Processo Penal e Inversão ônus Prova. Não pode. Greg explica.

Inversão da Prova no Processo Penal. Greg D'Ivanenko

Saiu publicado no site do IBCCRIM o artigo do Greg. Nele é apontada a inversão arquitetada - comodamente - pelos ditos operadores do direito que se sentam no sofá da condenação e esperam que se prove o contrário do que eles acreditam. A fé deles, todavia, é uma fraude. Uma ingenuidade mesclada com cinismo, no fundo decorrente da formação bancária e baseada nos manuais inutéis... (rss) de todos os dias. Manda ver Greg!!!! Blz. 


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As opiniões expressas nos artigos publicados responsabilizam apenas seus autores e não representam, necessariamente, a opinião deste Instituto

Brevíssimo estudo sobre a inversão do ônus da prova e sua (in)compatibilidade com a Constituição Federal 

Gregorio Camargo d'Ivanenko 

Estudante de Direito matriculado na 6ª fase do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina. 

A Constituição da República Federativa do Brasil, como muito bem dito por LENIO LUIZ STRECK [1], pode ser comparada a Macondo, vila descrita por Garcia Marquez em Cem Anos de Solidão [2]. Outrossim, alguns direitos positivados no texto constitucional, da mesma forma, ainda precisam ser apontados para terem efetividade no direito brasileiro. O art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal dispõe: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Logo, parte-se da premissa de que, antes de sentença penal condenatória transitada em julgado, não há como considerar o acusado culpado. O que não ocorre no processo penal brasileiro.

Os princípios constitucionais e a Constituição, de modo geral, são os regramentos que fundam e dão validade a todo o ordenamento jurídico. Entretanto, como advertiu LUIS ALBERTO WARAT [3] as garantias constitucionais não podem ser tidas como promessas de amor, aquelas que são proferidas sem a mínima intenção de serem cumpridas.

As decisões judiciais, se analisadas depois do giro constitucional necessário para interpretação honesta do direito penal, estão repletas de fundamentações conflitantes com os preceitos constitucionais. Essa contradição penal/constitucional, na verdade, é absurda. Como pode o julgador, responsável pela garantia dos direitos fundamentais, negá-los seja por qual fundamento for? Se a constituição é, como ensina PAULO QUEIROZ, “o alfa e o ômega e, pois, começo e fim do ordenamento jurídico” [4], os princípios constitucionais “devem ser o ponto de partida e o ponto de chegada de toda e qualquer interpretação, independentemente da natureza” [5], não havendo possibilidade de prevalência do direito penal em detrimento dos princípios consagrados na Constituição.

Ninguém sustenta, ao menos abertamente, que a sentença penal condenatória possa estar baseada em indícios. A jurisprudência é farta e pomposa ao dizer que a decisão condenatória deve estar “alicerçada em prova cabal da materialidade e da autoria” ou, ainda, “que sem a prova indubitável de que o acusado praticou o fato descrito na exordial acusatória a absolvição é a medida que se impõe”. Entretanto, por diversas vezes, verifica-se que o discurso está muito distante da lógica da maior parte dos julgadores e doutrinadores. Poucos são os chamados “operadores do direito” que têm a ousadia, ou a coragem de sustentar este posicionamento tido como subversivo e trazer as garantias constitucionais para dentro do processo penal.

A verdade é que, como leciona AURY LOPES JR. [6], o réu, em um processo penal democrático, não tem ônus probatório algum. A dúvida milita a seu favor, o dever de comprovação da prática do delito recai sobre o órgão responsável pela acusação, no caso do Brasil, o Ministério Público. É bom que se diga que a defesa pode e deve produzir provas que corroborem suas teses, entretanto na falta delas e na inexistência de prova ministerial capaz de sustentar a condenação, a absolvição é a saída. Parece lógico dizer isso, mas as mesmas decisões que consagram a absolvição por insuficiência probatória reconhecem como legítima a inversão do ônus da prova no direito penal.

Como considerar que, dentro de uma ordem jurídica que preceitua a presunção de inocência, o réu seja obrigado a comprovar sua inocência? A dúvida, como já dito, milita em favor do acusado, ou seja, se suas alegações, mesmo que desprovidas de provas, forem suficientes para levantar dúvidas acerca da autoria, por exemplo, deve o magistrado proferir sentença absolutória. Logo, a pergunta a ser respondida é a seguinte: A inversão do ônus da prova no direito penal ou a necessidade de comprovação do que for alegado pelo acusado encontra subsídios na Constituição Federal?

Não. Decisões que consagram a inversão do ônus probatório em um sistema que tem como direito fundamental positivado no texto constitucional a presunção de inocência, carecem de constitucionalidade. A inversão do ônus da prova, por diversas vezes, é a única coisa que sustenta o édito condenatório. Não é difícil encontrar nos julgados a tese de que, por exemplo, no caso de furto, se a coisa furtada for encontrada no poder dos acusados, cabe a eles a comprovação da origem lícita dos objetos, o que viola, frontalmente, a inocência inerente a todos as pessoas. A inversão do ônus da prova no processo penal é, na verdade, uma flexibilização da presunção de inocência, ou seja, flexibilização de preceito constitucional em face de política criminal

Outrossim, não raro, o acusado pode ficar na posição de Alípio como muito bem descrito por SANTO AGOSTINHO [7], cuja inocência é conhecida somente por ele. Logo, exigir que o acusado prove sua inocência é impossível, já que de prova só possui suas palavras. Ademais, é certo que alguém apreendido logo após um delito, na posse do que foi, por exemplo, furtado tem grandes chances de ser responsável pela subtração. Entretanto, somente isso não é suficiente para considerá-lo culpado. Qual seria a maior injustiça deixar solto o culpado? ou trancafiar Alípio? A resposta deve ser unânime.

REFERÊNCIAS:

[1] Em Cem Anos de Solidão, Gabriel Garcia Marques conta que, em Macondo, o mundo era tão recente que muitas coisas careciam de nome e para mencioná-las precisava-se apontar com o dedo. A Constituição do Brasil também é muito recente. Olhando a imensidão de seu texto, colhe-se a nítida impressão que algumas coisas ainda não têm nome; os juristas limitam-se – quando o fazem – a apontá-las com o dedo... A ausência de uma adequada pré-compreensão (Vorverständnis) impede o acontecer (Ereignen) do sentido. Gadamer sempre nos ensinou que a compreensão implica uma pré-compreensão que, por sua vez, é pré-figurada por uma tradição determinada em que vive o intérprete e que modela os seus pré-juízos. (STRECK, Lenio Luiz. Bem Jurídico e Constituição, disponível em: http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40)

[2] MÁRQUEZ, Gabriel García. Cem anos de Solidão, 74. ed. Rio de Janeiro: Record. 2010.

[3] [...] As crenças normativistas, o normativismo como ideologia da exegese, como garantia efetiva dos direitos fundamentais, são ineficazes e funcionam como se fossem promessas de amor. Aquelas que se formulam os amantes quando sabem que não poderão ser cumpridas. O mesmo acontece com as Constituições que incorporam, qual se fossem promessas de amor, a garantia de certos direito de cumprimento impossível. As garantias, além de sua expressão normativa, além das palavras de um texto, precisam de orçamento, vontade política para cumpri-las e participação social, que produza sentido dessas garantias, realizando sua cidadania faltando aqui os requisitos aqui enumerados, limitando-nos às palavras dos textos legais, teremos garantias que funcionam como simples e impossíveis promessas de amor. [...] (MORAIS DA ROSA, Alexandre. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005 p.XIII e XIV)

[4] QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: parte geral, 6. ed., rev. e ampl. Rio de Janiero: Lumen Juris 2010, p. 85

[5] QUEIROZ... p.85

[6] LOPES JR, Aury. Direito Processual e sua conformidade constitucional, Vol. I. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

[7] Alípio passeava sozinho diante do tribunal, tendo em mãos as tábuas e o estilete, quando um dos jovens estudantes, o verdadeiro ladrão, trazendo consigo um machado, e sem que Alípio o percebesse, aproximou-se furtivamente das grades de chumbo que dominam a rua dos banqueiros, e começou a cortálas. Ouvindo de dentro o rumor, os banqueiros que estavam embaixo se puseram a confabular e mandaram gente para prender a quem encontrassem. Ao ouvir as vozes, o ladrão fugiu, abandonando o machado, para não ser apanhado em flagrante. Alípio, que não o vira entrar, notou-o enquanto saía e, movido pela curiosidade de saber por que razão fugia com tanta pressa, entrou e viu o machado. Espantado, se põe a examiná-lo quando chegam os guardas. Encontrando-o só e com o instrumento na mão, o prendem e o levam consigo, gloriando-se diante dos moradores do lugar, que acorriam, de terem apanhado o ladrão em flagrante, e vão entregá-lo à justiça. (AGOSTINHO, Santo. Confissões, São Paulo: Martin Claret, 2006, p.130)

D'IVANENKO, Gregorio Camargo. "Brevíssimo Estudo Sobre a Inversão do Ônus da Prova e sua (In)Compatibilidade com a Constituição Federal". Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br>

D'IVANENKO, Gregorio Camargo. "Brevíssimo estudo sobre a inversão do ônus da prova e sua (in)compatibilidade com a Constituição Federal". Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br>