o Abuso de Direito... de quem?

Uma decisão que virou mote para um trabalho acadêmico.  abs

Recurso Cível n. 2.323/06, de Mafra.
Relator Designado: Juiz Alexandre Morais da Rosa.

PARCELAS COBRADAS INDEVIDAMENTE - EMPRESA TELEFÔNICA - COMPETÊNCIA JUSTIÇA ESTADUAL - ABUSO DO DIREITO DE DEFESA E MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
Não se olvida o direito do vencido em demonstrar inconformismo. O sistema judiciário brasileiro foi (e ainda) está criado, fundado, exatamente nesta premissa. Contudo, tal direito não pode ser exercido de forma a caracterizar, descaradamente, o abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório. A condenação foi de R$ 0,63 (SESSENTA E TRÊS CENTAVOS) e a recorrente gastou R$ 451,47 (QUATROCENTOS E CINQUENTA E UM REAIS E QUARENTA E SETE CENTAVOS), ou seja, 71.000% (SETENTA E UM MIL POR CENTO) do valor da condenação somente para recorrer. A litigância de má-fé é mais do que aplicável.

Vistos, relatados e discutidos este autos do Recurso Cível n. 2.323/06, de Mafra, onde figura como apelante BRASIL TELECOM S/A e apelada ROSELI DE FÁTIMA DE LIMA BLUM.
ACORDAM, em Quinta Turma de Recursos, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, para condenar a apelante ao pagamento das custas e litigância de má-fé, impondo-lhe multa de R$ 2.000,00 em favor da autora, vencido nesta parte o Juiz Antônio Zoldan da Veiga.
Custas na forma da lei.
I - RELATÓRIO:
Trata-se de ação de restituição de parcelas pagas, aforada por ROSELI DE FÁTIMA DE LIMA BLUM em face de BRASIL TELECOM S/A, alegando, em resumo, que a ré lançou (indevidamente) despesas em sua conta telefônica referentes a pulsos de Internet e a ligações que afirma não ter feito. Aduz também não possuir computador em casa, que dirá Internet. Requereu a citação, juntou documentos e atribui à causa o valor de R$ 18,80. Citada (fl. 12), a ré apresentou contestação (fls. 15/22) e juntou vários documentos (fls. 23/59). Em audiência de instrução e julgamento foram inquiridas duas testemunhas. Ao sentenciar, o juízo monocrático "julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a requerida à restituição dos valores cobrados como pulsos de Internet, acrescidos de juros moratórios a partir do ajuizamento da ação e correção monetária pelo INPC a partir desta data". Assim, a ré foi condenada a restituir à autora R$0,63 (SESSENTA E TRÊS CENTAVOS). Inconformada (acreditem se quiser), apelou, pleiteando a reforma da decisão guerreada, recolhendo R$ 411,11. Com as contra-razões, ascenderam os autos a esta Turma de Recursos.
É o breve relatório.
II - VOTO
1 - Recurso de apelação conhecido, pois presentes os pressupostos legais de admissibilidade (interesse, legitimidade, adequação, tempestividade e regularidade formal).
2 - Caracteriza-se o serviço prestado pela apelada como relação de consumo, portanto inarredável a aplicação das normas descritas no Código de Defesa do Consumidor (art. 3º, § 2° da Lei n. 8.078/90). Assim, inafastável o comando descrito no artigo 6º do CDC:
"São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos." (grifei e sublinhei)
3 - A apelante, resumiu sua irresignação às seguintes situações: incompetência da Justiça Estadual, inexistência de ilegalidade das cobranças efetuadas e a violação de diversos dispositivos constitucionais.
4 - Com relação à incompetência, nenhuma razão socorre a apelante. Estamos aqui a discutir a restituição de valor que a apelada afirma ter sido indevidamente cobrado pela apelante. Não estamos aqui a discutir a validade ou legalidade das normas editadas pela ANATEL, ademais democraticamente ilegítimas quando em confronto com o CDC. Portanto, neste caso, a discussão está restrita, única e exclusivamente, aos interesses das partes envolvidas nesta lide. Assim, não há que se falar em interesse da União, e muito menos em competência da Justiça Federal.
5 - Já relativo à legalidade (aqui incluída a inconstitucionalidade alegada), novamente sem qualquer razão a recorrente. Com acerto e precisão a decisão recorrida. Restou devidamente comprovado que a autora sequer possuía computador, que dirá conectada à rede mundial, o que resultou na procedência em parte dos pedidos efetuados.
6 - Não se olvida o direito do vencido em demonstrar seu inconformismo diante de decisão desfavorável. O sistema judiciário brasileiro foi (e ainda) está criado, fundado, exatamente nesta premissa. Contudo, neste caso, tal direito é exercido de forma absurda pela apelante, caracterizando, descaradamente, tal ato como abuso do direito de defesa e litigância de má-fé.
7 - Condenada a restituir à apelada a "exorbitante" quantia de R$ 0,63 (SESSENTA E TRÊS CENTAVOS), o que fez a apelante? Restituiu? Não! E ainda interpôs o presente recurso. Convém anotar (e este é o ponto fundamental caracterizador do abuso de direito de defesa e da litigância de má-fé), que a apelante gastou, pasmem, R$ 451,47 (QUATROCENTOS E CINQUENTA E UM REAIS E QUARENTA E SETE CENTAVOS), com a suposta finalidade de prequestionar dispositivos constitucionais.
Estamos diante do mais claro exemplo de recurso com propósito manifestamente protelatório (art. 17, VII). Na verdade, além desta finalidade (protelatória), a apelante buscava medir forças com a apelada, como se dissesse: devo R$ 0,63, porém, tenho poder econômico (e bala na agulha) suficiente para obrigá-la a esperar. E assim, pouco se importou! GASTOU com despesas processuais cerca de 716 (SETECENTAS E DEZESSEIS VEZES) O VALOR DA CONDENAÇÃO. Ainda no juízo ad quo (por ocasião da admissão do recurso - fl. 117), o condutor do processo ressaltou que "mesmo provida a apelação, fica evidente que mais vantajoso seria o pagamento da condenação (...)".
8 - Apesar de saber que a empresa Brasil Telecom S/A é assídua freqüentadora do Judiciário - litigante habitual -, ainda assim me surpreende, e muito, sua atitude. Uma das maiores empresas de telefonia do Brasil, conhecida por pautar toda sua atividade econômica em resultados, é deveras estranho que, no presente caso, tenha INSISTIDO EM GASTAR CERCA DE 71.000% (SETENTA E UM MIL POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO PARA RECORRER. Da mesma forma, sabidamente, tinha pleno conhecimento da grande possibilidade de ser condenada como litigante de má-fé, como temos agido incansavelmente nesta Turma Recursal, em casos similares.
9 - Em função disto, reconheço a ocorrência do abuso de direito de defesa e da litigância de má-fé praticados pela apelante, motivo pelo qual imponho a ela multa no valor de R$ 2.000,00 em favor da autora/recordida. No final das contas, verifico que POR CAUSA DE R$ 0,63 A APELANTE DESEMBOLSARÁ R$ 2.451,47 para por fim à lide, ou seja, CERCA DE 390.000% DO VALOR DA CONDENAÇÃO. Espero que sirva de exemplo e se repense a forma que atual perante o Poder Judiciário.
III - DECISÃO
À unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, para condenar a apelante ao pagamento das custas e litigância de má-fé, impondo-lhe multa de R$2.000,00 em favor da autora, vencido nesta parte o Juiz Antônio Zoldan da Veiga. Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, com voto vencedor, o Excelentíssimo Juiz José Otávio Minato.
Joinville, 20 de março de 2006.
ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA
Presidente c/voto 
ALEXANDRE MORAIS DA ROSA
Relator

UFPR - Pós em Verbo

O livro Para um Direito Democrático lançado em parceria com o irmão Sylvio Lourenço da Silveira Filho, estará no Pós em Verbo da UFPR. 

Comentár Informativo Nº: 0407 Período: 14 a 18 de setembro de 2009.

JULGADO

TRÁFICO. CAUSA. DIMINUIÇÃO. PENA.

Por força do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga para a fixação da pena base e determinação do grau de redução da causa de diminuição da pena constante do art. 33, § 4º, da mesma lei. Desse modo, no caso, diante da quantidade e da droga apreendida (570g de maconha), está correta a aplicação da minorante em seu grau mínimo (1/6), sobretudo porque houve a demonstração fundamentada de que a reprimenda é suficiente e necessária à reprovação do crime. Precedente citado: HC 128.093-DF, DJe 18/5/2009. HC 132.106-MS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/9/2009.

Não há fundamento para decisão. O art. 42 trata da aplicação da pena. Porque não querem aplicar a redução máxima, inventam critérios extra-legais. Se é para levar a sério a legalidade, a quantidade de droga serve para aplicação da pena base, nos termos do art. 42, mas não pode ser invocada, novamente, sob pena de bis in idem, na redução. O problema é a mentalidade inquisitória que prevalece. Equivocada, pois, a compreensão da Ministra.

JULGADO 2 E 3

PORTE ILEGAL. MUNIÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO.

Trata-se da necessidade ou não de comprovação da potencialidade lesiva para configuração do delito de porte ilegal de munição. Nas instâncias ordinárias, o juiz condenou o ora recorrido, como incurso no art. 14 (caput) da Lei n. 10.826/2003, a dois anos de reclusão em regime aberto e 10 dias-multa, substituída a sanção por duas medidas restritivas de direitos, mas o Tribunal a quo proveu sua apelação, absolvendo-o. Daí que o MP estadual interpôs o REsp, afirmando que o porte de munição sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar não depende da comprovação da potencialidade lesiva da munição, tal como é, também, no caso da presença de arma de fogo. O Min. Relator, invocando precedente do STF no RHC 93.876-DF, ainda não publicado, entendeu que se está diante de crime de perigo abstrato, de forma que tão só o comportamento do agente de portar munição sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é suficiente para a configuração do delito em debate. Observou, ainda, que não via previsão típica em que o legislador tenha desejado a análise caso a caso da comprovação de que a conduta do agente produziu concretamente situação de perigo. Porém, essa posição ficou vencida após a divergência inaugurada pelo Min. Nilson Naves, que concluiu pela atipicidade da conduta, conforme posição similar ao porte de arma sem munição, que, por não possuir eficácia, não pode ser considerada arma. Precedente citado: HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009. REsp 1.113.247-RS, Rel. originário Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 15/9/2009.

PORTE ILEGAL. ARMA DE FOGO DESMUNICIADA.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao agravo regimental a fim de conceder a ordem de habeas corpuspara restabelecer a sentença. Para o Min. Nilson Naves, o condutor da tese vencedora, conforme precedente, a arma de fogo sem munição não possui eficácia, por isso não pode ser considerada arma. Consequentemente, não comete o crime de porte ilegal de arma de fogo previsto na Lei n. 10.826/2003 aquele que tem consigo arma de fogo desmuniciada. Precedente citado: HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009. AgRg no HC 76.998-MS, Rel. originário Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 15/9/2009.

Conforme post já existente no Blog sobre a apreensão de munição sem arma, até que enfim se constatou o básico, que não há lesividade penal. abs

Entrevista Rádio Justiça

Segue o link da Rádio Justiça onde dei uma entrevista sobre Denúncia Anônima no Processo Penal Brasileiro. Quem quiser conferir. Entrevista do dia 23.09.09. Valeu

Caso se continue validando o denuncismo, diria Tim Maia: Vale, vale tudo! E quando vale tudo, nada vale. 

O Amigo Gerivaldo Neiva, que entende de web muito mais do que eu, indicou os links: 

Clique aqui para ouvir o programa 

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De quem sabe o que diz....Pavarini

Abaixo os Caça Fantasmas.... Pavarini diz de outro modo. abs

FOLHA DE SÃO PAULO
Punir mais só piora crime e agrava a insegurança
 Entrevista da 2ª - Massimo Pavarini Mário César Carvalho

"É um pecado , uma ideia louca" a noção de que penas maiores de prisão aumentem a segurança. "Acontece o contrário. Penas maiores produzem mais insegurança", diz o italiano Massimo Pavarini, 62, professor da Universidade de Bolonha e considerado um dos maiores penalistas da Europa. Ele dá um exemplo: "Quanto mais se castiga um criminoso leve, mais profissional ele será quando voltar ao crime".
Ligado ao pensamento de esquerda, Massimo Pavarini diz que essa ideia de punir mais teve como origem os EUA de Ronald Reagan, nos anos 80, e difundiu-se pelo mundo "como uma doença". A eleição de Barack Obama à Presidência dos EUA pode ser um sinal de que esse ideário se esgotou, acredita. Pavarini esteve em São Paulo na última semana para participar do congresso do IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), onde deu a seguinte entrevista:

- Folha - O sr. diz que o direito penal está em crise porque o discurso pró-punição está desacreditado e a ideia de ressocialização não funciona. O que fazer?
Massimo Pavarini - O cárcere parecia um invento bom no final de 1700, quando foi criado, mas hoje não demonstra mais êxito positivo. O que significa êxito positivo? Significa que o Estado moderno pode justificar a pena privativa de liberdade. Sempre se fala que o direito penal tem quatro finalidades:
serve para educar, produzir medo, neutralizar os mais perigosos e tem uma função simbólica, no sentido de falar para as pessoas honestas o que é o bem, o que é o mal e castigar o mal.
Após dois séculos de investigação, todas as pesquisas dizem que não temos provas de que a prisão efetivamente seja capaz de reabilitar. Isso acontece em todos os lugares do mundo.
- Folha - O que fazer, então?
Pavarini - As prisões já não produzem suficientemente medo para limitar a criminalidade. Todos os criminólogos são céticos. O direito penal fracassou em todas as suas finalidades. Não conheço nenhum teórico otimista. Isso não significa que não possa haver alternativas. Há um movimento internacional em busca de penas alternativas. O que se imagina é que, se a prisão fracassou, a pena alternativa pode ter êxito punitivo. Há penas alternativas há três décadas e, se alguma pode surtir efeito, foi em algum momento específico, que não pode ser reproduzido em um lugar com história e recursos econômicos diferentes.
- Folha - Numa conferência, o sr. disse que o Estado neoliberal, que começou na Inglaterra e nos EUA, não pensa mais em ressocializar o preso, mas em neutralizá-lo. Por que morreu a ideia de recuperar o preso?
Pavarini - Já se sabia que não dá para ressocializar o preso. O problema é outro. Existe uma obra bem famosa dos anos 70, chamada "Nothing Works" [nada funciona]. O livro foi escrito quando [Ronald] Reagan era governador da Califórnia [1967-1975]. Ele criou uma equipe de cientistas, de todas as cores políticas, e deu-lhes um montão de dinheiro. A pergunta era muito simples: você pode mostrar que o modelo de ressocialização dos presos tem um êxito positivo? Os cientistas pesquisaram muito e no final escreveram "nothing works". A prisão não funciona nos EUA, na Europa nem na América Latina. Nada funciona se você pensa que a prisão pode reabilitar. Não pode. O cárcere tem o papel de neutralizar seletivamente quem comete crimes.
- Folha - Ele cumpre esse papel?
Pavarini - Pode cumprir. O problema é que a neutralização do inimigo, a forma como o neoliberal vê o delinquente, significa o fim do Estado de direito. O primeiro problema é que você não sabe quantos são os inimigos. Essa é a loucura.
Os EUA prendem 2,75 milhões todos os dias. Mais de 5% da população vive nas prisões. São 750 presos por 100 mil habitantes. Há ainda os que cumprem penas alternativas. Esses são 5 milhões. Portanto, são 7,5 milhões na América os que estão penalmente controlados. Aqui no Brasil são 300 presos por 100 mil habitantes.
- Folha - Há teóricos que dizem que nos EUA as prisões se converteram em um sistema de controle social.
Pavarini - Sim, isso ocorre. O setor carcerário nos EUA é quase tão forte quanto as fábricas de armas. Muitas prisões são privadas. É um bom negócio. O paradoxo dos EUA é que em 75, quando Reagan começa a buscar a Presidência, os EUA tinham 100 presos por 100 mil habitantes. Após 30 anos, a taxa multiplicou-se por oito. Os EUA não tinham uma tradição de prender muito. Prendiam menos do que a Inglaterra.
- Folha - O senso comum diz que os presos crescem exponencialmente porque aumentou a violência.
Pavarini - Isso é muito complicado. Se a pergunta é "existe uma relação direta entre aumento da criminalidade e aumento da população presa?", qualquer criminólogo do mundo, eu creio, vai dizer não. Os EUA não têm uma criminalidade brutal. Ela é comparável à criminalidade europeia. Eles têm um problema específico: o número elevado de casas com armas de fogo curtas. Um assalto vira homicídio.
- Folha - Por que prendem tanto?
Pavarini - Os EUA prendem não tanto pelo crime, mas por medo social. Essa é a questão. A origem do medo social é bastante complexa, mas para mim tem uma relação mais forte com a crise do Estado de bem-estar social do que com o aumento da criminalidade. É um problema de inclusão social. Os neoliberais dizem que não dá para incluir todas as pessoas que não têm trabalho, os inválidos, os que estão fora do mercado. Os criminosos são os primeiros dessa categoria. Uma regra que ajudou a aumentar a população carcerária foi retirada do beisebol: três faltas e você está fora. Em direito penal isso significa que após três delitos, que podem ser pequenos, você está preso. Você está fora porque não temos paciência para tratá-lo. Vamos eliminá-lo.
- Folha - Eliminar é o papel principal das prisões, então?
Pavarini - É um dos papéis. O direito penal é cada vez mais duro, as sentenças são mais longas, "life sentence" [prisão perpétua] é mais frequente, aplica-se a pena de morte.
- Folha - Como essa ideia neoliberal funciona onde há muita exclusão?
Pavarini - Vou dizer algo que parece piada: quando os EUA dizem uma coisa, essa coisa é muito importante. Podem ser coisas brutais, grosseiras, mas quem diz são os EUA. Como imaginar que na Itália e na França, que têm ótimos vinhos, os jovens preferem Coca-Cola?
Não se entende. É o poder dos EUA que explica isso. A ideia de como castigar, porque castigar e quem castigar faz parte de uma visão de mundo. Se a América tem essa visão de mundo, isso se reproduz no mundo.
- Folha - É por essa razão que cresce o número de presos no mundo?
Pavarini - Isso é um absurdo. Dos 180 e poucos países do mundo, não passam de 10, 15 os que têm reduzido o número de presos. Na Itália, temos 100 presos por 100 mil habitantes.
Há 30 anos, porém, eram 25 por 100 mil. Aumentou quatro vezes em três décadas. Isso acontece na Ásia, na África, em países que não se pode comparar com os EUA e a Europa.
Creio que é uma onda do pensamento neoliberal, que se converte em políticas de direito penal mais severo. É engraçado que os EUA, nos anos 50 e 60, eram os mais progressistas em política penal, gastavam um montão de dinheiro com penas alternativas. Mas hoje as pessoas acham que o direito penal que castiga mais tem mais eficiência. Isso é desastroso. Nos EUA, o número de presos cresce também porque há um negócio penitenciário.
- Folha - O que há de errado com esse tipo de negócio?
Pavarini - Os EUA têm cerca de 15% dos presos em cárceres privatizados. É uma ótima solução para a empresa que dirige a prisão. Ela sempre vai querer ter um montão de presos, é claro, para ganhar mais dinheiro, e isso nem sempre é a melhor política. É um negócio perverso. Os empresários financiam lobistas que vão difundir o medo.
É um desastre. Mas, pode ser que tudo isso mude. Obama parece ter uma visão oposta à dos neoliberais e já demonstra isso na saúde pública, um tema ligado à inclusão social. O difícil é que não há uma ideia suficientemente forte para se opor ao pensamento neoliberal sobre as penas. A esquerda não tem uma ideia para contrapor. Os políticos sabem que, se não têm um discurso duro contra o crime, eles perdem votos.
- Folha - No Brasil, os políticos e a população defendem o aumento das penas. Penas maiores significam mais segurança?
Pavarini - Isso é um pecado, uma ideia louca, absurda. Acontece o contrário. Penas maiores produzem mais insegurança. É claro, um país não pode neutralizar todos os criminosos. Nos EUA, eles podem colocar na prisão o garoto que vende maconha. Prende por um, dois, cinco anos, e ele vai virar um criminoso profissional. Quanto mais se castiga um criminoso leve, mais profissional ele será quando voltar ao crime. Há mais de um século se diz que a prisão é a universidade do crime. É verdade. Mas, se um político diz "vamos buscar trabalho para esse garoto", ele não ganha nada.
- Folha - No Estado de São Paulo, o mais rico do país, faltam 55 mil vagas nos presídios e as prisões são muito precárias. Por que um Estado rico tem presídios tão ruins?
Pavarini - Há uma regra econômica que diz que a prisão, em qualquer lugar do mundo, deve ter uma qualidade de sobrevivência inferior à pior qualidade de vida em liberdade. Como aqui há favelas, as prisões têm de ser piores do que as piores favelas. A prisão tem de oferecer uma diferenciação social entre o pobre bom e o pobre delinquente. Claro que São Paulo poderia oferecer um presídio que é uma universidade, mas isso seria intolerável. O presídio ruim tem função simbólica.
- Folha - Em São Paulo, o número de presos cresce à razão de 6.000 por mês. Faz sentido construir um presídio novo por mês?
Pavarini - Mais cárceres significam mais presos. Se você tem mais presídios, você castiga mais. Por isso os países promovem moratórias, decidem não construir mais presídios.
- Folha - Políticos dizem que mais presídios melhoram a segurança.
Pavarini - A única coisa que você pode dizer é que mais presídios significa mais população presa. Há milhões de pessoas que delinqúem diariamente, e os presos são uma minoria. O sistema penal é seletivo, não pode castigar todos. As pessoas dizem que o crime não compensa, mas o crime compensa muito. O sistema não tem eficiência para castigar todos.
Quando você aumenta muito a população carcerária, algo precisa ser feito. Na Itália, há cada cada quatro, cinco anos há anistia. Entre os nórdicos, quando um juiz condena um preso, ele precisa saber a quantidade de vagas na prisão. Se não há vaga, outro preso precisa sair. O juiz indica quem sai. Porque é preciso responsabilizar o Poder Judiciário e a polícia pelos presídios. O cárcere tem de ser destinado aos mais perigosos. Uma prisão de merda custa 250 por dia na Itália. Não faz sentido usar algo tão caro para qualquer criminoso. (p.A16)

(31/08/2009)

Droga - 33 e 28, ainda...

Segue uma decisão minha, o art. 33 ao 28 da Lei n. 11.343/06. Abraços

 1. Trato de ação penal proposta pelo Ministério Público em face de C. da S, imputando a este a conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, consoante denúncia de f. II-IV.

                       2. Devidamente notificado (f. 106), não apresentou defesa, sendo nomeado dativo, bem assim instaurado incidente de dependência toxicológica. Defesa prévia (f. 113-114). Recebida a denúncia (f. 116), aprazada audiência de instrução e julgamento, foi colhida prova testemunhal, encerrando-se a instrução, com interrogatório (f. 123-127), ocasião em que foi concedida liberdade provisória. Em alegações finais o Ministério Público requereu a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 e a condenação no disposto no art. 307 do CP. A defesa, por seu turno, afirmou que inexistiu o tráfico e que a droga era para uso próprio, bem assim que na situação dos autos não se constitui crime a conduta descrita em face do art. 307 do CP.

                       É o breve relatório.

                       DO TRÁFICO

                       A Constituição da República ao organizar a estrutura do Poder Judiciário e acometer ao Ministério Público o lugar de acusador no processo penal, com a defesa no oposto, ao finalidade de garantir o contraditório, deixou o juiz no lugar de espectador, ou seja, descabe qualquer pretensão probatória na gestão da prova (MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à teoria geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001). E a realização do Processo Penal acusatório é acolhida como tarefa democrática inafastável, não se confundindo com as meras formas processuais, mas sim como procedimento em contraditório (Cordero e Fazzalari), produzindo significativas alterações no modelo utilizado no Brasil (MORAIS DA ROSA, Alexandre.Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005). Neste pensar, o papel desempenhado pelo juiz e pelas partes deve ser acompanhado de 'garantias orgânicas' e 'procedimentais', consistindo na diferenciação marcante entre os modelos, conforme acentua Ferrajoli (Direito e Razão. São Paulo: RT, 2001, p. 452): "pode-se chamar acusatório todo sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contraditório público e oral e solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção. Inversamente, chamarei inquisitório todo sistema processual em que o juiz procede de ofício à procura, à colheita e à avaliação das provas, produzindo um julgamento após uma instrução escrita e secreta, na qual são excluídos ou limitados o contraditório e os direitos da defesa."A separação das funções do juiz em relação às partes se mostra como exigida pelo 'princípio da acusação', não podendo se confundir as figuras, sob pena de violação da garantia da igualdade de partes e armas. Deve haver paridade entre defesa e acusação, violentada flagrantemente pela aceitação dessa confusão entre acusação e órgão jurisdicional. Entendida nesse sentido, a garantia da separação representa, de um lado, uma condição essencial do distanciamento do juiz em relação às partes em causa, que é a primeira das garantias orgânicas que definem a figura do juiz, e, de outro, um pressuposto do ônus da contestação e da prova atribuídos à acusação, que são as primeiras garantias procedimentais da jurisdição, conforme Ferrajoli. Acrescente-se que a acusação precisa ser 'obrigatória' no sentido de evitar ponderações discricionárias – condições subjetivas de proceder – do órgão acusador, tutelando o 'princípio da igualdade de tratamento' estatal e, ainda, que esse órgão deve ser público e dotado das mesmas garantias orgânicas do julgador. A assunção do modelo eminentemente acusatório, segundo Binder (BINDER, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal Acusatorio. Campomanes: Buenos Aires, 2000, p. 7), não depende do texto constitucional – que o acolhe, em tese, no caso brasileiro, apesar de a prática o negar –, mas sim de uma 'auténtica motivación' e um 'compromiso interno y personal' em (re)construir a estrutura processual sobre alicerces democráticos, nos quais o juiz rejeita a iniciativa probatória e promove o processo entre partes (acusação e defesa). Com isto bem posto, descabe qualquer possibilidade de o juiz condenar quando o representante do Ministério Público requer a absolvição. Assim proceder seria uma fraude ao sistema acusatório.

                       Com efeito, o representante do Ministério Público requereu a desclassificação para a imputação prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Só resta discutir esta imputação e não a do art. 33, da Lei n. 11.343/06, porque o art. 395 do CPP, por evidente, não foi recepcionado. Somente quem está, ainda, premido pela mentalidade inquisitória pensa que o Estado pode condenar quando o autor da ação penal não requer.

                       Da análise do apurado resta evidenciado pelo depoimentos dos policiais que o acusado, de fato, foi encontrado com droga, aliás, apreendida (f. 12 e 47-49), em local dado ao tráfico, sem que apresentasse, todavia, elementos de imputação na conduta de tráfico (f. 126-127). Remanesce, portanto, a possível imputação do art. 28 da Lei n. 11.343/06. O acusado reconhece, de seu turno, que a droga era para seu consumo próprio (f. 125), situação circundada pelo Laudo de Dependência Toxicológica (f. 144-145), bem assim os policiais que efetuaram a prisão indicaram que, na verdade, era pequena a quantidade em posse do acusado.

                       Alexandre Bizzotto e Andreia de Brito Rodrigues (Nova Lei de Drogas: Comentários à Lei n. 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 40-42) apontam: "Não pode ser descurado que a Constituição Federal de 1988 elegeu o Estado Democrático de Direito para ser o ser arquétipo. Dentro deste contexto, alguns valores constitucionais emergem para justificar a busca da democracia substancial, no qual os direitos, mais do que belos discursos, interferem efetivamente na realidade social. Pertinente na questão da criminalização do porte de substância entorpecente é a compreensão sobre aos valores constitucionais do respeito ao ser diferente e da igualdade, bem como do princípio constitucional da intimidade. (...) No plano concreto, a criminalização do porte de substância entorpecente dá uma bofetada no respeito ao ser diferente, invadindo a opção moral do indivíduo. Há uma nítida reprovação a quem não segue o padrão imposto. (...) Sob outro enfoque, "a simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam perigo concreto para terceiros, são condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado o Estado - e, portanto o Direito - penetrar. Assim como não se pode criminalizar e punir, como, de fato, não se pune, a tentativa de suicídio e a autolesão, não se podem criminalizar e punir condutas, que menos danosas do que aquelas, podem encerrar, no máximo, um simples perigo de autolesão". (KARAN, Maria Lúcia. Revisitando a sociologia das drogas. Verso e reverso do controle penal, p. 136.) Vale salientar que integra a Constituição Federal a dignidade da pessoa humana na qualidade de valor constitucional. A criminalização de conduta exige o dano social para que não se viole o ser humano em sua integralidade de proteções. Ao usar droga (portar), a pessoa age nos estritos limites de sua intimidade constitucionalmente garantida. Permitir que a truculência do Estado Penal com todo o seu aparato  invada a tranqüilidade da pessoa, se traduz na mais violenta marca da intolerância e do autoritarismo, incompatíveis com o Estado Democrático de Direito. Ressalta-se que o bem penal jurídico tutelado no tipo do artigo 28 da lei 11.343/06 é a saúde pública. O uso afeta a saúde individual e não a pública. A incolumidade pública fica sossegada com o uso individual. Se não há lesão ao bem jurídico tutelado não há crime."

                       Continuo entendendo conforme decidia na 5ª Turma de Recursos, de Joinville, na Apelação Criminal n. 173, de Jaraguá do Sul, cujas razões seguem abaixo, a saber,  inexiste crime porque ao contrário do que se difunde, o bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei n. 11.343/06 é a 'integridade física' e não a 'incolumidade pública', diante da ausência de transcendência da conduta, e a Constituição da República (art. 3º, I e art. 5º, X), de cariz 'Liberal', declara, como Direito Fundamental, consoante a Teoria Garantista (Ferrajoli), a liberdade da vida privada, bem como a impossibilidade de penalização da auto-lesão sem efeitos a terceiros, sendo certo a necessidade da a declaração da inconstitucionalidade parcial sem redução do texto do consumo. Essa possibilidade hermenêutica - nulidade parcial sem redução do texto - aplica-se, ao meu sentir, nos casos de porte de pequenas quantidades para uso próprio (quer de adolescentes como adultos), nos quais os usuários devem ser tratados e não segregados, posto que o simples aniquilamento da liberdade pouco contribui para o efetivo enfrentamento do problema, como já demonstrado em diversos momentos históricos (Salo de Carvalho e Rosa del Omo).

                       Cumpre recordar, por oportuno, a discussão proposta por Rodriguez entre os modelos de Hart e Dworkin acerca dos casos difíceis (Hard cases), na qual analisam o caso de um cidadão que requereu junto a Corte Suprema da Colômbia a autorização para o porte e o consumo de doses pessoais de drogas. Após discorrer-se sobre a textura aberta das normas jurídicas, sobre os problemas da discricionariedade judicial, Hart asseveraria que a inconstitucionalidade da proibição do porte e uso de quantidades pessoais de drogas encontra apoio na princípio constitucional do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa humana. Isto porque o Estado não deve assumir uma postura paternalista frente aos seus cidadãos, devendo garantir o direito impostergável do cidadão de conduzir sua vida conforme lhe convier, desde que não violados direitos de terceiros. "Herbert sigue sus convicciones morales y políticas liberales y sostiene que del derecho al libre desarrollo de la personalidad se sigue sin duda la inconstittucionalidad de la prohibición." De outra face, Dworkin, com seu método Hércules, fundamentado nos princípios, defende que existe a possibilidade de se apurar a resposta correta (Direito como integridade) e, na hipótese, o Juiz-Hércules deve se basear nos princípios mais valiosos do ponto de vista moral e político, consentâneos com as práticas constitucionais. Assim é que "La decisión de Hércules no es determinada poe el hecho de que la mayoria de los ciudadanos piense que se debe penaliza el porte y consumo de dosis personales de droga, porque la tarea del juez es proteger derechos, incluso - y sobre todo - contra el parecer de la mayoria. En este caso, la protección del derecho al libre desarollo de la personalidade milita em favor de la inconstitucionalidad de la prohibición."

                       Na mesma linha foi a decisão da Corte Suprema Argentina, a qual declarou inconstitucional a criminalização de pequenas quantidades de droga para consumo próprio, consoante explica Romina A Sckmunck da Universidade de Córdoba: "En dichos fallos se estabelece que: El art. 19 C.N impone límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18 C.N, sino como aquellas que no ofendan al orden, a la moralidad pública, esto es que no prejudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismos, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones. No está probado - aunque si reiteradamente afirmado dogmáticamente - que la incriminácion de simple tenencia de estupefacientes, evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción  legal del art. 6 de la ley 20.771, al preveer una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplesmente a prejuicios potencilaes y peligros abstractos y no a danõs concretos a terceros y a la comunidad (Fallos de la C.S.J.N/86:1392)." Mais adiante continua: "En los considerandos del fallo "Bazterrica" se establece que los motivos que respaldan una prohibición como la contenida en el art. 6 de la ley 20.771 pertenecen principalmente a alguno de los siguientes grupos: 1. juicios de carácter ético; 2. razones de política global de represión del narcotráfico; 3. argumentos relativos a la creación de un grave peligro social. En relación al primer grupo de argumentos se dijo: "...no podría el derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiere predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética de los individuos que lo componem, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional, al cabo pacifica que brinde una igual protección a todos los miembros de una comunidad creando impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales "desviaciones" morales a los demás..." Arremata: "Podríamos sostener a partir de estos argumentos que el Estado pretende imponer una moral (penando una acción privada, como es la tenencia de estupefacientes para uso personal, sin que ello se manifieste concretamente en daños a terceros al orden público en general). Sin embargo no nos seria posible afirmar esto, al menos desde el punto de vista constitucional, ya que a nuestro derecho penal positivo le há sido trazado un límite infranqueable por el art. 19 C.N em la parte que dice: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". "En lugar de pretender imponer una "moral", el Estado puede reconocer un àmbito de libertado moral, posibilitando de éste modo la conducta moral de sus habitantes porque el mérito moral surge justamente cuando se tuvo la posibilidad de lo inmoral" (RADBRUCH). Por ésta forma de Estado y de derecho se decide nuestro art. 19 constitucional, eligiendo así el respeto de la dignidad humana com el reconocimiento de la autonomía moral". (ZAFFARONI/97:45)."

                       Assim é que a decisão invocada, proferida pela Corte Suprema Argentina, longe de autorizar o consumo ilimitado, pretende, em resgatando o primado constitucional da liberdade de autogoverno dos cidadãos da República, sem discursos totalitários (no caso da droga, americanizados), ensejar o tratamento daqueles (que quiserem e) envolvidos com drogas ao invés do simples aniquilamento. É, em suma, reconhecer a dignidade da pessoa humana, enfrentando a questão das drogas de maneira séria e democrática.

                       Desta forma, presente o primado material da Constituição (garantismo de Ferrajoli), bem assim da existência do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito impostergável de escolha (liberdade) do sujeito por situações que lhe digam respeito (CR, art. 3º, I e 5º, X), inalienados - por serem fundamentais, adotando-se a visão contratualista de Locke -, utilizando-se, ainda, do recurso hermenêutico da nulidade/inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, cumpre declarar a inconstitucionalidade material sem redução do texto do art. 28 da Lei n. 11.343/06, na hipótese de porte e consumo de doses pessoais de droga, rejeitando-se, assim, a teoria da existência de uma difusa saúde pública!

                             O saudoso professor Alessandro Baratta deixou evidenciado em toda sua obra que a maior resistência à descriminilização é da opinião pública. Todavia, essa atitude repressiva desfruta do aspecto simbólico e proporciona a ilusão da segurança, bem como da resolução do conflito. A ilusão é perfeita na cultura do repasse de responsabilidades, as quais, ao final, acabam incidindo na pessoa da própria vítima/autor. É preciso, pois, ter-se a coragem de tratar o problema social das drogas como problema de saúde pública, como deixa claro Vera Malaguti Batista. Essa mudança de perspectiva é necessária para o efetivo cumprimento da promessa de dignidade da pessoa humana e do reconhecimento do adolescente como indivíduo em situação de formação. Destaco, por fim, a visão lúcida de Nilo Batista: "Pessoas que realmente sejam viciadas em drogas - lícitas ou ilícitas - precisam de ajuda, e sua família, seus amigos, sua comunidade, seus colegas, seus companheiros de trabalho, grupos especialmente capacitados de pessoas que vivenciaram o mesmo problema, e até médicos, devem-lhes essa ajuda. O Estado pode fomentar os caminhos dessa assistência, mediante programas que facilitem recursos para sua execução. O sistema penal é absolutamente incapaz de qualquer intervenção positiva sobre o viciado. A descriminalização do uso de drogas abre perspectiva para uma abordagem adulta do problema e renuncia a tomar a sentença criminal como exorcismo."

                             Partindo-se do Direito Penal como última ratio, ou seja, como o último recurso democrático diante da vergonhosa história das penas, brevemente indicadas como de morte, privativa de liberdade e patrimonial, excluída a primeira, desprovida de qualquer fim ou respeito ao acusado, as demais se constituem em técnicas de privação de bens, em tese, proporcional à gravidade da conduta em relação ao bem jurídico tutelado, segundo critérios estabelecidos pelo Poder Legislativo, na perspectiva de conferir caráter abstrato e igualitário do Direito Penal. Resta, pois, absolvido, pois incabível a desclassificação, por não ser crime o art. 28 da Lei n. 11.343/06, no caso específico. 
 

                             Por tais razões, JULGO IMPROCEDENTE a denúncia ofertada pelo Ministério Público (f. II-IV e 95-96), para o fim de absolver C. da S., já qualificado, da imputação que lhe é feita, art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

                             Fixo a remuneração do defensor dativo em 15 URH's, devendo-se expedir certidão. 

                       Determino que seja oficiado à  autoridade policial de origem a fim de que promova a destruição da droga apreendida à fl. *, mediante termo que deverá ser juntado aos autos, nos termos do artigo 72 da Lei n. 11.343/06. 

                       Ainda, determino a destruição dos objetos apreendidos à fl. *, apreendidos nestes autos, por seu ínfimo valor econômico, devendo ser oficiado ao Secretário do Foro para que tome as providências necessárias ao cumprimento da presente decisão. 

                             Quanto aos bens * determino sua devolução ao acusado. 

                             Publique-se. Registrem-se. Intime-se.

Para não entender a Manezada (Floripa)

Mini dicionário de Floripa:

/*/ Dicionário dos catarina de termos e expressões/*/ 

**Abre a baga!** - Abre o olho!; 

**Massa** - Muito legal; 

**Barda** - Mania; 

**Boca-mole** - Estúpido, idiota; 

**Bobiça** - Coisa sem importância, boba; 
**Baludo** - Legal, melhor;

**Cachopa **- Colméia; 

**Saideira** - Saída dos alunos do ensino médio pela manhã ou da Unesc à 
noite; 

**Matuzete** - fã incondicional da banda Matuza; 

**Balaço** - Tomar todas e ficar com uma ressaca braba; 

**Cabeu** - Passado do verbo caber (Ele coube); 

**Caxão pro Bili** - Expressão que indica que algo deu errado; 

**Chapeação** - Funilaria automotiva; 

**Chapuletasso** - Tapão na cara; Coça - Surra; 

**Coró** - Verme ou larva presente em frutas; 

**De Revesguelho** - Alguma coisa feita meio de lado ou de raspão .Ex.: 
"pegou de revesguelho" (pegou de raspão), ou "olhar de revesguelho" 
(olhar de lado); 

**Do Rajado** - Do melhor, do bom; 

**Embaciado** - Vidro sujo; 

**Escalado** - Pessoa que se auto convida para alguma coisa sem ser 
solicitado. Sem noção; 

**Esganado** - Egoísta, fominha; 

**Fazer o Rancho** - Ir ao supermercado fazer as compras para o mês; 

**Fuqui** - Fusca; 

**Galega **- Loira; 

**Inticar **- Provocar; 

**Ir na praça** - Ir ao centro; 

**Judiaria** - Maus tratos; 

**Lóki **- Idiota, besta; 

**Peral** - Abismo, precipício; 

**Pila** - Dinheiro, Reais. Ex.: 1 Pila = 1 Real; 

**Pois agora** - Sei lá, não sei; 

**Que palha** - Que fiasco, que nada a ver; 

**Réco** - Zíper; 

**Sarar o pisado** - Curar uma ferida; 

**Tacá-lo pau** - Ir bem depressa; 

**Tanço** - Pessoa pouco inteligente; 

**Todavida reto** - Siga sempre em frente; 

**Visse?** - Entendeu?; 

**Agora vai dar o porco** - confusão; 

**Piriga** - Pode ser; 

**Estrovando** - Atrapalhando; 

**Dá-lhe pau** - Vai fundo, incentivo; 

**Porco Salame** - Exclamação de indignação, surpresa; 

**Encobrida **- Gol por cobertura; 

**Rádia** - emissora de rádio; 

**Deu pra ti!** - Cala a boca; 

**Não tem?** - Usado como pontuação, simboliza a _interrogação_ em uma 
frase; 

**Daí, Né** - Usado como pontuação, simboliza a _vírgula_ em uma frase; 

**De Balaio** - Comum; 

**Bago** - chute forte " não vale dar bago "; 

**Brusco** - lugar escuro; escuridão; 

**Esbudegado** - Pessoa mal-vestida, desarrumada; 

**Guaipeca** - Viralatas, cachorro chato; 

**Acuando** - latindo. 

correio, contas e Rizzatto Nunes

A greve dos correios e o pagamento das contas - 21-9-09

Por Rizzatto Nunes

Tenho sempre referido os correios no Brasil como exemplo de serviço de alta qualidade e eficiência. Ou, como digo, um dos caminhos mais rápidos entre dois pontos é o correio. Realmente, é induvidoso que esse é um dos melhores serviços públicos do país e que cumpre a missão estatal que se espera obter de todo serviço essencial (público ou privatizado). Mas, seus funcionários entraram em greve, que segundo anunciado, não terminou e não se sabe quando cessará. Por conta da paralisação, muitas pessoas podem já ter sofrido danos ou ainda podem vir a sofrer até a completa regularização do sistema. Veja, pois, quais são seus direitos acaso tenha sido ou venha a ser prejudicado pela greve. E, também, leia as regras de prevenção para evitar problemas.

• Responsabilidade objetiva da ECT

Inicialmente, quero deixar claro que todo dano causado é de responsabilidade primeira da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) por expressa disposição do Código de Defesa do Consumidor. É que ela responde pelos vícios ou defeitos de seus serviços, o que inclui, naturalmente, a ausência dos mesmos.

Para que a ECT seja responsabilizada não há necessidade de que seja apurada sua culpa. É a chamada responsabilidade objetiva decorrente da exploração da atividade empresarial e seu risco. O empreendedor público, privado ou de atividade privatizada explora o mercado de consumo e a própria exploração da atividade gera risco social, independentemente de sua vontade.

É evidente que, por exemplo, quando uma correspondência entregue pelo consumidor aos serviços do correio não chega a seu destino no prazo ou simplesmente se extravia, essa falha não se dá por vontade da empresa. Ela não decorre da vontade dos administradores da ECT, mas da atividade em si, eis que falhas sempre existirão no sistema de leitura ótica, na incorreta observação do pessoal que faz seleção dos envelopes e pacotes, no transporte etc. Portanto, o dano existirá, apesar da vontade em sentido contrário dos administradores e funcionários.

• Danos sofridos

A lei sabe disso. Ela sabe que, apesar da vontade do prestador do serviço e por mais que ele se esforce, em algum momento, por evento imprevisto, o serviço falhará causando danos ao consumidor. Naturalmente, a responsabilidade é a mesma na ausência do serviço, como a que ocorre no período de greve e que persistirá mesmo após seu fim por mais algum tempo até que o serviço se normalize.

Por isso tudo, a lei estabeleceu a responsabilidade objetiva. Basta a constatação do serviço contratado e seu defeito para que possa ser pedida indenização. Desse modo, se você sofrer algum dano por atraso ou não entrega de correspondência, poderá pleitear indenização.

• O problema das contas que vencem nesse período

A ausência de um serviço como o dos correios sempre gera danos em larga escala, atingindo fornecedores e consumidores. Nos serviços de massa, como os de telefonia, tevês à cabo, cartões de crédito, empréstimos bancários etc, o serviço dos correios é fundamental para seu funcionamento. Isto porque, é através dele que a maior parte dos milhões de faturas são entregues mensalmente para pagamento.

• Consumidor responsável

Entretanto, o não recebimento de uma fatura não retira a responsabilidade do consumidor em pagá-la no prazo se o credor manda as faturas pelo correio mas, simultaneamente, coloca à disposição do consumidor outro modo de quitar o débito. Explico.

Cabe ao fornecedor entregar as faturas antes da data do vencimento. Todavia, com a paralisação dos serviços do correio, a entrega fica prejudicada. O fornecedor, então, tem de oferecer uma alternativa de pagamento ao consumidor. As segundas vias devem ser oferecidas via fax, email, acesso ao site, por ligação telefônica, depósito em conta corrente bancária etc. Se essa segunda opção é oferecida, cabe ao consumidor utilizá-la para o pagamento da dívida.

É bom lembrar que quando os serviços dos correios não estão paralisados, isso não impede que alguma correspondência não seja entregue. Logo, mesmo fora desse período crítico, pode acontecer do consumidor não receber fatura para pagamento dentro do prazo ou simplesmente não recebê-la.

• Risco do empresário

Se o consumidor não recebe a fatura para pagamento, não se pode imputar a ele a responsabilidade pelo pagamento no prazo. Não tem sentido culpa-lo pelo que ele não fez. É risco do fornecedor entregar a fatura com tempo suficiente para pagamento. E risco empresarial não pode ser repassado ao consumidor. Todavia, você, consumidor, deve se acautelar.

• Previna-se

Para eventualmente tentar não ser responsabilizado, você tem que provar que não recebeu a fatura, o que é muito difícil de faze-lo quando ela não é entregue. Dá para fazer a prova, por exemplo, se você avisou por escrito seu novo endereço para recebimento da fatura e ela foi enviada ao antigo ou quando o próprio correio coloca carimbo de entrega atrasada (Anoto que nesse caso, é a ECT quem deve ser responsabilizada pelo atraso). No entanto, afora esse tipo de exceção, o consumidor acaba sendo responsabilizado pelo atraso. Por isso, como cautela, siga o que apresento nas observações a seguir.

• Controle as datas

Você deve manter uma agenda com datas dos vencimentos de suas faturas regulares. Se até a véspera do vencimento, você ainda não recebeu alguma, então, entre em contato com o credor, solicitando segunda-via para efetuar o pagamento. Essa é uma regra geral para o dia-a-dia e, evidentemente, nesse período de greve deve ser imediatamente seguida. Se você não faz esse tipo de controle, pegue as faturas do mês anterior, veja as datas dos vencimentos e cheque o prazo que você tem para pagar a fatura.

Atualmente, todos os grandes fornecedores mantém Serviços de Atendimento ao Consumidor (SACs) e/ou sites, nos quais é possível obter uma segunda via da fatura. Se a credor não tiver esse tipo de serviço, ele é obrigado a dar outra alternativa para pagamento, como, por exemplo, envio do boleto via fax ou apresentação de dados bancários para depósito em conta (nº de conta corrente, banco e agência, número do CNPJ -- se for pessoa jurídica -- ou CPF -- se for pessoa física). Como já disse, se o credor não der alternativa, o consumidor não pode ser responsabilizado pelo atraso.

O que se espera, naturalmente, como demonstração de boa prestação de serviços, é que os grandes conglomerados de prestação de serviços, incluindo o bancário, não cobre multas dos consumidores que eventualmente pagarem suas faturas fora do vencimento no período de greve.

Anoto, de todo modo, que no que diz respeito a entrega das faturas dos serviços de água e esgoto e energia elétrica, a greve não tem muito efeito porque a maioria das concessionárias utilizam seus próprios funcionários para a entrega das faturas.

• Outras cobranças

Há também problemas numa série de cobranças de serviços e compras de produtos em menores escalas relativas ao comércio em geral. Os comerciantes e prestadores de serviços costumam emitir boletos com observação de envio para Cartório de Protesto após certo período de atraso.

Nesses casos, valem as mesmas regras que acima apresentei e, por certo, o consumidor deve entrar em contato com o comerciante ou prestador de serviço imediatamente para obter outro meio de quitação da dívida.

Droga mais uma reflexão... Edmundo Arruda

Texto produzido em 12.09.09 sem revisões

                Mundo das Drogas: Uma reflexão

 

                                          Edmundo Lima de Arruda Jr

                                             Titular UFSC e CESUSC

                              

                                                    

 

Confesso. Minha geração é a geração da droga. Algo deve ser feito em defesa do imenso contingente de jovens que passam, em termos de dados absolutos e por muitas razões alienantes,  da condição de geração da droga à de verdadeira droga de geração.

 

Explico-me. Foi o tempo dos adeptos do baseado, e mesmo de drogas alucinógenas,  ainda vinculados de alguma forma, com o mundo da vida e com o mundo do trabalho,  vale dizer, com algum poder de produção criativa,  em várias esferas da estética, da música (em seu clima enlouquecido do rock), atingindo a literatura, a dramaturgia, a pintura, etc. Hoje tudo mudou. A droga deixou de ser um movimento particular na esfera privada do cidadão ou mesmo uma ‘ideologia de época” como o foi Woodstock.

 

Nos dias atuais a droga tornou-se um negócio e uma calamidade pública. Um mega negócio para os empresários e políticos com muito poder de fogo. Uma calamidade enquanto diagnose da patologia de nossa modernidade já não tão industrial quanto dos “serviços” em tempo de esgotamento do trabalho como retórica liberal legitimadora da democracia e de suas instituições. Nesse negócio encontram-se imbricados  interesses de grandes bancos, ávidos por disputar esse fluxo  “descontrolado” de capital. Nesse “nicho de mercado” a política é atualizada em suas hierarquias, não dispensando a mediação do “malandro com mandato federal”,  cantado por Chico Buarque. Ingenuidade infantil pensar que no Congresso Nacional não  há forte bancada do narcotráfico, e que  a prisão do facínora e ex deputado federal  Ildelbrando Paschoal teria eliminado uma tendência (residual e isolada?)  na representação eleitoral brasileira (e colombiana, e boliviana, etc). A relação de prostituição da política no narcotráfico não é um privilégio das Farcs que tanto seduzem, uma certa esquerda tradicional pusilânime, por covarde abandono da crítica,  pretensa “ vanguarda” com os faróis da história voltados para o passado.

Não me aterei à querela do bolivarianismo, em Chaves, um aliado das Farcs,  agora na expressa fase bélica e nos novos populismo emergentes, os quais também revelam o esgarçamento da frágil tecitura institucional das democracias na América Latina. Não. Fico com uma reflexão sobre a complexidade da questão, que incluirá oportunamente a discussão da complexa questão  da legalização das drogas, menos por pertinência constitucional do direito do indivíduo em face do Estado e da sociedade, e mais por uma questão de necessidade de poupar vidas e de saneamento de setores anti-modernos no mercado e na sociedade política.

 

 Hoje a drogadicção atingiu a um patamar de consumo consetâneo ao tempo virtual do Capital, “popularizando-se” nas formas sintéticas sem as quais a classe média não vai ao paraíso das raves (adquirido no estilo deliver, diuturnamente), e em drogas de efeito  alucinante  com imenso e instantâneo poder destrutivo como o crack, espécie de ópio dos marginalizados na zona de exclusão na qual não há se falar sequer em consciência, lá onde existe um cidadão de quinta categoria, um anti-cidadão, ou um sublumpen que jamais formará corpo do exército do cada vez mais rarefeito proletariado. O mundo da droga em tempos globais deve ser enfrentado em seus múltiplos efeitos e nas suas lógicas subjacentes. Nesse mundo estão envolvidos o desespero da falta de oportunidades, que corroendo o legítimo caminho (ideológico?) ao mundo do trabalho e à sua ética aceitável (?) de “seleção natural”, implica muitas vezes na dissolução de vínculos morais, familiares, com o  conseqüente incremento do sofrimento e do esgotamento psíquico, no qual a depressão é uma defesa, embora nem sempre funcione na mesma maneira para os que sofrem a sua injusta heteronomia. Na caricatura surreal da rede globo uma hermenêutica é possível.  A novela das oito Caminho das Índias nos expõe os nervos da lucidez do esquisofrênico em face da elites viciadas na banalidade e nos simplismos mediocrizantes.

Há várias formas de defender essa juventude morta prematuramente em todo o mundo. No Brasil quase setenta por cento dos homicídios são relacionados com o tráfico de drogas. São aproximadamente  trinta mil mortos por ano ou mais, em média mil jovens brasileiros assassinados, entre 14 e 24 anos.  Afora os que sucumbem de overdose ou vem se tornando parte de um exército de sequelados, que perambulam pelas casas dos pais, quando ainda tem esse importante, embora dificísslimo apoio, ou vagabundeam pelas ruas, caso dos drogadictos sem poder aquisitivo e sem esperança. Acresça-se a isso os conhecidos prejuízos sociais causados por todas as drogas, e potencializados com as oficiais e de alta prriculosidade para a saúde, o álcool e o tabaco, cujos estragos nas contas da saúde pública devem ser melhor averiguados.

As drogas não oficiais operam como mercadorias e se reproduzem na lógica mercantil extra mercado convencional. São bilhões, senão trilhões de todos os dinheiros que já fixam na cocaína, por exemplo, um novo e estranho padrão referencial de certo lastro over, para os que desejam lavar dinheiro. Inimaginável o crescente número de empresas criadas como laranjas para legalizar dinheiro sujo. São poucos os bancos que não se interessam e não disputam em verdadeira briga de foice no escuro por esse  capital sedento de se ‘legalizar”. Há estudos de conhecido promotor do Rio de Janeiro nesse sentido.

A droga triplica a alienação de uma juventude. Alienados em primeiro grau pela ausência de Machado de Assis em suas vidas. Alienados em segundo grau pela falta de perspectivas para o futuro. Alienados, por fim. Porque mortos ou condenados a tal dentro de um processo social do qual sequer imaginam que são vítimas, produção das elites. Quando vejo certos traficantes presos, anunciados como chefes de uma rede na área das drogas, não contenho o sorriso, talvez mórbido, de ainda se divertir com o cinismo de nossos líderes, afinal, quem acredita que favelados, negros, sejam eles mesmos os traficantes, sem consideração sobre a complexidade desse movimento no qual, como afirmado, há profundos graus de financiamento da drogadiccão, o maior negócio do mundo.

Volto a questão da necessária discussão, agora avalizada também por Fernando Henrique Cardoso, sobre a legalização das drogas como forma possível de controle, discutida e partilhada entre setores modernos do sistema político e da sociedade civil. Ganhará o Estado, o grande pai presente como limite, o de mediador de conflito inter geracional no contexto agudizado de crises que expressam o turbilhão de mudanças que nos assolam. Ganhará a família, com uma economia de vidas de milhares de vidas, jovens que poderiam estar a serviço da construção de um país que deles necessita, como jamais em nossa história. Nesse sentido o mercado também se aproveita, afinal, nosso país está longe do crescimento que se anuncia para as próximas décadas. O Estado também ganhará em termos fiscais, arrecadando melhor e controlando as empresas realmente produtivas. Em termos penais haverá um alívio geral seja para o Executivo (Ministério Público, delegacias, presidios) seja para o Poder Judiciário, por significado esvaziamento de fatores criminógenos das empresas e atores desse processo anti-socia em termos afirmação de uma vida social mais solidária e fraterna, eu diria mesmo, democrática no sentido mais profundo apontado por nossa constituição republicana.

 Quem perde? Perdem os narcotraficantes, os financiadores da morte, os políticos do capital. Os setores anti-modernos na máquina estatal em todas as esferas da federação, os corruptos nas polícias, no judiciário e em todo o sistema judicial.

Ganha o Brasil e a vida. Acredito que essa discussão também deva ser discutida em profundidade sob o ponto de vista do indivíduo, embora essa questão coloque como urgente aquela outra, a de afirmação da modernidade jurídica na qual o Estado é o melhor antídoto contra todos os fundamentalismos com suas moralidades autoritárias, pois gravadas pela intolerância num mundo cada vez mais atravessado pelo multiculturalismo e pela diferença como marca da individualidade e da subjetividade. Não há sociedade eliminação de todos os anti-depressivos numa sociedade cada vez mais doente, sejam eles o álcool, o tabaco, os quais devem ser também alvo de uma política de estado menos laxista, com maior impedimento do estímulo e da propaganda, mas sem leis secas de todo o gênero. Se alguém quer beber, fumar, cheirar, etc, quer o faça no espaço privado e dentro de padrões de compra de suas drogas sob o bastião legal. Ademais, e afinal, Hitler não fumava nem bebia...

Para pensar a inautenticidade, com Heidegger e Lenio Streck

Produção de sentenças & Finalidade esquecida

Sob o título "Algo a ser dito, ainda que tardiamente", o artigo a seguir é de autoria do desembargador Augusto Francisco Mota Ferraz de Arruda, do Tribunal de Justiça de São Paulo, e foi publicado originalmente na Revista "Diálogos e Debates", da Escola Paulista da Magistratura:

A Sociedade capitalista. A sociedade capitalista funciona sob o regime de produção de bens e serviços que podem ser classificados, de modo geral, como mercadorias. Este sistema produtivo opera buscando maximizações como menor custo, menor tempo possível gasto na produção, maior eficiência e qualidade e maior lucratividade.  Tome-se como exemplo emblemático a produção de automóveis inaugurada pela Ford, em que a divisão de trabalho de Adam Smith foi levada ao extremo: o todo é montado a partir das partes que foram separadamente industrializadas. Este regime de produção dominante nas sociedades capitalistas modernas, a despeito de ser fruto da racionalização do trabalho que possibilitou o desenvolvimento sócio-econômico em partes localizadas do mundo, tornou-se algo incontrolável, que funciona por si só e impõe que, de forma subliminar, toda a sociedade funcione da mesma forma. Ou seja, que tudo se subsuma aos princípios da utilidade e praticidade, incluindo a própria produção de idéias. Daí  resultando que a vida em sociedade, a cada dia que passa, perde em profundidade e torna a existência humana superficial, automatizada e banalizada.

A sociedade opinativa. É mais ou menos perceptível que se vivemos sob o domínio da ideologia da produção ansiosa e irrefreável, tudo o que se pensa e o que se faz tem importância e significado público ou social desde que pertinente à superficialidade do modo de viver. Vive-se num mundo de aparências, de falsas verdades e enganosas certezas. Isso ocorre em virtude dos influxos e fluxos ideológicos e que sugerem soluções ou saídas casuísticas para as contradições sociais na medida em que estas vão acontecendo e com intensidade suficiente para despertar o interesse da opinião pública.

A sociedade fragmentada. Outra consequência desta sociedade é a fragmentação da vida em turmas, grupos, guetos, associações, agremiações. E os elos que ligam os respectivos membros entre si e lhes conferem identidade e individualidade são a profissão ou a paixão (sejam estas lícitas ou ilícitas, a paixão pelo time de futebol ou pelo jogo de azar), contribuindo para que as formas de enxergar a vida sejam estabelecidas a partir de olhares parciais, fragmentados e por isso mesmo privatizados.

A sociedade de especialistas. No campo do trabalho técnico ou profissional tudo se especializa de tal forma que o especialista é aquele que entende, é experiente e conhecedor abalizado daquele pouco. Sabe tudo sobre sua especialidade, mas, na realidade, nada conhece do todo social restante em que ele próprio está incluído.

A consequência. Uma sociedade opinativa, fragmentada e especializada é uma sociedade onde tudo que é pensado o é de maneira superficial, fugaz e particularizada. O mais paradoxal é que, por isso mesmo, ela assume a aparência de uma sociedade evoluída e altamente democrática, posto que pensa e age sob a certeza institucionalizada do “eu acho que”, trazendo como consequência a equivocada suposição de que se vive - já que todos “acham que” -, em uma sociedade altamente democrática onde todos estão indistintamente habilitados a emitir opinião sobre qualquer coisa, sobre qualquer tema ou acontecimento. No entanto, a mais dramática consequência dessa sociedade opinativa, fragmentada e de especialistas é o fato de ela criar falsos profetas e individualizar o poder de Estado, de sorte a transferi-lo para pessoas que - por talento ou carisma próprio - conseguem enganar a chamada “opinião pública”. Com isso, fazem crescer as lideranças políticas populistas e demagógicas ou então glorificam intelectuais oportunistas, que se somam a esses políticos profissionais e estabelecem um camuflado governo de fato. Com isso, instrumentalizam os poderes constituídos sob a falsa idéia de que são extremados defensores de conceitos como República, Democracia, Liberdade, Imprensa Livre. Mas a lista é grande e inclui ainda outros conceitos, bravamente defendidos por esses oportunistas: Ética, Direitos do Cidadão, Direitos Humanos, Devido processo legal, juiz ativo, etcétera e tal.

Conclusão. Poucos são os que percebem que essa sociedade opinativa, - espécie de democracia midiática - gera, a todo o momento, ambivalências e contradições insolúveis que são e serão sempre retoricamente enfrentadas e empurradas para a marginalidade ou para um ponto num futuro dialético ainda não inteiramente descortinado. Poucos foram os que perceberam que as causas apontadas como justificadoras de uma reforma do Judiciário e da implantação de um Conselho Nacional de Justiça em nosso Estado de Direito Democrático, não eram causas, mas efeitos de uma crise endógena do sistema. A teoria do “centralismo democrático” é evidente.

O regime federativo foi para o espaço porque conta com o beneplácito dos próprios Estados da Federação. O controle das instâncias jurisdicionais estaduais, a padronização dos julgados, a uniformização administrativa dos Tribunais de Justiça estaduais, tudo isso faz parte de um jogo ideológico de dominação e poder. Esse jogo tem como objetivo levar a solução dos conflitos judiciais para meios previsíveis, práticos e rápidos, como pode ser, por exemplo, o acordo judicial, de forma que a eficiência e rapidez na extinção dos conflitos realizem a farsa ideológica da pacificação social e se sobreponha à busca do justo.

Não há mais nada a fazer senão acompanhar o séqüito e assistir o fim do Judiciário como um poder em si mesmo, cuja finalidade, já esquecida, seria a de declarar o justo.

Construtoras: não se pode tudo. TJRJ

Acorda Magistratura. Um excelente voto. 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Apelação Cível nº: 2009.001.36908

Apelante 1: AGORA SENIOR CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES IMOBILIÁRIOS S.A

Apelante 2: VILLAGE DOS OITIS COMERCIAL LTDA

Apelados: ALEKSANDRA SOUZA DA SILVA E OUTRO

Relatora: Des. ELISABETE FILIZZOLA

 

ACÓRDÃO

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS PRESTAÇÕES PAGAS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ARTIGO 53 DO CDC. APLICABILIDADE.

Recurso interposto pelos réus contra sentença que julgou procedente, em parte, o pedido inicial para condená-las, solidariamente, a reembolsar os autores da importância correspondente a 60% (sessenta por cento) do valor pago pela aquisição de bem imóvel.

Os litigantes celebraram Compromisso de Compra e Venda particular, sem qualquer alusão a alienação fiduciária, no entanto, por ocasião da escritura pública de Compra e Venda tal condição foi avençada.

A Lei 9.514/97, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.931/04, não afasta a incidência do CDC nas relações de consumo, sendo de todo descabida a perda total das prestações pagas pelo consumidor.

Os autores tem direito a pretendida rescisão do contrato, entretanto, não se pode olvidar que a pretendida devolução não pode ser integral, restando razoável a devolução de 60% (sessenta por cento) das prestações adimplidas, tal como disposto em sentença.

RECURSOS DESPROVIDOS.

 

 

Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Cível nº. 2009.001.36908, originário do Juízo de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca da Capital, em que figuram, como Apelante 1 AGORA SENIOR CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES IMOBILIÁRIOS S.A e como Apelante 2: VILLAGE DOS OITIS COMERCIAL LTDA e, como Apelados, ALEKSANDRA SOUZA DA SILVA e PÉRSIO MORAES BARRETO.

 

 

ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em conhecer dos recursos e, por unanimidade de votos, negar-lhes provimento.

 

Adota-se o relatório de fls. 521/522.

 

V O T O

 

Versa a controvérsia sobre contrato de financiamento imobiliário, gravado com alienação fiduciária em garantia, firmado entre os autores e o primeiro réu, ora segundo recorrente (Village dos Oitis Comercial Ltda), tendo como embasamento legal a disciplina jurídica prevista na Lei 9.514/97.

 

O segundo recorrente, Village dos Oitis, ao contrário do que afirma, possui legitimidade passiva para a causa, na medida em que celebrou contrato com os autores, cuja rescisão neste feito se pleiteia.

 

Ademais, a eventual rescisão contratual, com a devolução parcial das parcelas pagas, poderá atingir o seu direito, haja vista que a emissão das Cédulas de Crédito Imobiliário não atingiu a totalidade das prestações a serem recebidas.

 

Rejeita-se a preliminar suscitada.

 

No mérito, melhor sorte não assiste aos apelantes.

 

Os autores, pretendendo adquirir imóvel próprio, firmaram com a segunda apelante um compromisso de compra e venda com financiamento imobiliário, tendo por fim a aquisição dos imóveis situados na Rua Rosa Antunes nº 400, apto 104 (segundo autor) e 106 (primeira autora), Bloco 3, na Vargem Pequena (fls. 21/32 e fls. 125/136), com datas, respectivamente, de 02/04/02 e 27/03/02.

 

Entrementes, as anotações nos respectivos assentamentos imobiliários (fls. 35 e 122) dão conta de que após a celebração do Compromisso de Compra e Venda, outro negócio foi realizado, nos termos da Lei nº 9.514, com negociação prévia não esclarecida, sendo certo que a escritura de Compra e Venda de fls. 94/120 no seu item 1.4 (fls. 97) retifica o negócio anterior (Compromisso de Compra e Venda) no que nela colidir, ratificando os seus demais termos.

 

A propriedade fiduciária de coisa imóvel é constituída mediante registro no cartório competente, o que ocorreu nas hipóteses em litígio, sendo certo que com base na cláusula de alienação fiduciária em garantia, aos autores, devedores fiduciantes, foi transferida apenas a posse direta do imóvel, e à credora fiduciária restou conferida a chamada propriedade resolúvel do bem, a qual somente passaria aos adquirentes, após o adimplemento integral do financiamento, em conformidade com o artigo 23 e seu parágrafo único da Lei nº 9.514/97.

 

Desta feita, inafastável que o contrato celebrado possui a garantia de alienação fiduciária, nos termos da Lei 9.514/97, com as alterações introduzidas pela Lei 10.931/04.

 

Entretanto, em que pese entendimentos em contrário, o teor do disposto no artigo 27 e seus parágrafos da Lei 9.514/97, não tem o condão de afastar a aplicação do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor que veda o pacto de perdimento das prestações pagas.

 

O advento da Lei 9.514/97 que instituiu uma alienação fiduciária de bem imóvel, altamente favorável aos construtores e empreendedores, contrapôs a aplicação do artigo 53 do CPC que garante a restituição das parcelas pagas em contrato de compra e venda de imóveis, fazendo com que muitas construtoras convocassem os seus devedores para a modificação dos antigos contratos, restando claro o objetivo de se beneficiar com a nova lei que facilita a retomada da sonhada casa própria.

 

O objetivo das construtoras quanto a nova lei era beneficiar-se do rápido e eficaz processo típico de alienação fiduciária, o qual, no caso de inadimplência do consumidor permite a retomada do bem imóvel, com o seu despejo e de sua família e posterior venda em leilão, simplesmente pelo valor da dívida, o que equivale dizer que o consumidor perderá todas as parcelas já pagas.

 

Não pode deixar de ser observado que o direito à propriedade do devedor, parte mais fraca na relação contratual, acabou por ser mitigado pelo interesse especulativo do construtor.

 

Analisando-se a legislação da alienação fiduciária em garantia em bem imóveis, extrai-se a idéia de como é importante o respeito aos princípios elementares, especialmente em casos de boa-fé, para se manter a equidade entre as partes contratantes, evitando-se a ocorrência de abusos por parte do fornecedor, geralmente a parte mais fortalecida no contrato.

 

Daí a grande importância em se aplicar os pilares do Código de Defesa do Consumidor, que veio a tornar mais justas as relações contratuais, até mesmo nos contratos de adesão, aumentando-se a segurança e respeitabilidade entre os contratantes, independentemente de se valerem do instituto da alienação fiduciária.

 

Como é cediço, os princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda foram mitigados com o advento do Código de Defesa do Consumidor, de modo que cabe ao Estado intervir nas relações contratuais sempre que existirem cláusulas abusivas ensejando o desequilíbrio entre as partes contratantes.

Com efeito, o contrato de outorga de crédito ou concessão de financiamento estão abarcados pela legislação consumerista, razão por que são perfeitamente passíveis de afastamento as cláusulas não coadunadas com a legislação.

 

Neste sentido, merece destaque trechos do artigo disponível na internet do ilustre Desembargador, do TJRS, Adroaldo Furtado Fabrício, que corroboram a aplicação da legislação consumerista em casos como na hipótese:

“(...) À luz do direito legislado nacional, já não cabe sequer discutir se os contratos de crédito, bancário ou não, podem constituir relações de consumo colocadas sob o especial regime da Lei nº 8.078/90. (...)

 Posta essa premissa, emerge uma questão de vital importância no âmbito da presente disquisição: os contratos de mútuo garantido por alienação fiduciária, celebrados no âmbito do SFI, submetem-se à vedação invalidante do art. 53 do CDC?  Por outras palavras, aplica-se à alienação fiduciária de imóveis a proibição de se cominar a perda total das parcelas já pagas?

Temos que a resposta só pode ser positiva. Conquanto posterior ao CDC, a Lei nº 9.514/97 não o derrogou nesse ou em qualquer aspecto. Na medida em que haja, porventura, disposto por forma diversa daquela estabelecida no microssistema de proteção ao consumidor, a lex nova há de aplicar-se, sim, mas só às situações que não se achem sob a égide deste, a saber, os contratos que não sejam contratos de consumo, ocorrentes, e. g., nas relações interempresariais.

Tenha-se presente, antes de tudo, que o CDC, mesmo não sendo formalmente uma lei complementar (até porque o próprio ADCT preferiu dar-lhe o nome de Código), desempenha a correspondente função, detalhando e assegurando a aplicação de normas constitucionais inarredáveis. Suas regras, como define o art. 1º, são "de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, inc. XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e art. 48 de suas Disposições Transitórias." O que substancialmente caracteriza a Lei Complementar, posta pela doutrina em posição intercalar abaixo da Emenda Constitucional e acima da Lei Ordinária, é a sua finalidade de, sem modificar o texto constitucional, intermediar a sua aplicação quando ele mesmo não se baste a esse fim.[1][22][22] Ainda sob a mesma perspectiva, cabe anotar que, caso se pretendesse aplicar as regras da lei nova a típicos contratos de consumo, haver-se-ia de esbarrar na manifesta inconstitucionalidade delas, quando assim interpretadas, na medida em que colidiriam, com as normas da Constituição Federal, art. 5º, XXXII, e art. 170, V.

De outra banda, importa considerar, igualmente, que a Lei 9.514 não criou, propriamente, um instituto jurídico novo. Ampliando e recombinando institutos que o ordenamento já conhecia, não se pode dizer que haja introduzido nele algum mecanismo que não se achasse contemplado no Código de Defesa do Consumidor. A alienação fiduciária em garantia - qualquer que viesse a ser sua evolução posterior à edição daquele Código - estava nele regulada quanto aos aspectos respeitantes às relações de consumo, e assim continua. O alargamento do campo de incidência desse direito real de garantia, dado pertencente mais exatamente ao campo econômico do que ao jurídico, não afeta o que a respeito dele dispunha a legislação anterior. Em sede doutrinária, aliás, foi corretamente assinalado, antes do advento da Lei 9.514, que o instituto já consagrado e perfeitamente delimitado da garantia fiduciária comportava extensão aos imóveis, com vistas, inclusive, aos financiamentos para aquisição da moradia própria. Isso significa que a inclusão posterior dos bens imóveis no elenco dos que se podem dar em alienação fiduciária não representou inovação substancial significativa o suficiente para afetar a vigência das disposições legais que regulavam in genere esse direito real de garantia. De resto, prevista estava igualmente no CDC, e particularmente no seu art. 53, a relação de consumo com objeto na aquisição de bens imóveis.

A conclusão que se impõe é no sentido de que a aplicação literal dos arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514 não se poderá fazer nos casos em que a operação imobiliária objeto do financiamento caracterize uma relação de consumo. Em tal hipótese, ou essas disposições devem ser interpretadas de modo a não conduzirem à perda total das prestações já pagas (e sim apenas daquelas cujo valor corresponda ao dano decorrente da ruptura do contrato e efetivamente apurado em concreto), ou as relações de consumo permanecem fora do âmbito de incidência das aludidas regras jurídicas.

 Poder-se-ia, quiçá, objetar que essa solução levaria ao locupletamento do fiduciante. Sem razão, entretanto, pois o argumento envolve uma inversão de perspectiva. O financiado, isto sim, haveria de sofrer injusto prejuízo toda vez que, tendo comprado determinado bem e pago parte do preço, viesse a ser privado assim da propriedade do bem como dos valores que por ele pagou. Tal só se pode admitir quando o mecanismo de compensação previsto no § 2º do art. 53 resulte em igualdade ou em saldo favorável ao credor. Como agudamente observa uma emérita especialista, o CDC não proíbe a contratação da cláusula penal em si, mas veda, isto sim, as estipulações, inclusive as de cunho penal, que desequilibrem a economia contratual em detrimento do consumidor, como aquela que acarreta para ele onerosidade excessiva ("desvantagem exagerada", na dicção do art. 51, inc. IV). (...)” grifei

 

No mesmo sentido é o entendimento do ilustre Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo, em sua obra Direito das Coisas, Editora Lumen Juris, 2º edição, 2008, fls. 489:

“Em regra, a alienação fiduciária em garantia terá como credor fiduciário uma instituição financeira e, por conseguinte, receberá a incidência do Código de Defesa do Consumidor (Súmula nº 297, STJ) que em seu artigo 53 veda a referida prática também na alienação fiduciária em garantia e torna, portanto, totalmente incompatíveis as prescrições legais. Qual a solução para o caso? Aplica-se a Lei nº 9.514/97, que é posterior, regula especificadamente o instituto e admite a perda integral das prestações pagas, ou deve incidir a Lei nº 8.078/90 que permite a restituição de parte do que se pagou para evitar o enriquecimento sem causa do credor fiduciário?

Existem duas corrente. A primeira propugna a tese da revogação tácita do artigo 53 do estatuto consumerista em relação à propriedade fiduciária imóvel. Outra corrente, a qual nos filiamos, entende que a densidade axiológica da Lei nº 8.078/90 é muito maior do que a da Lei nº 9.514/97, pois seu fundamento de validade é a Carta Magna Federal, que incluiu a vulnerabilidade e a necessidade de proteção especial do consumidor como garantia fundamental (art. 5º, XXXII) e como princípio da ordem econômica (art. 170, V), repudiando, outrossim, o confisco e o enriquecimento sem causa. Essa tese é esposada pelo ilustre professor Renan Miguel Saad, que conclui dizendo que os parágrafos 5º e 6º do artigo acima reproduzido devem ser “interpretados como uma quitação a ser dada pelo fiduciário ao fiduciante, pela extinção da dívida deste para com aquele, não significando que eventuais débitos do fiduciário para com o fiduciante estejam igualmente extintos.” grifei

 

Além de todo o exposto não se pode olvidar que o artigo 421 do Código Civil emerge um novo paradigma do direito contratual de suma importância para a interpretação dos contratos, qual seja, a sua função social, ao dispor que:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

 

O respeito à função social possibilita ao Estado interferir no negócio jurídico e ao juiz aplicar a norma com o objetivo de equilibrar a relação contratual, sendo certo que o teor do mencionado dispositivo deve prevalecer sobre os interesses privados, por se tratar de norma de ordem pública.

 

No mais, vale ressaltar que os argumentos iniciais dos autores no sentido da necessidade de aplicação do artigo 413 do Código Civil, ante a inaplicabilidade do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor em nada afeta a fundamentação conferida ao presente litígio.

 

Isto porque, como cediço, o fundamento legal conferido pelos litigantes não se revestem de indispensabilidade, sendo certo que imprescindível somente é o fundamento jurídico, em observância ao princípio de que o juiz conhece o direito (jura novit curia).

 

Sobre o tema proposto, profícuas as transcrições das notas 10 e 11 ao art. 282 do Código de Processo Civil anotado por Theotonio Negrão, 41ª edição, pág. 438:

Art. 282. 10“. A invocação desta ou daquela regra jurídica é argumento, e não razão da pretensão. A decisão deve responder às razões das pretensões porque transformadas em questões, mas não necessariamente à argumentação das partes. “Jura novit curia” (STJ – 4º T., Ag. 5.540-MG-AgRg, rel. Min. Athos Carneiro...)

 

Art. 282: 11. “O nosso direito prestigiou os princípios do “jura novit curia” e do “da mihi factum, dabo tibi jus”. Isso significa que a qualificação jurídica dada aos fatos narrados pelo autor não é essencial para o sucesso da ação. Tanto que o juiz pode conferir aos fatos qualificação diversa da atribuída pelo autor” (RSTJ 111/139). No mesmo sentido: RSTJ 140/587, RT 830/192.

(...)

“Ao autor cumpre precisar os fatos que autorizam a concessão da providência jurídica reclamada, incumbindo ao juiz conferir-lhes o adequado enquadramento legal” (RSTJ 48/436).

 

Acompanhando este entendimento decidiu a Eg. 4º Câmara Cível:

1. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. 2. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DO AUTOR EVIDENCIADO. 3. RELAÇÃO DE CONSUMO, APLICÁVEL O ARTIGO 53 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, QUE IMPEDE O PERDIMENTO TOTAL DAS PARCELAS PAGAS, AUTORIZANDO-O PARCIALMENTE, A SER DECIDIDO CASUISTICAMENTE PELO PODER JUDICIÁRIO. 4. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA PRESCRIÇÃO, E PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO VESTIBULAR. 5. RECURSO AUTORAL PROVIDO, IMPROVIDO O ADESIVO (Apelação Cível nº 2008.001.33383, Des. Mário dos Santos Paulo, julgado em 21/10/2008, Quarta Câmara Cível)

 

Desta feita, a legislação consumerista deve ser aplicada ao caso em análise, tornando-se, possível a rescisão contratual e a pretensão de restituição das prestações adimplidas pelos autores, em conformidade com o disposto no artigo 53 da Lei nº 8.078/90, sob pena de enriquecimento sem causa dos réus.

 

Entrementes, a pretendida devolução não pode ser integral, restando razoável a devolução de 60% (sessenta por cento) das prestações adimplidas, tal como disposto em sentença.

 

Por tais fundamentos, conhece-se dos recursos, negando-lhes provimento.

 

Rio de Janeiro, 15 de julho de 2009.

 

 

 

Des. ELISABETE FILIZZOLA

Relatora

 

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