidade de discursos moralistas contra constitutione, se atender as exigências de “linchamentos injurídicos” de candidaturas, direitos políticos fundamentais e da própria força normativa da Constituição vigente.

                                   O TSE, em 10.06.10, inaugurou a insegurança que sofremos até dia 23.03.11. Esse Tribunal agiu de forma antidemocrática, em julgamento que não se enquadra no conceito de precedente judicial, através de mera e apressada resposta a consulta parlamentar, na qual não falam membros do ministério público e nem advogados de partes em conflito (julgamento friamente administrativo e não dialeticamente judicial). E decidiu de forma pouco atenta ao quanto ensinara a boa doutrina do Direito Eleitoral do País (Adriano da Costa Soares, Fávila Ribeiro), por maioria de seus membros (06 x 01), sob o corajoso e independente protesto do Ministro Marco Aurélio. E o TSE assim agiu, para o espanto daqueles que estudam ciosa e atentamente temas eleitorais e constitucionais.

                                   O relato feito pelo Ministro Gilmar no caso RE633703 (Leonídio Correa Bouças), na sessão plenária do STF, demonstrou, à exaustão, o nível do açodamento, do equívoco e do desapego à Constituição que consubstanciou o resultado da Consulta n. 1120-26, no TSE. Quem pode assistir, com atenção, a íntegra do julgamento de 23.03.11, e quem leu com atenção os votos (Celso de Mello, Gilmar Mendes, Dias Toffoli) proclamados nos julgamentos anteriores (casos Joaquim Roriz e Jader Barbalho, setembro e outubro de 2010), constata a valia do aqui afirmado.

                                   Infelizmente, setores capacitados e representativos da sociedade civil (OAB, CNBB e AMB, entre outros), aos quais tanto devemos sobre lutas efetivamente democráticas e protetivas da Constituição e dos interesses republicanos, não só estimularam este descaso para com a Constituição, como, depois de feito em 10.06.10, o aplaudiram. E o aclamaram sem reflexão séria e fundada, apenas ostentando o discurso fácil do “politicamente correto”, do “moralmente apetecível”, mesmo contra o juridicamente possível e oconstitucionalmente sustentável.

                                   Confundiram a sociedade brasileira. Confundiram eleitores e candidatos. Houve candidaturas que pelo receio do resultado das disputas judiciais, da insegurança quanto ao passado e futuro de seus direitos, renunciaram suas intenções. Ainda houve aquelas que mesmo depois de consolidadas nas urnas, pelo crivo da vontade popular, foram barradas por decisões da justiça eleitoral, baseadas na açodada consulta respondida pelo TSE em 10.06.10.

                                   Assim, os defensores da moralidade, reforçados pelo apoio institucional da mais Alta Corte eleitoral do País, passaram a “vender o certo como errado”, para darem vazão a uma guerra de intemperança ideológica, emparedamento de opiniões contrárias e o atiramento de carimbos escarlates sobre dissidentes do regime de moralidade. Isso se quis fazer sobre juízes eleitorais, membros do ministério público eleitoral, candidaturas, partidos políticos e cada colégio de eleitores em todos os Estados da Federação.

                                   Tudo para realizarem a difusa e passional “defesa” da “liberdade” do eleitor para escolher os melhores, mais “limpos e incorruptíveis” candidatos... Mas não dizem esses setores moralistas da sociedade civil ao corpo eleitoral do País, que, em verdade, desconfiam de sua capacidade; e não dizem à sociedade, que desconfiam, até prova em contrário, da honestidade de quem ousa se candidatar a cargos públicos, se já os tiveram exercido anteriormente... Vale, aqui, uma paráfrase: “Democracia, democracia, quantas antidemocraticidades se cometem em teu nome!”.

                                    As declarações do Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, de que o STF “decepcionou a sociedade” ao decidir pela inaplicação da LC 135 às eleições de 2010, por certo não reflete a opinião da totalidade dos advogados brasileiros. Especialmente a dos advogados que sabem o valor das garantias constitucionais em qualquer pleito judicial, seja ele processo criminal, eleitoral ou cível.

                                   Não reflete a opinião dos advogados que sabem que as liberdades, sejam políticas ou de qualquer natureza, são caras ao regime constitucional democrático. E que sabem que discursos retóricos de moralidade levaram a humanidade a tristes espetáculos de extermínio, caça desenfreada a dissidentes religiosos e políticos, inquisições clericais, paredões de fuzilamento e machartismos de toda a sorte. E esses problemas podem ser recorrentes mesmo em regimes democráticos, mas com outra roupagem, discursos e novas vítimas.

                                   A democracia não é a vacina definitiva contra a volta da ditadura nem imunidade inexpugnável contra o totalitarismo. E ditaduras e totalitarismos não morrem totalmente por que delas ou de suas cinzas emergiram democracias. Idéias democráticas assombram ditaduras (vejam os tsunamis políticos no oriente médio na crônica atual) e idéias totalitárias ou ditatoriais, convivem, cotidianamente, no seio das democracias com muita mais facilidade e sutileza (EUA, e caça ao terror; Brasil, moralidade pública superior a Constituição e seu regime de liberdades!). Muitas vezes essas idéias são ilusoriamente vendidas como democráticas... e compradas iludidamente como tais, por amplos setores da sociedade civil, imprensa, representações de classe, movimentos sociais, partidos políticos, tribunais, etc...

                                   Isso ocorre em nações onde o debate não éverdadeiramente livre, plurilateral, franco e democrático. Onde o pluralismo de idéias é renegado em nome da unicidade dos dogmas fruto do moral e politicamente correto, a despeito do direito posto. Onde o medo de ser perseguido ou rotulado por suas idéias diferentes é moeda corrente. No Brasil não podemos deixar que tais idéias tenham vida fácil perante o Tribunal da razão e da ciência.

                                   A democracia é o regime que, dialética e respeitosamente, admite o seu contrário (Norberto Bobbio). Mas é o constitucionalismo que lhe assegura a vida e impede o avanço das forças contrárias, mesmo que aclamadas por vontade popular circunstancial que agrida a perene e pétrea vontade constituinte fundacional (Vanossi).

                                   O fiel da balança em uma democracia, que a salvaguarda da emergência de arroubos ditatoriais ou totalitários, ou melhor, de idéias provindas desses matizes, é a existência de uma Constituição democrática e efetiva (Luis Roberto Barroso). Constituição originada de uma constituinte livre, representativa e soberana, guarnecida por uma Corte Constitucional independente e ciosa de suas tarefas institucionais em um regime de direitos fundamentais e separação de poderes.

                                   Corte Superior cujos juízes julguem, acima de qualquer expediente, com base em regras e princípios constitucionais pré-estabelecidos no próprio texto da Constituição. E não se fundamentem em volúveis, difusos, imprecisos e irracionais sentimentos populares vazados por setores da sociedade que nem sempre atentam para o valor de uma Lei Fundamental e seu regime de contenção dos arbítrios de toda sorte - proveiam esses abusos do Poder Estatal ou do Poder Social, ambospoderes constituídos e contidos pela Constituição democrática vigente.

                                   Todavia, a insegurança jurídica, aplacada momentaneamente pelo STF em 23.03.11, será maior em 2012 se está mesma Corte Constitucional não for acionada, agora, imediatamente, por ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade. E acionada já, sem demora!

                                    E para tal, tanto os “setores moralistas” como os “setores constitucionalistas” da sociedade civil, podem contribuir para solver o problema da insegurança jurídica futura, evitando-o em 2012 e mais adiante ainda.

                                   Isso pelo fato de que o julgamento do dia 23.03.11, dado em recurso extraordinário com repercussão geral, não solveu todos os temas e problemas polêmicos em torno da lei ficha limpa.

                                   Em verdade, solveu apenas um, aproveitável apenas para as eleições de 2010, e precisamente para os eleitos que continuaram recorrendo em prol de suas candidaturas. Ou que não tenham recorrido de decisões do TSE, e que do trânsito em julgado desta, não tenha transcorrido 120 dias para aforamento de ação rescisória. Trata-se do tema da aplicabilidade ou não da lei ficha limpa às eleições de 2010. Somente este, nada mais!

                                   Todavia, temas ainda mais candentes e polêmicos restam para serem decididos, pois a lei ficha limpa não foi invalidada, em qualquer de seus dispositivos, apenas sua eficácia foi afastada para as eleições realizadas em 2010. Tudo o quanto nela está escrito, será aplicável para as eleições de 2012. E os inconstitucionalmente barrados de hoje, salvos pela decisão do STF, serão novamente impugnados de forma inválida em 2012, se vierem lançar candidaturas municipais.

                                   Esses temas relacionam-se com a força normativa do princípio da presunção de inocência, relativamente aos exercentes do direito político fundamental de candidaturas,s que embora condenados por colegiados de tribunais, em ações eleitorais, criminais ou de improbidade, ainda não tiveram o trânsito em julgado da decisão afirmando-os, definitivamente, culpados; ao princípio da irretroatividade prejudicial das leis - a retroação da lei alcançando fatos já dados ou decisões judiciais já proferidas, que quando foram praticados ou lançadas não contavam com uma estado de coisas jurídico mais restritivo; a irrazoabilidade não só do tamanho das penas, que podem chegar até mais de 30 anos de inelegibilidade, constituíndo verdadeiras penas perpétuas (como elucidou o Ministro Gilmar Mendes), quanto para a indistinção discriminante dos casos em que elas são aplicadas – compra de votos e propaganda institucional, em período vedado, por exemplo, tem as mesmas penas?!.

                                   Além disso, atribuir às decisões administrativas efeito de inelegibilidade, tomadas por órgãos administrativos julgadores sem garantias constitucionais similares aos dos Tribunais de Contas,  é algo que deverá entrar na futura pauta do STF. Ou seja, não é adequado e constitucional que processos disciplinares e processos ético-profissionais possam ter tamanho força “derrogadora de direitos”, especialmente o direito político fundamental de candidatura. Assim como o tema de atribuir a fato lícito, renúncia de mandato, a sanção de inelegibilidade...

                                   E há um tema que pode invalidar toda a lei, pela ocorrência de inconstitucionalidade formal que diz respeito à violação ao princípio da bicameralidade no congresso nacional, ao se apontar que no Senado (pelo Ministro Cesar Peluso, no caso Roriz), o projeto de lei fora alterado, e não retornou à Câmara dos Deputados para aprovação da respectiva emenda parlamentar.

                                   Os setores constitucionalistas (defensores da Constituição e seu regime de liberdades individuais e cívicas) ou os setores moralistas da sociedade civil brasileira (defensores da “Ética da Convicção” [Weber] e seu regime de moralidade) podem provocar a Procuradoria Geral da República, a Ordem dos Advogados do Brasil ou qualquer Partido Político com representação no Congresso para solverem suas “dúvidas” e verem, finalmente, suas teses triunfarem ou naufragarem.

                                   Para os setores constitucionalistas, que entendem que os valores constitucionais acima listados foram violados pela lei ficha limpa, resta pedir a esses autorizados agentes da sociedade civil a propositura da respectiva ou respectivas ações diretas de inconstitucionalidade, que venham a impugnar no STF, pontualmente, os desacertos da lei ficha limpa, declarando-os inválidos para qualquer eleição, não só para a que virá em 2012.

                                   Por outro lado, para os setores moralistas, resta pedir aos mesmos agentes da sociedade civil, que ingressem com ação declaratória de constitucionalidade, já que houve controvérsia significativa e relevante sobre esses temas em todo o judiciário eleitoral brasileiro. E pedir com base nos argumentos de que a lei ficha limpa, não só não violou os valores da presunção de inocência, da irretroatividade das leis, da razoabilidade, da bicameralidade congressual, etc. Mas que realizou, sobretudo, as hipóteses exigidas pela Constituição para definir requisitos sobre vida pregressa, moralidade para o exercício do mandato, emhomenagem superlativa ao supraconstitucional princípio da moralidade administrativa e às regras de probidade, inscritas em muitos pontos da vigente Constituição.

                                   No contexto em que se encontra a opinião pública, é mais fácil que a ação declaratória de constitucionalidade seja movida. Pois ela parece mais “politicamente correta”, pois quem a mover estará a defender a lei ficha limpa, e não a atacá-la de inconstitucional. Isso poderia muito bem a OAB Nacional fazer, assim como qualquer Partido Político representado no Congresso Nacional, já que, à unanimidade, o Parlamento aprovou tal lei. Mesmo a Procuradoria Geral da República, que lavrou em todos os recursos julgados pelo STF aqui referidos, pareceres abonando a lei ficha limpa, pode fazê-lo.

                                   E estes são os dois caminhos mais seguros e rápidos para solver o problema com solução adiada para 2012 e adiante, sem vítimas futuras e incertezas vindouras.

                                   E será bom caminho, mesmo no cenário e composição atual desta Corte, ao menos até meados de novembro de 2012.

                                   Em 03 de setembro de 2012, Ministro Cesar Peluso, hoje Presidente, implementa 70 anos, e se despede da Corte. Votaria com os setores constitucionalistas, pelo que enunciou em seus votos nos 03 casos já decididos.

                                   Em 18 de novembro de 2012, alcança o seu septuagésimo aniversário o Ministro Carlos Britto, que pode ser referido como inspirador intelectual do movimento pró “fichas limpas na política”, com seu famoso voto no TSE, na eleição de 2006, contra o pedido de candidatura do então candidato Eurico Miranda, ex-Presidente do Vasco da Gama, que no TSE obteve candidatura, mais fora barrado nas urnas pela ação consciente do corpo eleitoral do Estado do Rio de Janeiro!

                                   Por certo, Carlos Ayres votará, como demonstraram suas posições de voto, com os setores moralistas da sociedade civil. Ele chegou a defender, em 2006 e 2008, que a idéia (regras constitucionais) de vida pregressa e moralidade para o exercício de mandatos sequer precisaria de lei complementar para ser aplicada, para ser definida. A regra constitucional seria auto-aplicável, pois seus valores, como a moralidade para o exercício do mandato, vida pregressa compatível, etc, não poderiam esperar pelo legislador omisso. Caberia, assim, em sua ótica, com a omissão do legislador, a construção ativista e moralizante do Judiciário eleitoral.

                                   Essa idéia é boa nos fins, mas periclitante nos meios! Ela inspirou a Associação da Magistratura Brasileira (AMB) a aforar a polêmica Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 144, no STF, defendendo a mesma tese, que não foi aceita, por maioria de votos, no STF, em 06.08.08. E a decisão final só veio quase 02 meses antes das eleições municipais de outubro de 2008, e 1 mês e 3 dias após o prazo final para apresentação de suas candidaturas. Então se viveram momentos de incerteza contornados a tempo, mas não sem dor e custo...

                                   Relembre-se que mesmo depois da correta decisão de agosto de 2008 no STF, alguns moralistas membros do Ministério Público Eleitoral e certo número de partidos políticos adversários de candidaturas eleitas, escudando-se no fato de que o acórdão da Suprema Corte ainda não havia sido publicado (só o foi em fevereiro de 2010..., com 289 páginas), continuaram a recorrer das decisões judiciais eleitorais que aplicaram o entendimento do STF, fazendo com que o colégio de eleitores e candidatos eleitos permanecessem em estado de espera e de peleja judicial, dando continuidade à insegurança jurídica, até soar do apito final da justiça.

                                   Se esse conflito de teses, entre setores moralistas e setores constitucionalistas da sociedade civil perdurar até o limite de 05 meses e 20 dias após as eleições de 2012 (imitando o último desfecho em 23.03.11), chegaremos a março de 2013, com um sério agravante político e institucional: serão milhares de candidaturas municipais, para vereança e prefeituras, que começarão em primeiro grau, nas zonas eleitorais, e não em TRE´s.

                                   Em eleições municipais há um grau de jurisdição a mais a vencer, para se chegar ao STF. E haverá alguns milhares de recursos a mais do que em 2010, pois são quase seis mil municípios decidindo sobre suas vidas políticas, e não apenas 27 Estados e a União.

                                   Assim, o número de recorrentes e o grau recursal a mais a vencer, farão com que a decisão em recurso extraordinário, com repercussão geral, tomada dia 23.03.11, só possa ser retomada, no caso da eleição de 2012, apenas ao fim do quadriênio político iniciado em janeiro de 2013, ou seja, será tomada, quiçá, em fins de 2017... Em processos judiciais iniciados em zonas eleitorais, quando alcançam o STF, isso não é incomum. É, praticamente, a regra!

                                   Quantas idas e vindas de mandatário eleitos e cassados em Prefeituras ocorrerão, como registra a crônica judiciária eleitoral? Quantas inseguranças na composição proporcional das Câmaras de Vereadores de todo o País? Quanto dinheiro público e privado serão despendidos? Quanto tempo público e privado será gasto para solverem essas polêmicas, que reclamam já a palavra segura e definitiva da Suprema Corte brasileira!

                                   Que a AMB, a CNBB e a OAB em especial - essa o único órgão da sociedade civil legitimado universalmente para propor ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental -, contribuão não só para o levante da pressão da sociedade civil em torno do tema ficha limpa. Mas com igual responsabilidade e força, laborem para que as incertezas em seu derredor sejam dissipadas e reine, acima das paixões, a segurança jurídica, sem a qual a democracia se desmancha e a estabilidade das instituições republicanas se desfaz.


[1] Professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Magistratura de Santa Catarina  e Professor de Direito Constitucional Eleitoral e Recursos Eleitorais na Pós-Graduação em Direito Eleitoral do CESULBRA - Mestre em Direito Público pela UFSC – Doutorando em Direito do Estado pela UFPR (2002/2005) -  Autor do livro “Conceito de Princípios Constitucionais”, editado pela Revista dos Tribunais – Conferencista Internacional – Colaborador Oficial da Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais – Secretário de Comissão Especial do Conselho Federal da OAB (a em prol da emenda constitucional de iniciativa popular) - Sócio gerente da Espíndola & Valgas, Advogados Associados, com sede em Florianópolis/SC – Advogado militante perante o TSE e STF - ruysamuel@hotmail.com.

Um comentário:

  1. Um texto muito bom. O autor está realmente de parabéns.

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