Cyro Marcos da Silva... mandando muito bem

AMHORROROSA VIDA? 

A vida amorosa, ao que parece, não fica muito longe da possibilidade de cair na amor-horrorosa e desonrosa  vida. Se alguma coisa se pode extrair de um percurso de análise, se algum efeito a análise produz no nosso campo da libido, é poder lidar com o amor com uma certa economia de desastres,  apesar das pedras no meio do caminho, ou no cantinho do sapato, que teimam constantemente  em nos fazer descarrilar das  estradas, ou mancar para chegar em algum lugar.

E estou falando da relação amorosa, em qualquer de seu âmbito ou amplitude: no âmbito eminentemente erótico, entre parceiros com metas sexuais não inibidas, e também no âmbito das ternas e prosaicas relações de família, de metas sexuais inibidas pelo fundante tabu do incesto. Nesta estamos sempre menos avisados, ao que parece. Na outra, o sexo dá seus avisos.

Freud nos transmite, que o processo analítico possibilita trabalhar e amar com um pouco mais de leveza, sem os entraves burocráticos e embaraçosos ditados pelos ferrenhos sintomas neuróticos. Lacan, fiel à letra de Freud, nos encosta na parede, fazendo-nos escutar que “amar é dar o que não se tem” . Dura verdade!

O amor se funda no dom da falta. Quem dá o que supõe ter, que incessantemente pensa que tem algo a dar, não ama. Apenas festeja a  sorrateira e invisível certeira colheita  do ódio. Aí o amor não chega. Acreditar que tem algo a dar, não é amor, é festa, como diz o próprio Lacan. Todos sabemos que é mesmo nas festas, que cada qual julga estar dando ao outro o que tem. E podemos sempre constatar que as grandes festas deixam seus saldos de aguda depressão. Ao Carnaval, segue-se o padecer da paixão, surgem as cinzas do que tanto se queimou em festins e festanças.

O desejo é indestrutível e, na sua indestrutibilidade, vigora na base da falta. Vigora porque nunca satisfará por completo, pois é impossível, mas tampouco vai deixar à míngua, pois ninguém é de ferro. É possível extrair um contorno que traga, ao fim da linha, a alegria do desejo decidido. Decidido a amar e trabalhar, apesar, e por causa da falta. Não tem como ser de outro jeito, sempre deixará  a desejar.

Já quando se cai na festa, temos duas dicas dadas por dois filmes do cineasta Luis Buñuel: O Anjo Exterminador e Veridiana.

No Anjo Exterminador, o sujeito se prende na festa, de tal forma a se fazer “festivamente exterminar”, se consumindo no mortífero exaurimento festivo, e dali não sai, dali ninguém lhe tira, nem mesmo guiando-se por cândidas ovelhinhas. Nada mais contemporâneo!

Já em Veridiana, o amor-versão-festa encontra nos agraciados, a brutal interpretação do desejo da pródiga e provedora mocinha. O sujeito vai receber aí, do Outro, a sua própria mensagem, na forma invertida: se faz violar.

O amor é, portanto, algo sério. Se qualquer um que se dê ao amor, tentar ali se proteger completamente  da falta, mesmo ao custo e  preço da mendicância, vai acontecer, como escutei no trabalho de uma colega, que terá, em sequência lógica, apenas esmola. E esmola, como quase sempre, bem chinfrim, apenas para apaziguar a “má consciência” do doador.

Quando o amor se degrada a este ponto, está anunciado que o pano está caindo, que as cortinas estão se fechando e que a cena amorosa está entregando os pontos. O amor não se sustenta se o amante e amado não lhe reservarem lugar de importância e de riscos

Porém, quem diria que o amor não tem também seu lado cômico? Só se sabe estar envolvido em suas malhas, quando o ridículo as colore, quando ali haja espaços para brincar de ter o que não se tem, ou de dar o que nunca pode nem jamais poderá ser dado, quando ali haja piques de tensão e distensão e esconde-escondes de nada.  Um grande, médio ou pequeno – pouco importa o tamanho -  amor, só sobrevive quando nele puderem conviver um pouco da balzaquiana comédia humana com boas doses da dantesca  divina comédia.

Quando chega a hora do amor ser degustado, na mesa do amor, quando ele é servido, inconscientemente, quem prova o tempero, é o mordomo de plantão: o paladar do ódio. Só o ódio pode avaliar se a iguaria está ou não venenosa.

Se cairmos na besteira de expulsar o degustador, o envenenamento ficará bem mais à vontade. Esta distração de ficar  à vontade acontece menos entre estranhos e mais entre familiares. É por isto que o amor entre estranhos, que sempre supõe ser o “mordomo” indispensável, é mais perigoso que o amor familiar onde, na ilusão de que estamos todos em casa, ficamos menos avisados.

Na verdade, é preciso aceitar o amor sempre envolvido com um estranho  familiar, ou com um familiar que, é bom que não se esqueça, também é estranho. E, cá pra nós....na melhor das hipóteses!!!.

Juiz de Fora, 28 de janeiro de 2014

Termo de Audiência Digital - ATUM

http://www.calheira.com/atum/

Parcialidade do Juiz

TJ-RS derruba condenação por parcialidade de juíza

 

Por Jomar Martins

Os exageros e a quebra de imparcialidade por parte de uma julgadora na condução de audiência de instrução na comarca de Teutônia, no Rio Grande do Sul, levaram a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado a anular o ato processual que redundou na condenaçãode dois denunciados por tráfico.

Com base na mídia audiovisual anexada aos autos, o colegiado, por unanimidade, reconheceu, de ofício, a nulidade da instrução. Por isso, nem entrou no mérito dos recursos que insistiram nas preliminares de cerceamento da defesa e pediram a absolvição dos pacientes, que já estavam presos.

Conforme registra o acórdão lavrado dia 19 de dezembro, ao pedir o compromisso de testemunhas da defesa, a juíza fez a seguinte advertência: ‘‘tu tem o dever de me dizer a verdade, sob pena de responder processo por falso testemunho; se eu achar que tu estás mentindo, tu sai daqui direto para a Delegacia de Polícia”.

Já na oitiva dos policiais, houve apenas referência ao dever de dizer a verdade. Ao delegado responsável pela investigação sequer foi feita essa advertência, apontou o relator da Apelação, desembargador Diógenes Hassan Ribeiro.

Noutro trecho da fita, quando uma testemunha explica como adquiria a droga com o denunciado, ambos usuários, foi registrada a seguinte intervenção da juíza: ‘‘(...) tá, é isso que eu acabei de falar, é tráfico’’.

Para o desembargador-relator, não cabem considerações sobre o mérito da causa durante a coleta dos depoimentos em audiência. A seu ver, a situação retratada evidenciou claramente que o desfecho meritório do processo seria pela condenação dos réus, ainda durante a coleta da prova, o que efetivamente ocorreu.

Ribeiro ainda pinçou outra intervenção da julgadora, tida como intimidatória, ao ouvir um dos acusados. Disse a juíza, segundo a degravação: “se eventualmente o senhor confessar os fatos, o senhor com certeza receberá a atenuante da confissão e, uma vez condenado, a pena será menor”.

‘‘Com efeito, prescreve o artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, que a confissão espontânea da autoria do crime, perante autoridade, é circunstância que sempre atenua a pena. Destarte, entende-se como sendo espontânea a vontade livre de qualquer coação e sem qualquer motivação’’, observou o relator.

Para ele, o sistema jurídico brasileiro não conta com o instituto da barganha, como se dá no Direito norte-americano, em que se negocia a confissão em troca de pena menor. Pelo que foi consignado nessa intervenção, arrematou, houve uma “promessa” indevida de certeza de redução da pena se houvesse eventual confissão.

O caso
Com base em Inquérito Policial lavrado na comarca de Teutônia, o Ministério Público denunciou Adriana da Silva Carvalho e Cristiano Bilhar, por comércio e associação com o tráfico de entorpecentes. Ambos foram incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei Federal 11.343/2006, combinados entre si e em concurso material, na forma do artigo 69 do Código Penal.

A defesa pediu a absolvição dos denunciados, alegando ‘‘preliminares de nulidade’’ e insuficiência de provas para embasar uma condenação. As preliminares arguidas foram cerceamento da defesa, denúncia inepta e busca e apreensão feitas com base em denúncia anônima.

A sentença
A juíza Patrícia Stelmar Netto, da 2ª Vara Judicial de Teutônia, derrubou todas as preliminares, já que ‘‘a defesa não demonstrou qualquer prejuízo que acarretasse as nulidades arguidas’’. No mérito, julgou totalmente procedente a denúncia do MP.

‘‘Assim, diante de todo o contexto probatório, apreensão da substância ilícita em flagrante, e pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a abordagem, assim como de usuários que compravam droga dos acusados, não há dúvida da prática do delito imputado aos mesmos’’, escreveu na sentença.

Com isso, ambos os réus foram condenados à pena total de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.200 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo nacional. A decisão foi derrubada no TJ-RS.

Parcialidade do Juiz

TJ-RS derruba condenação por parcialidade de juíza

 

Por Jomar Martins

Os exageros e a quebra de imparcialidade por parte de uma julgadora na condução de audiência de instrução na comarca de Teutônia, no Rio Grande do Sul, levaram a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado a anular o ato processual que redundou na condenaçãode dois denunciados por tráfico.

Com base na mídia audiovisual anexada aos autos, o colegiado, por unanimidade, reconheceu, de ofício, a nulidade da instrução. Por isso, nem entrou no mérito dos recursos que insistiram nas preliminares de cerceamento da defesa e pediram a absolvição dos pacientes, que já estavam presos.

Conforme registra o acórdão lavrado dia 19 de dezembro, ao pedir o compromisso de testemunhas da defesa, a juíza fez a seguinte advertência: ‘‘tu tem o dever de me dizer a verdade, sob pena de responder processo por falso testemunho; se eu achar que tu estás mentindo, tu sai daqui direto para a Delegacia de Polícia”.

Já na oitiva dos policiais, houve apenas referência ao dever de dizer a verdade. Ao delegado responsável pela investigação sequer foi feita essa advertência, apontou o relator da Apelação, desembargador Diógenes Hassan Ribeiro.

Noutro trecho da fita, quando uma testemunha explica como adquiria a droga com o denunciado, ambos usuários, foi registrada a seguinte intervenção da juíza: ‘‘(...) tá, é isso que eu acabei de falar, é tráfico’’.

Para o desembargador-relator, não cabem considerações sobre o mérito da causa durante a coleta dos depoimentos em audiência. A seu ver, a situação retratada evidenciou claramente que o desfecho meritório do processo seria pela condenação dos réus, ainda durante a coleta da prova, o que efetivamente ocorreu.

Ribeiro ainda pinçou outra intervenção da julgadora, tida como intimidatória, ao ouvir um dos acusados. Disse a juíza, segundo a degravação: “se eventualmente o senhor confessar os fatos, o senhor com certeza receberá a atenuante da confissão e, uma vez condenado, a pena será menor”.

‘‘Com efeito, prescreve o artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, que a confissão espontânea da autoria do crime, perante autoridade, é circunstância que sempre atenua a pena. Destarte, entende-se como sendo espontânea a vontade livre de qualquer coação e sem qualquer motivação’’, observou o relator.

Para ele, o sistema jurídico brasileiro não conta com o instituto da barganha, como se dá no Direito norte-americano, em que se negocia a confissão em troca de pena menor. Pelo que foi consignado nessa intervenção, arrematou, houve uma “promessa” indevida de certeza de redução da pena se houvesse eventual confissão.

O caso
Com base em Inquérito Policial lavrado na comarca de Teutônia, o Ministério Público denunciou Adriana da Silva Carvalho e Cristiano Bilhar, por comércio e associação com o tráfico de entorpecentes. Ambos foram incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei Federal 11.343/2006, combinados entre si e em concurso material, na forma do artigo 69 do Código Penal.

A defesa pediu a absolvição dos denunciados, alegando ‘‘preliminares de nulidade’’ e insuficiência de provas para embasar uma condenação. As preliminares arguidas foram cerceamento da defesa, denúncia inepta e busca e apreensão feitas com base em denúncia anônima.

A sentença
A juíza Patrícia Stelmar Netto, da 2ª Vara Judicial de Teutônia, derrubou todas as preliminares, já que ‘‘a defesa não demonstrou qualquer prejuízo que acarretasse as nulidades arguidas’’. No mérito, julgou totalmente procedente a denúncia do MP.

‘‘Assim, diante de todo o contexto probatório, apreensão da substância ilícita em flagrante, e pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a abordagem, assim como de usuários que compravam droga dos acusados, não há dúvida da prática do delito imputado aos mesmos’’, escreveu na sentença.

Com isso, ambos os réus foram condenados à pena total de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.200 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo nacional. A decisão foi derrubada no TJ-RS.

Crimes da Internet PRofunda

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STJ - Informativo 532

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FORO COMPETENTE PARA APRECIAR COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE SEGURO DPVAT. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Em ação de cobrança objetivando indenização decorrente de Seguro Obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres – DPVAT, constitui faculdade do autor escolher entre os seguintes foros para ajuizamento da ação: o do local do acidente ou o do seu domicílio (parágrafo único do art. 100 do Código de Processo Civil) e, ainda, o do domicílio do réu (art. 94 do mesmo diploma). De fato, a regra geral de competência territorial encontra-se insculpida no art. 94, caput, do CPC e indica o foro do domicílio do réu como competente para as demandas que envolvam direito pessoal, quer de natureza patrimonial quer extrapatrimonial, e para as que tratem de direito real sobre bens móveis. Nada obstante, o art. 100, excepcionando o dispositivo mencionado, prescreve foros especiais em diversas situações, as quais, quando configuradas, possuem o condão de afastar o comando geral ou relegá-lo à aplicação subsidiária. Em princípio, a norma contida no art. 100, parágrafo único, do CPC revela elementos que permitem classificá-la como específica em relação à do art. 94 do mesmo diploma, o que, em um exame superficial, desafiaria a solução da conhecida regra de hermenêutica encartada no princípio da especialidade (lex specialis derrogat generalis). A situação em análise, contudo, não permite esse tipo de técnica interpretativa. Na hipótese, a regra específica, contida no art. 100, parágrafo único, não contrasta com a genérica, inserta no art. 94. Na verdade, ambas se completam. Com efeito, a demanda objetivando o recebimento do seguro obrigatório DPVAT é de natureza pessoal, implicando a competência do foro do domicílio do réu (art. 94, caput, do CPC). O art. 100, parágrafo único, do CPC, por sua vez, dispõe que, “nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato". Nesse contexto, a regra prevista no art. 100, parágrafo único, do CPC cuida de faculdade que visa facilitar o acesso à justiça ao jurisdicionado, vítima do acidente; não impede, contudo, que o beneficiário da norma especial "abra mão" dessa prerrogativa, ajuizando a ação no foro domicílio do réu (art. 94 do CPC). Assim, trata-se de hipótese de competência concorrente, ou seja, como o seguro DPVAT ancora-se em finalidade eminentemente social, qual seja, a de garantir, inequivocamente, que os danos pessoais sofridos por vítimas de veículos automotores sejam compensados ao menos parcialmente, torna-se imprescindível garantir à vítima do acidente amplo acesso ao Poder Judiciário em busca do direito tutelado em lei. Precedente citado: AgRg no REsp 1.240.981-RS, Terceira Turma, DJe 5/10/2012. REsp 1.357.813-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11/9/2013.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APLICAÇÃO DE FALTA DISCIPLINAR AO PRESO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. No âmbito da execução penal, a atribuição de apurar a conduta faltosa do detento, assim como realizar a subsunção do fato à norma legal, ou seja, verificar se a conduta corresponde a uma falta leve, média ou grave, e aplicar eventual sanção disciplinar é do diretor do estabelecimento prisional, em razão de ser o detentor do poder disciplinar (Seção III do Capítulo IV da LEP). Não se olvida, entretanto, que, em razão do cometimento de falta de natureza grave, determinadas consequências e sanções disciplinares são de competência do juiz da execução penal, quais sejam, a regressão de regime (art. 118, I), a revogação de saída temporária (art. 125), a perda dos dias remidos (art. 127) e a conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 181, § 1º, d, e § 2º). A propósito, o art. 48 estabelece que a autoridade administrativa “representará” ao juiz da execução penal para adoção dessas sanções disciplinares de competência do juiz da execução penal. Dessa forma, constata-se que a LEP não deixa dúvida ao estabelecer que todo o "processo" de apuração da falta disciplinar (investigação e subsunção), assim como a aplicação da respectiva punição, é realizado dentro da unidade penitenciária, cuja responsabilidade é do seu diretor. Somente se for reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza grave pelo diretor do estabelecimento prisional, é que será comunicado ao juiz da execução penal para que aplique determinadas sanções, que o legislador, excepcionando a regra, entendeu por bem conferir caráter jurisdicional. No tocante à formalização dessa sequência de atos concernentes à apuração da conduta faltosa do detento e aplicação da respectiva sanção, o art. 59 da LEP é expresso ao determinar que: “praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para a sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa”. E mais, mesmo sendo a referida lei do ano de 1984, portanto, anterior à CF de 1988, ficou devidamente assegurado o direito de defesa do preso, que abrange não só a autodefesa, mas também a defesa técnica, a ser realizada por profissional devidamente inscrito nos quadros da OAB. Não por outro motivo o legislador disciplinou expressamente nos arts. 15, 16 e 83, § 5º, da LEP, a obrigatoriedade de instalação da Defensoria Pública nos estabelecimentos penais, a fim de assegurar a defesa técnica daqueles que não possuírem recursos financeiros para constituir advogado. Ademais, vale ressaltar que o direito de defesa garantido ao sentenciado tem assento constitucional, mormente porque o reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta consequências danosas que repercutem, em última análise, em sua liberdade. Com efeito, os incisos LIV e LV do art. 5º da CF respaldam a obrigatoriedade da presença de defensor regularmente constituído na OAB, em procedimento administrativo disciplinar, no âmbito da execução da pena. No particular, registre-se que a Súmula Vinculante 5, a qual dispõe que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, não se aplica à execução penal. Primeiro, porque todos os precedentes utilizados para elaboração do aludido verbete sumular são originários de questões não penais, onde estavam em discussão procedimentos administrativos de natureza previdenciária (RE 434.059); fiscal (AI 207.197); disciplinar-estatutário militar (RE 244.027); e tomada de contas especial (MS 24.961). Segundo, porque, conforme mencionado, na execução da pena está em jogo a liberdade do sentenciado, o qual se encontra em situação de extrema vulnerabilidade, revelando-se incompreensível que ele possa exercer uma ampla defesa sem o conhecimento técnico do ordenamento jurídico, não se podendo, portanto, equipará-lo ao indivíduo que responde a processo disciplinar na esfera cível-administrativa. Ademais, observa-se que o Regulamento Penitenciário Federal, aprovado pelo Dec. 6.049/2007 – que disciplina as regras da execução da pena em estabelecimento prisional federal, seguindo a diretriz traçada pela Lei 7.210/1984 (LEP) –, determina expressamente a obrigatoriedade de instauração de procedimento administrativo para apuração de falta disciplinar, bem como a imprescindibilidade da presença de advogado. Seria, portanto, um verdadeiro contrassenso admitir que o preso que cumpre pena em estabelecimento penal federal, regido pelo aludido Decreto, possua mais direitos e garantias em relação àquele que esteja cumprindo pena em presídio estadual. Ademais, quanto ao disposto no art. 118, I e § 2º, da LEP – que determina que o apenado deva ser ouvido previamente antes de ser regredido definitivamente de regime –, mesmo que se entenda que somente o juiz possa ouvi-lo, não se pode perder de vista que antes de ser aplicada qualquer sanção disciplinar pela prática de falta grave deve ser instaurado o devido procedimento administrativo pelo diretor do presídio. Somente após todo esse procedimento é que o diretor do estabelecimento prisional representará ao juiz da execução para que aplique as sanções disciplinares de sua competência, dentre elas, quando for o caso, a regressão de regime, ocasião em que o apenado deverá ser previamente ouvido, por meio de sua defesa técnica. Dessarte, verifica-se que a defesa do sentenciado no procedimento administrativo disciplinar revela-se muito mais abrangente em relação à sua oitiva prevista no art. 118, § 2º, da LEP, tendo em vista que esta tem por finalidade tão somente a questão acerca da regressão de regime, a ser determinada ou não pelo juiz da execução. Nota-se que os procedimentos não se confundem. Ora, se de um lado, o PAD visa apurar a ocorrência da própria falta grave, com observância do contraditório e da ampla defesa, bem como a aplicação de diversas sanções disciplinares pela autoridade administrativa; de outro, a oitiva do apenado tem como único objetivo a aplicação da sanção concernente à regressão de regime, exigindo-se, por óbvio, que já tenha sido reconhecida a falta grave pelo diretor do presídio. Conquanto a execução penal seja uma atividade complexa, pois desenvolve-se nos planos jurisdicional e administrativo, da leitura dos dispositivos da LEP, notadamente do seu art. 66, que dispõe sobre a competência do juiz da execução, conclui-se que não há nenhum dispositivo autorizando o magistrado instaurar diretamente procedimento judicial para apuração de falta grave. Assim, embora o juiz da Vara de Execuções Penais possa exercer, quando provocado, o controle de legalidade dos atos administrativos realizados pelo diretor do estabelecimento prisional, bem como possua competência para determinadas questões no âmbito da execução penal, não lhe é permitido adentrar em matéria de atribuição exclusiva da autoridade administrativa, no que concerne à instauração do procedimento para fins de apuração do cometimento de falta disciplinar pelo preso, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. REsp 1.378.557-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23/10/2013.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA APURAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 241 DO ECA.

Não tendo sido identificado o responsável e o local em que ocorrido o ato de publicação de imagens pedófilo-pornográficas em site de relacionamento de abrangência internacional, competirá ao juízo federal que primeiro tomar conhecimento do fato apurar o suposto crime de publicação de pornografia envolvendo criança ou adolescente (art. 241 do ECA). Por se tratar de site de relacionamento de abrangência internacional – que possibilita o acesso dos dados constantes de suas páginas, em qualquer local do mundo, por qualquer pessoa dele integrante – deve ser reconhecida, no que diz respeito ao crime em análise, a transnacionalidade necessária à determinação da competência da Justiça Federal. Posto isso, cabe registrar que o delito previsto no art. 241 do ECA se consuma com o ato de publicação das imagens. Entretanto, configurada dúvida quanto ao local do cometimento da infração e em relação ao responsável pela divulgação das imagens contendo pornografia infantil, deve se firmar a competência pela prevenção a favor do juízo federal em que as investigações tiveram início (art. 72, § 2º, do CPP). CC 130.134-TO, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), julgado em 9/10/2013.

DIREITO PENAL. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.

O termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ainda que pendente de apreciação recurso interposto pela defesa que, em face do princípio da presunção de inocência, impeça a execução da pena. Isso porque o art. 112, I, do CP (redação dada pela Lei 7.209/1984) dispõe que a prescrição, após a sentença condenatória irrecorrível, começa a correr “do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação [...]”. Cabe registrar que a redação original do dispositivo não possuía a expressão “para a acusação”, o que gerava grande discussão doutrinária e jurisprudencial, prevalecendo o entendimento de que a contagem do lapso para a prescrição executória deveria ser a partir do trânsito em julgado para a acusação, tendo em vista que a pena não poderia mais ser aumentada. Posteriormente, com a reforma do CP, por meio da Lei 7.209/1984, o legislador, em conformidade com a orientação jurisprudencial predominante, acrescentou a expressão "para a acusação", não havendo mais, a partir de então, dúvida quanto ao marco inicial da contagem do prazo prescricional. É necessário ressaltar que a interpretação do referido dispositivo em conformidade com o art. 5º, LVII, da CF – no sentido de que deve prevalecer, para efeito de contagem do prazo da prescrição da pretensão executória, o trânsito em julgado para ambas as partes, ante a impossibilidade de o Estado dar início à execução da pena antes da sentença condenatória definitiva – não se mostra razoável, pois estaria utilizando dispositivo da CF para respaldar “interpretação” totalmente desfavorável ao réu e contra expressa disposição legal. Na verdade, caso prevaleça o aludido entendimento, haveria ofensa à própria norma constitucional, máxime ao princípio da legalidade. Ademais, exigir o trânsito em julgado para ambas as partes como termo inicial da contagem do lapso da prescrição da pretensão executória, ao contrário do texto expresso da lei, seria inaugurar novo marco interruptivo da prescrição não previsto no rol taxativo do art. 117 do CP, situação que também afrontaria o princípio da reserva legal. Assim, somente com a devida alteração legislativa é que seria possível modificar o termo inicial da prescrição da pretensão executória, e não por meio de "adequação hermenêutica". Vale ressaltar que o art. 112, I, do CP é compatível com a norma constitucional, não sendo o caso, portanto, de sua não recepção. Precedentes citados: AgRg no AREsp 214.170-DF, Sexta Turma, DJe 19/9/2012; e HC 239.554-SP, Quinta Turma, DJe 1/8/2012. HC 254.080-SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 15/10/2013.

DIREITO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.

A possibilidade de ocorrência da prescrição da pretensão executória surge somente com o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes. Isso porque o título penal executório surge a partir da sentença condenatória definitiva, isto é, com o trânsito em julgado para acusação e defesa, quando também surgirá a possibilidade de ocorrência da prescrição executória. Antes do trânsito em julgado para ambas as partes, eventual prescrição será da pretensão punitiva. Todavia, esse entendimento não altera o termo inicial da contagem do lapso prescricional, o qual começa da data em que a condenação transitou em julgado para a acusação, conforme dispõe expressamente o art. 112, I, do CP. HC 254.080-SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 15/10/2013.

DIREITO PENAL. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ENQUANTO NÃO HOUVER TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES.

Deve ser reconhecida a extinção da punibilidade com fundamento na prescrição da pretensão punitiva, e não com base na prescrição da pretensão executória, na hipótese em que os prazos correspondentes a ambas as espécies de prescrição tiverem decorrido quando ainda pendente de julgamento agravo interposto tempestivamente em face de decisão que tenha negado, na origem, seguimento a recurso especial ou extraordinário. De início, cumpre esclarecer que se mostra mais interessante para o réu obter o reconhecimento da extinção da punibilidade com fundamento na prescrição da pretensão punitiva, pois, ainda que ambas possam ter se implementado, tem-se que os efeitos da primeira são mais abrangentes, elidindo a reincidência e impedindo o reconhecimento de maus antecedentes. A prescrição da pretensão executória só pode ser reconhecida após o trânsito em julgado para ambas as partes, ainda que o seu lapso tenha início com o trânsito em julgado para a acusação, nos termos do que dispõe o art. 112, I, do CP. Nesse contexto, havendo interposição tempestiva de agravo contra decisão de inadmissibilidade do recurso especial ou extraordinário (art. 544 do CPC e art. 28 da Lei 8.038/1990), não se operaria a coisa julgada, pois a decisão do Tribunal de origem é reversível. Ademais, mostra-se temerário considerar que o controle inicial, realizado pela instância recorrida, prevalece para fins de trânsito em julgado sobre o exame proferido pela própria Corte competente. Posto isso, enquanto não houver o trânsito em julgado para ambas as partes da decisão condenatória, não há que se falar em prescrição da pretensão executória, eis que ainda em curso o prazo da prescrição da pretensão punitiva, de forma intercorrente. Entretanto, se o agravo for manejado intempestivamente, sua interposição não impedirá o implemento do trânsito em julgado, o qual pode ser de pronto identificado, haja vista se tratar de evento objetivamente aferível, sem necessidade de adentrar o próprio mérito do recurso. Nesse caso, ainda que submetido ao duplo juízo de admissibilidade, inevitável o reconhecimento da intempestividade. REsp 1.255.240-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013.

DIREITO PENAL. FURTO DE OBJETO LOCALIZADO NO INTERIOR DE VEÍCULO.

A subtração de objeto localizado no interior de veículo automotor mediante o rompimento do vidro qualifica o furto (art. 155, § 4º, I, do CP). Precedente citado: EREsp 1.079.847-SP, Terceira Seção, Dje de 5/9/2013.AgRg no REsp 1.364.606-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 22/10/2013.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA HIPÓTESE DE FALTA DE PERITOS OFICIAIS.

Verificada a falta de peritos oficiais na comarca, é válido o laudo pericial que reconheça a qualificadora do furto referente ao rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP) elaborado por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior, ainda que sejam policiais. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CP está condicionada à comprovação do rompimento de obstáculo por laudo pericial, salvo em caso de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal poderá lhe suprir a falta. Na ausência de peritos oficiais na comarca, é possível que se nomeie duas pessoas para realizar o exame, como autoriza o art. 159, § 1º, do CPP. O referido preceito, aliás, não impõe nenhuma restrição ao fato de o exame ser realizado por policiais. REsp 1.416.392-RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 19/11/2013.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILEGALIDADE NO RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE.

A mudança de endereço sem autorização judicial durante o curso do livramento condicional, em descumprimento a uma das condições impostas na decisão que concedeu o benefício, não configura, por si só, falta disciplinar de natureza grave. Com efeito, essa conduta não está prevista no art. 50 da LEP, cujo teor estabelece, em rol taxativo, as hipóteses de falta grave, a saber, as situações em que o condenado à pena privativa de liberdade: a) incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; b) fugir; c) possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; d) provocar acidente de trabalho; e) descumprir, no regime aberto, as condições impostas; f) inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do artigo 39 da LEP; e g) tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Desse modo, não é possível o reconhecimento da falta grave com fundamento na simples mudança de endereço durante o curso do livramento condicional, sem que evidenciada situação de fuga, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. HC 203.015-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/11/2013.

Usucapião como meio petralha

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REcomendo esse blog

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Mediação Juan Carlos Vezzulla. Bela metáfora

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Mediação responsável e emancipatória

Desde a introdução da mediação no Ocidente, tem-se elaborado diferentes conceitos, teorias e procedimentos para tentar definir esse instituto e diferenciá-lo dos outros métodos de abordagem e resolução de conflitos.

Inicialmente foi incorporada nas Américas e na Europa para poder desafogar os fóruns excedidos pela sua demora funcional, agravada pela evolução da sociedade e pelo incremento das questões submetidas a julgamento.

Relações sociais e comerciais cada dia mais complexas exigiam soluções rápidas e econômicas para seus conflitos. Um mundo globalizado, com comunicações internacionais eficientes e imediatas, mudou a tradição regional pela necessária incorporação de tecnologia e metodologia mais dinâmicas que permitissem a competitividade e atendessem às novas necessidades sociais.

Assim foram atualizados procedimentos já utilizados tradicionalmente no Ocidente, como a conciliação e a arbitragem, e importado, das culturas não ocidentais, a mediação.

Das primeiras tentativas por ocidentalizar a mediação, ela foi associada a conceitos já familiares de nossa cultura, como o da negociação, o que traía em parte a sua natureza de origem cooperativa.

Como resultado dessa associação, formalizou-se a mediação como a intervenção de um terceiro auxiliar, facilitador da comunicação, para superar entraves que dificultavam o acordo[1], o que resultava no procedimento autocompositivo ideal para resolver conflitos de forma rápida e econômica.

Centrou-se assim o objetivo do mediador em conseguir o acordo validando as decisões dos participantes sem avaliar se ele era o resultado de uma equilibrada atenção das necessidades de todos ou o resultado de uma imposição pelo exercício de poder de um sobre o outro.

Do tradicional conceito ganha-perde que simbolizava os resultados impositivos do processo judicial ou da negociação de barganha, passam a caracterizar-se os acordos surgidos da mediação negocial como ganha-ganha, intentando reverter a tradicional resolução pelo enfrentamento na nova proposta dialogada e autocompositiva.

Em nossas sociedades europeias e latino-americanas, com uma forte tradição de intervenção do Estado na sua função reguladora e tuteladora, a liberalidade com que o acordo era obtido nessa mediação negocial levou as autoridades a conceberem uma dependência da mediação dos poderes judicial e executivo para tentar preservar o exercício dos direitos de cada cidadão. E até a pensar que somente um profissional do direito podia exercer a função de mediador para impedir “injustiças”.

Esses movimentos somente conseguiram perturbar ainda mais a natureza cooperativa e informal da mediação, burocratizando-a na sua adaptação ao processo judicial.

Estudos antropológicos e sociológicos permitiram “mergulhar” na mediação ainda utilizada pelas sociedades não ocidentais, de onde tinha sido importada ao ocidente no início da era industrial. Essas pesquisas demonstraram uma diferença fundamental na organização social desses povos que permitia o uso da mediação de uma maneira responsável e cooperativa: a compreensão de que o grupo social ou comunidade forma um todo inseparável entre cada membro, que produz uma solidariedade absoluta, pois o que acontece com um acontece com todos[2].

Simultaneamente, a prática da mediação e a investigação foram incorporando conceitos psicológicos, sociológicos e comunicacionais que permitiram o surgimento de novas escolas[3] e conceitos sobre a identidade diferenciadora desse instituto dos outros procedimentos, incluída a mediação negocial.

Considerada unicamente um procedimento de resolução de conflitos auxiliar e alternativo ao julgamento, a mediação foi mostrando, no seu cada vez mais estendido campo de ação,  seu maior e melhor contributo como proposta filosófica e sociológica de organização social cooperativa e de comunicação interpessoal respeitosa e solidária.

Priorizando a participação responsável e a inclusão pela escuta, permitiu entender que o saber está nas pessoas envolvidas em conflitos e que são elas as que devem decidir segundo suas necessidades e projetos de futuro.

O importante é o efeito emancipador que esse posicionamento produz nos participantes, por se sentirem capazes de analisar e resolver os próprios conflitos e de conduzir a própria vida de maneira responsável, cooperativa e solidária.

Não podemos continuar pensando no mediador somente como um técnico da comunicação conhecedor de técnicas específicas para obter resultados na tentativa de resolver problemas, pois essa redução deixa a mediação vulnerável à influência da ideologia do entorno e não oferece o seu melhor serviço à população.

É fundamental que o mediador, como já dito muitas vezes, atue como o fruticultor que, para obter os melhores frutos (acordos), não se preocupa com eles, mas, sim, com as plantas, as árvores que os produzem (as pessoas participantes da mediação).

Mas esse “centrar o seu trabalho nas pessoas”, longe de liberá-lo da responsabilidade sobre os acordos, o responsabiliza mais ainda. Porque se o mediador não realiza o seu trabalho de acolhimento, de reconhecimento, de compreensão, se não se preocupa por analisar com os participantes exaustivamente as necessidades apresentadas por eles, se não se preocupa com que os mediados obtenham toda a informação necessária para decidir, se não introduz o respeito solidário e o relacionamento cooperativo e mutuamente responsável, se não os leva a revisar as opções de acordos numa projeção a futuro para perceber a repercussão destes sobre eles e sobre terceiros, o mediador voltará a ser um auxiliar da negociação, e não um mediador.

Por isso, neste breve escrito sobre mediação, esclarece-se que o diferencial e identificador da mediação é a de ser responsável e emancipatória. Não se trata somente de usar técnicas para que as pessoas se comuniquem, não se trata somente de promover com isenção a autocomposição, não se trata somente de procurar chegar a acordos. Trata-se fundamentalmente de que o mediador se responsabilize pelos mediados e pelo caminho de análise, reflexão e sensibilização que os unirá no trabalho por objetivar o que desejam para o futuro, por implementar eficaz e eficientemente essa programação do futuro com plena consciência da repercussão que cada uma das suas decisões vai ter na vida de cada um deles, de terceiros e essencialmente no relacionamento, para que os satisfaça de maneira completa.

O mediador deve trabalhar para que a autogestão de suas vidas seja programada com plena e total consciência para poder obter uma decisão emancipatória e responsável. O mediador é corresponsável por que a mediação atinja esses objetivos.

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[1] Escola de Harvard e os seus procedimentos para superar impasses.

[2] O relacionamento social cooperativo descrito se expressa em várias culturas. Para os Maori, é a palavra whakapapa. Para os Navajos, hazho. Para muitos africanos, a palavra bantu ubuntu. Essas palavras contêm uma ideia comum: todos nós estamos interconectados numa cadeia de relacionamentos.

[3] Como a Circular Narrativa surgida da teoria sistêmica e a escola Transformativa nos desenvolvimentos teóricos realizados na América Latina, como os de Luis Alberto Warat sobre o Direito da Mediação.

Autor: Juan Carlos Vezzulla, Mediador, Co-fundador e Presidente Científico dos Institutos de Mediação e Arbitragem do Brasil e de Portugal (IMAB e IMAP), Formador Internacional, Medalha à Paz e à Concórdia México (2008), Autor de Livros e artigos sobre mediação. Este artigo foi publicado na RCSC – Revista Catarinense de Solução de Conflitos, núm. 1 – pág. 24 e 25. A Revista é uma edição da Fecema – Federação Catarinense das Entidades de Mediação e Arbitragem. Acesso Digital pelo link: http://www.fecema.org.br/rcsc

Aury Lopes Jr. Prisão cautelar

4.8. O fato de ser imputada, eventualmente, conduta apenada com reclusão, por si, não pode ser óbice para o deferimento do pedido, em nome de uma difusa ordem pública, até porque, como bem aponta Lopes Jr: "Muitas vezes a prisão preventiva vem fundada na cláusula genérica 'garantia da ordem pública', mas tendo como recheio uma argumentação sobre a necessidade de segregação para o 'reestabelecimento da credibilidade das instituições'. É uma falácia. Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção. (...) Noutra dimensão, é preocupante – sob o ponto de vista das conquistas democráticas obtidas – que a crença nas instituições jurídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar-se, a doença é grave, e anuncia um grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilidade alcançado. Na mais das vezes, esse discurso é sintoma de que estamos diante de um juiz 'comprometido com a verdade', ou seja, alguém que, julgando-se do bem (e não se discutem as boas intenções), emprega uma cruzada contra os hereges, abandonado o que há de mais digno da magistratura, que é o papel de garantidor dos direitos fundamentais do imputado. Como muito bem destacou o Min. Eros Grau (HC 95.009-4) 'o combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário). (...) No que tange à prisão preventiva para em nome da ordem pública sob o argumento de risco de reiteração de delitos, está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal. Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros. (...) A prisão para garantia da ordem pública sob o argumento de 'perigo de reiteração' bem reflete o anseio mítico por um direito penal do futuro, que nos proteja do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o processo, está legitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível). Além de inexistir um periculosômetro (tomando emprestada a expressão de ZAFFARONI), é um argumento inquisitório, pois irrefutável. Como provar que amanhã, se permancer solto, não cometerei um crime? Uma prova impossível de ser feita, tão impossível como a afirmação de que amanhã eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juízes videntes, pois ainda não equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal..."[1]

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[1] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 110-111.

Prisão Cautelar HC 91.232 do STF

Por isto a importância da manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do HC 91.232. relator Ministro Eros Grau, no qual, até que enfim, deu-se sentido democrático ao processo penal e à presunção de inocência: “HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí a conclusão de que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. Disso resulta que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários, e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 6. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade. É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida.” Pode-se discorrer sobre muita coisa deste voto, o qual, fala por si mesmo. Cabe relevar que o processo penal, como garantia, precisa ser levado a sério, sob pena de se continuar a tratar a “Inocência” como figura decorativo-retórica de uma democracia em constante construção e que aplica, ainda, processo penal do medievo, cujos efeitos nefastos se mostram todos os dias[1]. Por isto a necessária superação da farsa da mentalidade inquisitória!

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[1] ANDRADE, Lédio Rosa de. Violência, psicanálise, direito e cultura. Campinas: Millenium Editora, 2007; MISSE, Michel. Crime e violência no brasil contemporâneo: estudos de sociologia do crime e da violência urbana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; BECKER, L.A.; SILVA SANTOS, E.L.. Elementos para uma teoria crítica do processo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabri Editor, 2002; CARVALHO, Salo de. As presunções no direito processual penal (estudo preliminar do ‘estado de flagrância’ na legislação brasileira). In: BONATO, Gilson (Org.). Processo penal: leituras constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; GERBER, Daniel. Prisão em flagrante: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

FERRAJOLI, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo, Gerardo Pisarello (ed.), Madrid, Trotta, 2004, 150 pp.

FERRAJOLI, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo, Gerardo Pisarello (ed.), Madrid, Trotta, 2004, 150 pp. Hay fenómenos sociales frente a los que los juristas guardan un increíble silencio. Tal parece que el derecho como orden rector de la convivencia no tuviera nada que decir ante los problemas de este mundo y se contentara con escarbar en los significados posibles o imposibles de tal o cual artículo del código civil. Uno de esos fenómenos ante los que los juristas parecen haber claudicado es el de la guerra; el silencio ha sido la regla de actuación de muchos desde hace más de diez años, con ocasión de la primera guerra del Golfo, y luego en los numerosos conflictos armados que se han dado en los tiempos recientes (desde la intervención en la ex Yugoslavia hasta la reciente guerra de Irak). ¿Es que frente a la guerra el derecho no puede aportar nada?, ¿es que los juristas no somos capaces de procesar desde las coordenadas de nuestra disciplina científica eventos tan miserables? No faltarán los que digan que estudiar la guerra desde la óptica jurídica equivale a perder cualquier rastro de cientificidad, puesto que el análisis jurídico debe permanecer, como bien lo enseñó Kelsen, "puro" y limitarse al mundo de las normas jurídicas, sin hacer caso de otros fenómenos "extra-jurídicos". Frente a este escenario de general claudicación, algunos han decidido utilizar las "razones del derecho" para denunciar la situación de locura bélica a la que nos ha empujado el gobierno de los Estados Unidos de América y que, más allá de cualquier consideración moral, es antes que nada una violación de normas jurídicas internacionales. Es el caso de Luigi Ferrajoli, cuyos escritos contra la guerra y en favor de un pacifismo militante han sido reunidos por Gerardo Pisarello en un volumen publicado por la prestigiosa Editorial Trotta. El libro se divide en dos partes. En la primera se contienen las intervenciones de Ferrajoli con ocasión de las últimas cuatro grandes aventuras armadas de Estados Unidos de América: la primera guerra del Golfo, la intervención en los Balcanes (realizada por una fuerza militar que actuaba bajo la cobertura formal de la OTAN), la guerra en Afganistán y la segunda guerra del Golfo, culminada con la invasión a Irak. En la segunda parte se contienen varios ensayos en los que Ferrajoli propone una nueva institucionalidad internacional, que sea capaz de hacer frente a los retos de la globalización y que detenga de una vez por todas la locura y el sin sentido de la guerra, así como las expresiones de racismo y xenofobia de gran parte de las legislaciones sobre migración de los países de la Unión Europea. Los ensayos de la primera parte del libro contienen varias preocupaciones que a Ferrajoli le interesa poner de manifiesto frente a la confusión que han generado los discursos oficialistas. La más obvia, señalada también por Pisarello en el prólogo, es la absoluta contradicción entre guerra y derecho. "La guerra -escribe Ferrajoli- es la negación del derecho y de los derechos, ante todo del derecho a la vida, así como el derecho, fuera del cual no es concebible ninguna tutela de los derechos, es la negación de la guerra" (p. 45). Sobre la inmoralidad de la guerra se ha escrito mucho, pero sobre la oposición radical entre guerra y derecho me parece que Ferrajoli ofrece la perspectiva más original, al menos hasta donde tengo información. La guerra de agresión, explica Ferrajoli, estaría prohibida desde la promulgación de la Carta de las Naciones Unidas, que limita las intervenciones bélicas exteriores a las "guerras de defensa", las cuales pueden ser autorizadas por el Consejo de Seguridad cuando concurran determinadas circunstancias. Dicha carta, en su artículo 2.4, establece la prohibición de la "amenaza y uso de la fuerza" con el fin de atentar "contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas"; esta prohibición es omnicomprensiva, de modo que a partir de ella podemos decir que cualquier utilización de la fuerza armada de un Estado para atacar a otro es ilícita.1 El mismo artículo 2 de la carta impo- ne la obligación de resolver las controversias internacionales por medios pacíficos, sin que se ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales. Para que se surta la hipótesis de una guerra de defensa, prevista por el artículo 51 de la carta, se requiere de un ataque previo o inminente y la respuesta debe atender los principios de necesidad, inmediatez y proporcionalidad.2 Es de puro sentido común: para que exista una guerra de defensa es necesario que se haya dado una agresión previa de la cual defenderse, o que se trate de una agresión inminente, basada en datos objetivos que acrediten suficientemente la realidad del peligro. Dicha agresión no puede consistir en los ataques terroristas perpetrados con aviones comerciales en Nueva York y Washington en septiembre de 2001, ya que la información sobre sus autores remite a una banda terrorista internacional (Al-Qaeda), que opera en muchos países y cuyos líderes no son funcionarios públicos, gobernantes o militares de un Estado. Tampoco constituían un riesgo inminente las supuestas "armas de destrucción masiva" que según el gobierno de Estados Unidos de América almacenaba Sadam Hussein, pues tales armas no pudieron ser localizadas por los inspectores de la ONU, que son la fuente más fiable de información en esta materia. No sobra recordar que la guerra está tipificada como delito en el Tratado de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional, lo cual refuerza la idea de que la guerra está prohibida, y por tanto no puede ser bajo ninguna hipótesis una guerra lícita. Otra preocupación que expresa Ferrajoli en la primera parte de su libro es la que tiene que ver con el "sentido común" sobre la guerra que se está formando en la opinión pública. Una parte importante de ciudadanos puede verse confundida al oír en los medios de comunicación justificaciones de la guerra (patrocinadas por los gobiernos y por las grandes empresas que obtienen jugosos contratos bélicos durante la guerra y de reconstrucción una vez que concluye), sin que las voces en contra se aseguren de ocupar también un espacio en la esfera pública de discusión. En este contexto, se podría estar asentando una especie de "justificacionismo" de acuerdo con el cual la guerra habría tomado carta de naturaleza como medio de solución de las controversias internacionales. Frente a esto, Ferrajoli denuncia como falsas las premisas que han justificado las intervenciones armadas de los últimos años y expone una batería de argumentos para demostrar su carácter anti-jurídico e inmoral. Es falso que tales intervenciones se apoyen en el viejo concepto de "guerra justa" que durante siglos fue utilizado para valorar una intervención armada. Este concepto fue creado y bien o mal aplicado para guerras muy distintas a las que se libran en la actualidad.3Las guerras actuales tienen efectos devastadores y aniquiladores sobre la población civil; las guerras antiguas limitaban sus efectos a los adversarios, pero nunca tuvieron la capacidad de aniquilar totalmente al enemigo, al que más bien había que doblar para que se rindiera. Las guerras antiguas se llevaban a cabo entre Estados o entre un Estado y un territorio, es decir, entre poderes formales y más o menos identificados. Actualmente, las guerras se celebran por un país o por una coalición de países en contra de "ejes del mal", de "grupos subversivos" o "redes terroristas" que nunca son plenamente identificados, ni en cuanto a su ubicación territorial ni en cuanto a sus integrantes (lo cual justificaría, según los defensores de la guerra, que se puedan tirar bombas por todo el territorio de Afganistán o que las detenciones de "terroristas" abarquen a simples "sospechosos", ubicados en razón de su apellido o por su presencia física, que son tratados como "no-personas" y despojados de todos sus derechos fundamentales). Más que de guerra justa, hoy en día, sostiene Ferrajoli, habría que entender que la guerra "es de por sí un mal absoluto" (p. 31). Es falso, en segundo lugar, que las guerras puedan ser "humanitarias" o "éticas".4 Ferrajoli subraya que "la idea de que el bien pueda alcanzarse con cualquier medio, incluso al precio de enormes sufrimientos y sacrificios (sobre todo, de los otros), representa el rasgo característico del fanatismo" (p. 42). Como apunta Gerardo Pisarello: Si algo han dejado claro las intervenciones militares de la última década ha sido su incapacidad para cumplir con los fines 'éticos' y 'humanitarios' que en teoría pretendían asumir. Y todo ello por varias razones. En primer lugar, porque han violado de manera abierta tanto el principio hipocrático que obliga a minimizar el daño como el principio hobbesiano que prohíbe sancionar al inocente, causando innumerables víctimas entre la población civil y forzando desplazamientos y migraciones masivas. En segundo término, porque al destruir infraestructuras productivas, sistemas de agua potable, escuelas, hospitales y barrios enteros han condenado a otros tantos miles de personas a la privación futura de derechos civiles, sociales y ambientales básicos. En tercer lugar, porque en lugar de contribuir a la apertura y a la convergencia de espacios democráticos dentro de las sociedades atacadas, han ahondado las rivalidades étnicas y la indignación contra 'Occidente', además de desprestigiar el discurso de los derechos humanos, rebajándolo a simple ideología de cobertura de los imperativos económicos y militares de las grandes potencias.5 Es falso, en tercer lugar, que con la guerra se logre el propósito anunciado por el gobierno de Estados Unidos de América de terminar con el terrorismo. Por el contrario, luego de años de intervenciones bélicas, el terrorismo parece haber crecido a escala global y hay regiones enteras del planeta que están a un paso de incendiarse por completo. El terrorismo, lejos de debilitarse, ha golpeado de lleno el corazón de los países occidentales, como lo demuestran las barbaries del 11-S en Nueva York y del 11-M en Madrid, pero también los atentados en Bali, Casablanca, Beslán, Yakarta, Estambul, Moscú, y un largo etcétera. Esto no significa que no se deba combatir al terrorismo; al contrario: se trata de hechos delictivos que deben ser perseguidos conforme lo establece la legislación nacional e internacional y que pueden ser castigados, dentro de los límites que marcan las leyes, con penas muy severas. Al respecto Ferrajoli apunta: Con sus inútiles destrucciones la guerra sólo ha agravado los problemas que pretendía resolver... reforzó enormemente al terrorismo, al elevarlo a la categoría de Estado beligerante, convirtiendo un crimen horrendo en el primer acto de una guerra santa y transformando a Bin Laden, a los ojos de millones de musulmanes, en un jefe político, y a su banda de asesinos, en la vanguardia de un ejército de fanáticos... (la guerra) ha contribuido a desestabilizar todo el Oriente Medio, incluido el polvorín (nuclear) pakistaní, y a desencadenar una espiral irrefrenable de odios, fanatismos y otras terribles agresiones terroristas (p. 55). Lo que más bien nos indica la situación actual es que lanzar bombas desde el aire sobre grandes extensiones de territorio o invadir un país entero no pueden lograr la finalidad de acabar con el terrorismo. Si las intervenciones tienen esa intención están fracasando palmariamente; no debemos sin embargo descartar, en este contexto, dos hipótesis: o los responsables de la guerra son estúpidos y no se dan cuenta de su clamoroso fracaso (lo cual, si bien no es descartable, no tiene demasiado sentido) o bien se está utilizando al terrorismo para justificar guerras que tienen otros objetivos, de orden geopolítico o incluso económico. En la segunda parte del libro, Ferrajoli describe sus propuestas para la creación de un "constitucionalismo global", una "democracia cosmopolita" o una "esfera pública internacional". Una de las ideas principales del autor en esta parte tiene que ver con la construcción de un "garantismo de derecho internacional", que ya había abordado en varios de sus trabajos anteriores. La idea sería crear un sistema de garantías que permita hacer efectivas las normas del derecho internacional. La primera entre todas debe ser la garantía de la paz, que se podría lograr sobre todo desarmando a los Estados y reservando en favor de la ONU un monopolio de la fuerza internacional. Ferrajoli destaca lo absurdo que resulta que se prohíba la utilización de armas de destrucción masiva (armas químicas y bacteriológicas, bombas de fragmentación, armas incendiarias, armas nucleares, etcétera), y sin embargo se siga permitiendo y no se sancione en todos los casos su producción y comercialización (p. 86). En esto tienen una gran responsabilidad los Estados democráticos del primer mundo, pues es dentro de su territorio donde se producen las armas cuya utilización está prohibida por el derecho internacional. El comercio de armas, tanto el "lícito" como el que se produce en la ilegalidad, constituye una gran fuente de riqueza para muchas personas, que tienen formas de "presionar" a los responsables políticos para que les deje seguir con sus negocios. En el caso de las armas de destrucción masiva es donde más se nota la corrupción de muchos gobiernos, por ejemplo el de Rusia y de varias ex-repúblicas soviéticas, pero el mismo discurso puede hacerse para las "armas ligeras", que se siguen vendiendo por cientos de miles cada año, en muchos casos a gobiernos que tienen bien comprobadas prácticas autoritarias contra su propia población o contra la de países vecinos; una cantidad importante de esas armas termina cayendo en manos de bandas terroristas y del crimen organizado. Según Ferrajoli: Las armas están destinadas por su propia naturaleza a matar. Y su disponibilidad es la causa principal de la criminalidad común y de las guerras. No se entiende porqué no deba ser prohibido como ilícito cualquier tipo de tráfico o de posesión. Es claro que el modo mejor de impedir el tráfico y la posesión es prohibiendo su producción: no sólo por tanto el desarme nuclear, sino la prohibición de todas las armas, excluidas las necesarias para la dotación de las policías, a fin de mantener el monopolio jurídico del uso de la fuerza. Puede parecer una propuesta utópica: pero es tal sólo para quienes consideran intocables los intereses de los grandes lobbies de los fabricantes y de los comerciantes de armas y, por otro lado, las políticas belicistas de las potencias grandes y pequeñas. A nivel local se han producido algunas experiencias positivas en materia de desarme, que bien podrían intentarse llevar a la esfera internacional. Así, por ejemplo, el gobierno brasileño aprobó a mediados de 2004 el Estatuto de Desarme, que detalla un muy interesante programa de entrega voluntaria de armas por parte de la población. El gobierno ha establecido que por cada arma que se entregue se otorgará un pago de entre 40 y 400 dólares, dependiendo del estado que guarde y del tipo de arma de que se trate. A juzgar por sus primeros resultados, el programa está siendo todo un éxito.6 Solamente en los primeros nueve días de funcionamiento se habían entregado más de 17,000 armas de fuego. Según una encuesta, el proceso de desarme es aprobado por una amplia mayoría de brasileños (más del 67% de los encuestados dijo estar a favor del programa). El éxito ha sido tan grande que el gobierno de Lula se está planteando aumentar el fondo para compensar la entrega, que era inicialmente de casi 4 millones de dólares. Antes de hacerlo a nivel nacional, la experiencia se había desarrollado en el Estado de Paraná, donde en los primeros meses de 2004 se habían recolectado más de 13,000 armas. Resultado: en las mismas fechas el número de asesinatos había disminuido un 30%. ¿Sería muy difícil pensar en una aplicación extensiva de estas sencillas ideas? No dudo que también estas propuestas tengan inconvenientes (como lo podría ser el precio pagado por las armas, que si es muy alto podría servir para financiar la compra de nuevo armamento), pero creo que a corto plazo aportan más ventajas que desventajas. Por otro lado, el desarme de los Estados y el freno de la carrera armamentista liberaría una enorme cantidad de recursos que hoy en día se invierte en industrias para matar. Esos recursos podrían dedicarse a cuestiones humanitarias, contribuyendo de esa forma a evitar que en el futuro se sigan nutriendo en la miseria, el analfabetismo y la marginación los movimientos fundamentalistas y fanáticos en los que se forman los terroristas. Por otro lado, Ferrajoli también propone una reforma "en sentido democrático" de la ONU, a través de la reconsideración del papel del Consejo de Seguridad.7 La reforma, basada en el principio de igualdad, "pasa obviamente por la supresión de la posición de privilegio que hoy detentan en el Consejo de Seguridad las cinco potencias vencedoras de la segunda guerra mundial y la instauración de un sistema igualitario de relaciones entre los pueblos" (p. 88). No faltarán quienes sostengan que la postura de Ferrajoli es poco realista.8 A esa objeción, Ferrajoli contesta que la oposición no puede darse entre quienes son "realistas" y quienes son "utopistas", sino que la verdadera oposición es "entre realismo de corto y largo plazo. En efecto, la hipótesis menos realista es que la realidad vaya a permanecer indefinidamente así como está. Que podamos continuar de manera indefinida sosteniendo nuestras ricas democracias y nuestro cómodo y despreocupado nivel de vida sobre el hambre y la miseria del resto del mundo. En términos realistas, todo esto no puede durar" (p. 112). Por eso es importante, siendo realistas, atender hoy como nunca la llamada movilizadora de Ferrajoli, para intentar construir un futuro alternativo a las guerras, en el que el recurso a las intervenciones armadas sea sancionado por un adecuado sistema de garantías internacionales y en el que exista además una institucionalidad que cuente con los medios necesarios para hacer efectivos los derechos humanos de todas las personas en cualquier rincón del planeta. Ese objetivo se podrá lograr con argumentos morales y éticos, pero también, como lo demuestra el libro de Ferrajoli, gracias al concurso de un buen número de razones jurídicas para el pacifismo, que ya están vigentes en el derecho internacional de nuestros días, aunque no se apliquen en todos los casos en los que sería necesario. Miguel CARBONELL * * Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Notas: 1 Véase Saura Estapá, Jaume, "Legalidad de la guerra moderna a propósito de la invasión de Irak", en varios autores, Guerra y paz en nombre de la política, Madrid, Calamar Ediciones, 2004, p. 120. 2 Ibidem, p. 122. En este mismo trabajo puede verse los argumentos con que se detalla la ilicitud de la intervención en Irak (pp. 126 y ss.). 3 Una explicación de las "novedades" que suponen las guerras de los últimos años puede verse en Zolo, Danilo, Globalizzazione. Una mappa dei problemi, Roma-Bari, Laterza, 2004, pp. 113 y ss. 4 Sobre la cuestión de las "intervenciones humanitarias", véase el deslumbrante análisis de Garzón Valdés, Ernesto, "Intervenciones humanitarias armadas",Calamidades, Barcelona, Gedisa, 2004, pp. 33-92. 5 Pisarello, Gerardo, "Prólogo. El pacifismo militante de Luigi Ferrajoli", en Ferrajoli, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004, p. 14. 6 La Vanguardia, Barcelona, 1o. de agosto de 2004. 7 Sobre el tema se ha detenido también, entre otros muchos, Velasco, Juan Carlos, "La democratización pendiente de la esfera internacional", en varios autores,Guerra y paz, cit., nota 1, pp. 147 y ss. 8 Es la postura que, en varios debates con Ferrajoli, ha sostenido Danilo Zolo. Por ejemplo, en su trabajo "Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los derechos fundamentales. A propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli", en varios autores, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello (eds.), Madrid, Trotta, 2001, pp. 98 y ss.