LCP, art. 42

Apelação Criminal n. 228, de Joinville.
Relator: Juiz Alexandre Morais da Rosa.
CONTRAVENÇÃO PENAL - PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO ALHEIO - RELATOR VENCIDO -ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS.
A conduta descrita na acusação baliza os limites do caso penal, cabendo a cada uma das partes o ônus da comprovação, em decorrência do processo acusatório. Inexistindo prova de que no dia e hora imputados houve violação da regra penal, a absolvição é medida de rigor.
O relator restou vencido por entender que o direito penal constitucional é mínimo e latido de cachorro é questão civil, direito de vizinhança, na âmbito do abuso de direito, dada a ausência de relevância penal (Ferrajoli), razão pela qual absolvia também por ausência de tipicidade.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 228, da Comarca de Joinville (JECr), onde figura como apelante JORGE DE SOUZA e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO:
ACORDAM, em Quinta Turma de Recursos, à unanimidade rejeitar preliminar suscitada pelo representante do Ministério Público. Por maioria, vencido o relator, conhecer e dar provimento ao recurso para absolver o denunciado diante da ausência de crime ou contravenção penal.
Sem custas.
I - RELATÓRIO:
Trato de denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público em face de Jorge de Souza, em razão da perturbação do sossego causada pelo cachorro do denunciado.
Proposta suspensão condicional do processo pelo representante do Ministério Público, a qual não foi aceita.
Apraza audiência de instrução e julgamento, na qual foi recebida a denúncia, bem como foi colhido o depoimento das testemunhas da acusação, uma da defesa e realizado o interrogatório do acusado.
Alegações finais apresentada pelo Ministério Público, postulando pelo procedência da peça acusatória (fls. 39/40).
O denunciado apresentou alegações finais de fls. 44/45.
Sobreveio sentença julgando procedente a denúncia, condenando o autor do fato pela prática do descrito no art. 42, inciso IV da Lei de Contravenções Penais, a 15 (quinze) dias de prisão simples, a qual foi substituída por prestação pecuniária no valor de R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais), convertido em cesta básica em favor da Casa Marta e Maria - Cadeia Pública (fls. 46/49).
Irresignado, a parte vencida interpôs recurso de apelação alegando, em suma, ausência de tipificação do tipo penal.
Contra-arrazoado, subiram os autos a esta Quinta Turma Recursal.
O representante do Ministério Público manifestou-se pela incompetência constitucional e legal desta Turma de Recursos.
É o breve relatório.
II - VOTO:
Arredo a preliminar suscitada pelo representante do Ministério Público. A estrutura dos Juizados Especiais foi criada pela Lei Complementar n. 77/93, anterior à Lei n. 9.099/95, tendo sido mantida a competência recursal das Turmas de Recursos, também para os processos criminais de competência dos Juizados Especiais. Já se fixou: "Turma de Recursos. Criação amparada na Lei Complementar n. 77/93. Constitucionalidade. Tendo o Estado se antecipado à criação dos Juizados Especiais pela Lei n. 9.099/95, não se deve falar em inconstitucionalidade. Lei anterior que supre eventual lacuna existente. Competência reconhecida." (5a TR- Joinville - Apelação Criminal n. 79/01,de Mafra, Relator Juiz Antônio Zoldan da Veiga). Por fim, cabe esclarecer que a Constituição Estadual não pode transbordar os limites da Constituição da República, por básico. Nesta, foi criado o sistema dos Juizados Especiais Criminais, aderidos à estrutura já existente em Santa Catarina. Não há, enfim, violação à Constituição da República, nem mesmo à Carta Estadual. Cabe ressaltar que o representante do Ministério Público, no exercício de seu direito, reconheça-se, imputa de ilegal, inconstitucional, órgão do qual faz parte, por expressa designação do Procurador Geral de Justiça.
2) Fiquei vencido por ententer, no caso, que a questão é eminentemente civil. O vizinho, insatisfeito com o uso da propriedade por parte de proprietário próximo, deve, nos termos do art. 1.277 do Código Civil, promover a ação respectiva para restringir os abusos do vizinho, naquilo que Atienza e Manero denominam como ilícitos atípicos (ATIENZA, Manoel; MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, 2000, págs. 32-66). Isto porque, o Direito Penal, em uma sociedade democrática, deve ser a exceção, de caráter fragmentário (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer, et. ali. São Paulo: RT, 2000). O que de fato acontece, na espécie, é que se busca resolver penalmente questões que são da esfera civil. Decerto por ausência de acesso à Justiça (MORAIS DA ROSA, Alexandre. Rumo à praia dos juizados especiais criminais: sem garantias, nem pudor. In: WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de. Novos Diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, págs. 57-73). Todavia, o direito penal não pode ser usado com tal finalidade. Partindo-se do Direito Penal como última ratio (princípios da lesividade, necessidade e materialidade), a regulamentação de condutas deve se ater à realização dos Princípios Constitucionais do Estado Democrático de Direito, construindo-se, dessa forma, um modelo minimalista de atuação estatal que promova, de um lado, a realização destes Princípios e, de outro, impeça suas violações, como de fato ocorre com a explosão legislativa penal contemporânea (Chourk), quer pelas motivações de manutenção do status quo, como pela 'Esquerda Punitiva' (KARAM, Maria Lúcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 1, págs. 79-92, 1996). Por isto votei no sentido de absolver o acusado, declarando a inexistência da contravenção em face da Constituição da República.
3) No mérito, a acusação é certa: "na data de 06 de setembro de 2002, por volta das 23 horas, na Rua Independência, o mesmo não procurou impedir o barulho (latido) produizo pelo cachorro de sua propriedade." (fl. 02). Nos autos da Apelação Criminal n. 196, de Joinville, que fui relator, constou da ementa: "O processo penal possui a função de acertamento do 'caso penal', consoante assevera Miranda Coutinho: Cometido o crime, a sanção só será executada a partir da decisão jurisdicional, presa a um pressuposto: a reconstituição de um fato pretérito, o crime, na medida de uma verdade processualmente válida. Essa verdade processual (deflacionada, Rorty) será construída nos limites da acusação em face do "Princípio da Congruência". Sustenta Binder que: Se debe tener en cuenta que detrás de este principio de 'congruencia' no se halla nínguna cuestión de simetría sino la preservación del derecho de defensa: el imputado debe saber de qué y sobre qué há de defenderse. Garante a certeza acerca do 'caso penal', evitando surpresas anti-democráticas, dado que o Juiz fica vinculado aos termos e limites da acusação. É verdade que poderá ocorrer a ampliação da acusação, todavia, sempre a cargo do órgão com competência para tanto - acusador -, descabendo ao Juiz esta função, dado que o Sistema Processual Brasileiro é eminentemente acusatório. Em síntese, a acusação preliminar fixa os limites inquebrantáveis da acusação, descabendo a condenação por conduta não descrita na exordial acusatória."
4) A prova testemunhal colhida, na fase da inferência indutiva, ou seja, os depoimentos de Lucinéia Aparecida Nicolleti (fl. 32), Maria de Lourdes Carlini (fl. 35) e das pretensas vítimas, Rosicler Maria Goerdt Dal Pozzo (fl. 33) Antônio Sidnei Dal Pozzo (fl. 34), em nenhum momento se referem especificamente ao dia imputado na denúncia. Logo, se a prova produzida impede a inferência indutiva dos fatos. Resta a absolvição.
III - DECISÃO:
À unanimidade rejeitar preliminar suscitada pelo representante do Ministério Público. Por maioria, vencido o relator, conhecer e dar provimento ao recurso para absolver o denunciado diante da ausência de crime ou contravenção penal. Sem custas.
Participou do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Juiz Otávio José Minatto.
Joinville, 29 de junho de 2005.
ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA
Presidente c/ voto
ALEXANDRE MORAIS DA ROSA
Relator