Agamenon Mendes Pedreira

No GLOBO de todos os domingos o pessoal da Casseta e Planeta divulga a coluna do personagem Agamenon Mendes Pedreira. Neste final de semana ele fala de Michael Jackson e SaIney. De Michael brincam que o enterro durará dias e muito dinheiro.... Antecipa, de outro lado, a manchete de semana próxima: SENADO TOMA LAXANTE, MAS NEM ASSIM SARNEY SAI. Com tanta gente contra Sarney é preciso entender o que se passa. Especificamente o que não é dito. O Pensamento do dia da coluna dele é: "Eleitor, seu voto é uma arma. E alguns políticos só matando mesmo." Lee Harvey Oswald. Bom domingo para todos. Hoje descontraído.

Munição não é crime

Parte de uma decisão

1. A decisão no processo penal não é ato de conhecimento, mas sim de compreensão, em que os sujeitos incidentes, no evento semântico denominado sentença, realizam uma fusão de horizontes, para usar a gramática de Gadamer. Neste contexto, diante da apresentação de uma hipótese fático-descritiva pela acusação, procede-se a um debate em contraditório, entre partes, nos quais os ônus são compartilhados. O resultado da produção válida de significantes será composta em uma decisão judicial, a qual não se assemelha, nem de longe, ao mito ultrapassado da verdade real. A verdade real é empulhação ideológica que serve para "acalmar" a consciência de acusadores e julgadores. O que existe é a produção de significantes e uma decisão no tempo e espaço. As únicas garantias existentes são: a) um processo como procedimento em contraditório; b) processo acusatório, entre partes, sem atividade probatória do juiz, com as garantias constitucionais (presunção de inocência, etc.; c) decisão fundamentada por parte dos órgãos julgadores. A legitimidade desta decisão decorre, também e fundamentalmente, da sua concordância com a Constituição (MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006).
2. Destaque-se, por básico, que a pseudo-prova produzida no 'Inquérito Policial' somente pode servir para análise da condição da ação (GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Justa Causa no Processo Penal: Conceito e Natureza Jurídica. In: BONATO, Gilson (Org.). Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 199-200), ou seja, dos elementos necessários para o juízo de admissibilidade positivo da ação penal. No mais, não há qualquer possibilidade de valoração democrática, no Processo Penal constitucionalizado, por ser ela desprovida das garantias processuais. A recente reforma do CPP, dando nova redação ao art. 155, ao indicar a possibilidade de seu uso é flagrantemente inconstitucional (MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um Processo Penal Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 83-97; BARROS, Flaviane de Magalhães. (RE)Forma do Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 23-27; GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) Do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008)23-36). É que quando de sua produção ainda não existia acusação formalizada, despreza o defensor além de alguns ainda negarem a publicidade dos atos, embora sumulada a situação e, ademais, viola a garantia de que seja produzida em face de juiz imparcial, sob contraditório (PIZA, Evandro. Dançando no escuro: apontamentos sobre a obra de Alessandro Baratta, o sistema penal e a justiça. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002, p. 106-108.). Decorrência direta do princípio da publicidade é a conclusão de somente as provas produzidas (significantes) em face do contraditório é que podem ser levadas em consideração nos debates e também na decisão judicial. Os elementos indiciários não devem adentrar validamente no debate porque, por evidente, não havia acusação quando colhida, violando, dentre outros, o princípio da publicidade. Logo, as declarações prestadas naquele momento são para se utilizar o estatuto probatório italiano, perfeitamente aplicável ao brasileiro , absolutamente inutilizáveis, conforme lição de Paolo Tonini (A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 76): "O termo inutilizabilidade descreve dois aspectos do mesmo fenômeno. Por um lado, indica o 'vício' que pode conter um ato ou um documento; por outro lado, ilustra o 'regime jurídico' ao qual o ato viciado é submetido, ou seja, a não possibilidade de ser utilizado como fundamento de uma decisão do juiz. A inutilizabilidade é um tipo de invalidade que tem a característica de atingir não o ato em si mas o seu 'valor probatório'. O ato pode ser válido do ponto de vista formal (por exemplo, não é eivado de nulidade), mas é atingido em seu aspecto substancial, pois a inutilizabilidade o impede de produzir o seu efeito principal, qual seja, servir de fundamento para a decisão do juiz." No Processo Penal democrático, o conteúdo do Inquérito Policial está maculado pela ausência de contraditório, sendo utilizável exclusivamente para análise das questões prévias (condições da ação e pressupostos processuais aplicáveis MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A natureza cautelar da decisão de arquivamento do Inquérito Policial. In: Revista de Processo, São Paulo, n. 70, p. 49-58, 1993.). Enfim, é absolutamente antidemocrática a utilização dos elementos do Inquérito Policial para efeito de condenar o acusado. Claro que se for consultar Damásio, Mirabete e Capez, todos dirão da validade, pois ainda não fizeram o giro democrático que a Constituição de 1988 preconiza!
3. Trata-se de ação penal pública incondicionada, na qual é imputada ao acusado a prática dos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e desobediência, bem como da contravenção penal de uso indevido de uniforme público, nos termos dos arts. 14 da Lei 10.826/03, 330 do Código Penal e 46 da Lei de Contravenções Penais.
Passo à análise apartada.

1. Do crime de porte ilegal de munição de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/03)
Narra a denúncia que no dia xxxxx de 2009, o acusado foi parado por policiais militares em uma "blitz" realizada xxxxxxx, nesta Capital, quando foi flagrado portando, no porta-malas do automóvel que conduzia, setenta e quatro munições intactas, calibre 12, marca CBC. Em sequência, os policiais militares se dirigiram até a residência do referido acusado, lá encontrando mais cinco munições calibre 22, uma calibre 32 e uma calibre 40. De acordo com o que se conclui das provas obtidas, não foi encontrada nenhuma arma de fogo com o acusado, bem como não se comprovou que as munições se destinavam à prática de atos ilícitos, pelo contrário, sabendo-se que se destinavam a aulas de tiro das quais o acusado é aluno, fato confirmado pelos policiais militares em seus depoimentos: "que o acusado disse que estava indo praticar tiros num estande de tiros; que foi constatado que o acusado realmente estava indo para um estande de tiros, bem como tinha hora marcada no local" (R. S. - fls. 128/129); "que o acusado disse ser sócio de um estande de tiros e que sempre vai ao local treinar; que o acusado apresentou carteirinha do estande" (V. O. P. – fls. 130/131).
O crime de porte ilegal de arma de fogo é, conforme assinala a doutrina, de perigo abstrato, ou seja, trata-se de delito que se consuma com a realização da conduta supostamente perigosa, sem que haja necessidade da comprovação do risco efetivo para o bem jurídico. Tais crimes, classificados como de perigo abstrato, levantam séria discussão acerca de sua constitucionalidade, visto que dispensam a comprovação da lesividade material, na medida que estabelecem para a sua concretização uma presunção de perigo que não admite prova em contrário. Ocorre que essa presunção "juris et de jure" fere, irrefragavelmente, os princípios da intervenção mínima e da ofensividade/lesividade, basilares do Direito Penal democrático, razão pela qual não concordo com esta orientação.
Afirmam Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 561), em acertada análise, que tal classificação dos fatos puníveis tem maior relevância processual do que penal, afinal, “na realidade, não há tipos de perigo concreto e de perigo abstrato – ao menos em sentido estrito –, mas apenas tipos em que se exige a prova efetiva do perigo submetido ao bem jurídico, enquanto noutros há uma inversão do ônus da prova, pois o perigo é presumido com a realização da conduta, até que o contrário não seja provado, circunstância cuja prova cabe ao acusado” .
Ana Cláudia Bastos de Pinho (Direito Penal e Estado Democrático de Direito: uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006), a partir da leitura da obra de Ferrajoli, consolida a ideia de os delitos de perigo abstrato não se coadunam com o devido respeito ao princípio da ofensividade, na medida que "nesse aspecto, o princípio da ofensividade – um dos axiomas de Ferrajoli, expresso na máxima nulla necessitas sine iniuria (não há necessidade de intervenção penal sem lesão ou ofensa a bem jurídico relevante) – desponta como um ideal garantista de efetivação do utilitarismo revisitado, na medida em que a única justificativa (utilitarista, por óbvio) para a grave intervenção penal é a produção de um dano (ou perigo concreto de dano) em bem jurídico alheio. A propósito da origem iluminista do princípio em questão, é oportuno a referência a Cesare Beccaria – abstraindo-se a conotação formal de suas formulações – que, expressamente, condicionou a medida (importância, peso) dos delitos ao dano provocado, jamais à intenção de quem o provocou ou ao suposto pecado cometido. Colocadas assim as coisas, conclui-se que não pode o Direito Penal pretender ser instrumento (iníquo) de moralização, intervindo para estabelecer padrão de comportamento. É pressuposto indispensável dessa intervenção a ofensa (ou o perigo concreto de dano) causada a algum bem jurídico de valor significativo para o ser humano. Lesão, ofensa, dano são, dessa forma, categorias indispensáveis ao delito. Só é crime a conduta que causa ofensa, e desde que, lembre-se, não se possa utilizar outro ramo do Direito (civil, administrativo, tributário, etc.) ou outra forma de controle social para dirimir o conflito (caráter fragmentário do Direito Penal)".
Não se pode conceber que o "novo Direito Penal" ou "Direito Penal do Risco", frutos da "sociedade de risco", implantados com a ilusória ideia de defesa da sociedade da "nova criminalidade", venha a se traduzir em "normas penais de emergência", de modo a tolher o direito de defesa e a livre apreciação da prova, estabelecendo uma presunção de perigo e culpa que desconhece o caso concreto. Nesta esteira, afirma Paulo Queiroz (Direito Penal: parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 167) que "objeção corrente aos crimes de perigo abstrato é que, ao se presumir o perigo prévia e abstratamente, resulta em última análise que perigo não existe, de modo que se acaba por criminalizar a simples atividade, afrontando-se o princípio da lesividade, bem assim o caráter de extrema ratio (subsidiário) do direito penal. Por isso há que considere inconstitucional toda sorte de presunção legal de perigo. No entanto, força é convir que nem sempre a sua adoção é inconstitucional (como já o sustentei, inclusive), por ofensa ao princípio da lesividade, pois casos há em que o perigo de lesão é de tal modo grave que a sua criminalização se justifica plenamente, tal como ocorre com a falsificação de moeda, por exemplo, razão pela qual cumpre verificar cada caso concretamente, de modo a verificar se sua tipificação é ou não legítima".
Não difere a lição de Marta Rodriguez de Assis Machado (Sociedade de Risco e Direito Penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 129) quando discorre acerca da desgovernada fúria criminalizante que, em seus anseios equivocados, antecipa a criminalização de condutas, abrangendo, de forma desconjuntada, aquelas anteriores à lesão, sem que haja ao menos perigo considerável: "ao contrário do que idealiza o autor – e provavelmente em razão do potencial catastrófico dos novos riscos, que não permite ensaios -, o que se constata, atualmente, na sociedade do risco, é uma ênfase desmedida sobre a segurança antecipatória. Essa perspectiva está presente no desenvolvimento das tentativas de regulação jurídica dos novos riscos e, dentre elas, pode-se dizer que também a atuação do aparato penal tenta se situar dentro de uma estratégia preventiva. É nessa linha de atuação que se insere uma tendência de criminalização em âmbito prévio, cujo principal instrumento é o uso crescente das incriminações de perigo e, em maior medida, dos tipos de perigo abstrato, que são por excelência categorias voltadas à antecipação da intervenção penal estatal. (...) As incriminações de perigo abstrato parecem decorrer desse raciocínio. Com elas, o legislador adota medidas extremamente graves com relação a condutas que apenas supõe perigosas aos bens jurídicos, sem, entretanto, dispor de um juízo de certeza quanto aos resultados da conduta reputada perigosa. Ademais, a imposição de pena também se baseia em uma operação probabilística, uma vez que o juiz vê-se dispensado de comprovar a ocorrência de algum desdobramento danoso ou ameaçador a partir daquela conduta. Está-se diante, portanto, de uma política criminal de precaução, que tende a abandonar os pressupostos do conhecimento das leis causais da ciência e do direito para lançar-se na incerteza do risco, na incalculabilidade do dano e na indefinição do possível nexo causal entre um e outro – matérias sobre as quais pairam apenas presunções geralmente sustentadas em probabilidades e estatísticas. Essas considerações permitem concluir que as perspectivas de operação das categorias do direito penal que ora se analisam decorrem de uma reação do aparato jurídico ao cenário de incertezas e imprevisões da sociedade mundial do risco".
Com efeito, diante da evolução do Direito Penal, especialmente do funcionalismo de Claus Roxin (Derecho Penal, parte general. Trad. Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Ariel, 1989), a conduta que não causa risco significativo ao bem jurídico é atípica, pois a imputação passa a exigir diferentemente dos modelos causalista e finalista algo além do viés subjetivo (dolo) e da relação de causalidade. Imputar a alguém a responsabilidade penal implica criação de um risco (relevante) não permitido em que haja tanto desvalor da conduta como do resultado. Assim, em casos que ausente o perigo de lesão ao bem jurídico, cabe ao julgador ponderar a aplicação da norma e, diante de situação onde tal lesividade inexiste, inadmitir a imposição de uma pena ao agente. Ainda em relação ao crime de porte ilegal de munição isolada, observa-se com mais evidência a ausência de lesividade, uma vez que os projéteis, por si só, não oferecem perigo quando ausente arma de fogo que possa deflagrá-los.
Sobre o crime em comento, pondera Luiz Flávio Gomes (Súmula do STF sobre porte de arma desmuniciada. Disponível em: http://www.oquintopoder.com.br/informativo/ed29_IV.php. Acesso em 23 de junho de 2009) em torno da descriminalização da conduta quando ausentes circunstâncias que a definam como capaz de lesionar o bem jurídico: "(...) a munição desarmada 'leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo´ assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma danosidade real. São objetos (em si mesmos considerados) absolutamente inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se formalmente previstas na lei (estatuto do desarmamento), mas materialmente não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito penal constitucionalmente enfocado."
Transcreve-se também trecho do artigo de autoria do professor Leandro Gornicki Nunes (Publicado no site http://www.gornickinunes.adv.br/pt/adv_artigos/11.pdf), o qual aponta no mesmo sentido: "No caso do porte ilegal de munição não se pode falar em injusto penal (fato típico e antijurídico) porque não há ofensividade ao bem jurídico tutelado (a incolumidade pública), uma vez que uma munição, por si só, não gera perigo algum; não pode ser usada sozinha, a exemplo da arma desmuniciada ou daquela que não funciona. Nessas situações em que, de fato, nenhum perigo subsiste, o que se estará castigando é a mera desobediência ou a violação formal da lei por parte de uma ação inócua em si mesma. Embora o fato esteja formalmente previsto como crime no Estatuto do Desarmamento, materialmente ele não configura delito, pois não há danosidade real, de modo que sequer deve ser iniciada uma ação penal para apuração da responsabilidade criminal, ante a ausência do pressuposto lógico: o crime. A iniciativa legislativa em comento promoveu inadmissível subversão da teoria do delito, resultando, dessarte, uma violação ao princípio republicano de governo (CR, art. 1º), eis que impôs um dever pelo próprio dever. Está-se diante daquilo que a doutrina chama de grosseira falta de idoneidade do modelo punitivo para o tratamento do conflito criminalizado. Quando a inidoneidade do modelo punitivo é grosseira, como no caso da criminalização do porte de munição de arma de uso permitido, as agências judiciais não podem ficar indiferentes e renunciar à sua função de controle da responsabilidade das agências políticas."
No campo da jurisprudência, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO. Portar ou guardar meia dúzia de cartuchos de arma de fogo, não destinados ao comércio ou tráfico ilegal e desprovidos de instrumento detonador, não caracteriza a conduta incriminada no art. 14 da Lei n.º 10.826/2033. APELO DEFENSIVO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO." (Apelação Crime Nº 70018918854, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vladimir Giacomuzzi, julgado em 17/05/2007).
No presente caso, o acusado portava, sem autorização, é verdade, setenta e quatro munições, calibre 12, marca CBC, de uso permitido no território nacional. Todavia, logrou-se provar que tais munições não se destinavam à prática de ilícitos, não estando ligadas com quaisquer atividades criminosas. Além disso, os projéteis encontravam-se isolados, não havendo arma de fogo com o agente. Nem em sua casa, de modo a reduzir a zero a a capacidade lesiva da munição apreendida. Desta feita, deve ser o agente absolvido em conformidade com o já exposto, por absoluta ausência de perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

FICO POR AQUI

Voltei

Caros colegas
Andei meio afastado do BLOG. Fui removido para 4a Vara Criminal em Florianópolis. Mudança e tudo o mais. Agora voltei. Irei postar mais. Grande abraço

LIVRO Andre Luiz Souza Costa

Este é o livro de artigos e crônicas do André. Um cara especial para mim. Sempre me acompanhou na vida, desde os tempos do mestrado. Um irmão de vida e de sonhos. Ele escreve um livro e não defende a dissertação!!!!!! Todo o mês, agora, no BLOG, irei cobrar. A campanha está lançada: DEFENDE A DISSERTAÇÃO ANDRÉ!!!!

Recomendo a leitura. Aliás, mandem mail para ele cobrando o livro e a dissertação (andrecosta.adv@gmail.com).

Puxada de Orelha Merecida

Ana Claudia Pinho me deu uma puxada de orelhas. Claro, foi merecido. Ela escreveu, corretamente, sobre isto: O artigo dela!

IN DUBIO PRO SOCIETATE x PROCESSO PENAL GARANTISTA
(Ana Cláudia Bastos de Pinho)1
“Na dúvida, arquiva-se, tranca-se a Ação Penal ou absolve-se (in dubio pro reo), e nunca se processa, pronuncia-se ou condena-se (in dubio pro societate).
As garantias individuais são direitos concretos que prevalecem ante as abstrações (in dubio pro societate), estas servem ao direito autoritário, aos regimes antidemocráticos ou aos governos ditatoriais.
Não se pode permitir que nos regimes democráticos as abstrações “em nome da sociedade” venham destruir o sistema jurídico humanitário positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas”2
(Cândido Furtado Maia Neto – Promotor de Justiça do Estado do Paraná)
O objetivo primordial do presente texto não é outro, senão fomentar o debate, no sentido de identificar até que ponto o modelo de processo penal garantista, implantado pela nova ordem constitucional, vem sendo (des)respeitado ante a proliferação de ações penais infundadas, nascidas sob o escudo do vetusto in dubio pro societate.
Não é de hoje que a comunidade jurídica nacional, notadamente os processualistas de escol, clama por uma alteração em nosso Código de Processo Penal, a fim de compatibilizá-lo com os princípios e institutos consagrados na Carta Política de 19883.
Erigido sob as aspirações autoritárias do Estado Novo e descompromissado com as garantias individuais, o Código de Processo Penal está anacrônico e repleto de dispositivos que não foram recepcionados pelo ordenamento maior.
As alterações pontuais são imprescindíveis e urgentes, é bom que se repita. Porém, além disso, necessária se faz uma verdadeira mudança de mentalidade por parte dos operadores jurídicos, no sentido de pensar o processo penal, não mais como uma obrigatória necessidade de implementar a “luta contra o crime” para assegurar a “ordem social”, mas como um legítimo instrumento a serviço de um Direito Penal democrático e, acima de tudo, a serviço dos direitos fundamentais do cidadão.
A relação entre processo e Estado é inconteste, já que o processo é uma manifestação do Direito positivo e este, por óbvio, influenciado por razões de ordem política, sociológica, cultural que inspiram o exercício do poder estatal.
O Direito Processual Penal, em particular, reflete de forma bastante clara essa interdependência, pois é no âmbito de sua aplicação que se tornará mais evidente a equação ius puniendi x ius libertatis.
A tendência ideológica do Estado irá determinar o modelo de processo penal aplicado. Como bem observa JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, citado por Antônio Scarance Fernandes, “tem o direito processual penal na sua base o problema fulcral das relações entre o Estado e a pessoa individual e da posição desta na comunidade”4.
Desta forma, quanto mais autoritário o Estado, menos o sujeito passivo da relação processual será visto como cidadão, mas como mero “objeto de inquisição”, para usar a expressão do autor português. Os Estados de inspiração democrática, por seu turno, exigem, para a sua própria sobrevivência, respeito às garantias individuais, aos direitos naturais que, a este passo, já foram todos constitucionalizados pelas Cartas modernas.
Pois bem, o que temos, hoje, no Brasil? Um sistema processual penal codificado às luzes fascistas da Era Vargas em confronto com uma Constituição Federal garantista, que consagrou, como fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana e elevou a dogma de princípio maior, dentre outros, a presunção do estado de inocência.
Segundo os fundamentos da teoria do garantismo, magnificamente tratados na obra Derecho y Razón – teoria del garantismo penal, de LUIGI FERRAJOLI, somente se pode conceber o exercício do ius puniendi estatal se assegurada a tutela dos direitos fundamentais. É imprescindível, portanto, buscar um ponto de equilíbrio entre o dever do Estado de punir e o dever desse mesmo Estado de respeitar as garantias individuais constitucionalizadas5.
É exatamente nesse dilema que surge o conflito efetividade x normatividade, ressaltado por Ferrajoli. De nada adianta, em síntese, existir uma Constituição Federal garantidora de direitos fundamentais se, na prática, essas garantias são atropeladas pela aplicação de normas e conceitos oriundos de um sistema falido e de conotação antidemocrática.
Nesse sentido, salta aos olhos a aplicação, infelizmente ainda comum nos meios forenses, do in dubio pro societate para dar início a ações penais (públicas e privadas) sem razoável conjunto probatório, na esperança de que possam ganhar robustez na instrução processual. A regra, portanto, seria: na dúvida, processa-se. Se, até o final da instrução, permanecer a dúvida, absolve-se.
Será que tal orientação está de acordo com o processo penal garantista? Como compatibilizá-la com o princípio da presunção do estado de inocência? Por que o in dubio pro reo só pode ser aplicado no final do processo, quando se sabe que o processo, em si, já é uma pena? A princípio, a resposta a tais questionamentos somente pode ser encontrada caso se admita que a interpretação pelo in dubio pro societate, definitivamente, não está conforme o texto constitucional.
Nesse sentido, primorosa é a lição de AURY LOPES JR., ao afirmar que “também é importante desmascarar o frágil argumento de que no momento de admissão da denúncia exista uma presunção de in dubio pro societate. Não só não existe no plano normativo tal previsão, como, se existisse, seria inconstitucional, pois, ao afirmar que na dúvida deve-se proceder contra uma pessoa, estaríamos retirando o manto de proteção constitucional da presunção de inocência”6. (destaques apostos).
Como bem identificou o autor acima, é oportuno que se diga, inicialmente, que – apesar do in dubio pro societate se identificar perfeitamente com o modelo autoritário do Código de 1941 – em nenhum momento foi ele previsto de forma expressa na lei.
Com efeito, o art. 41, do C.P.P., que trata dos requisitos da denúncia e da queixa, dispõe que a exordial da ação penal “conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias”. Ora, se o autor da ação precisa narrar o fato criminoso de forma circunstanciada deve ter, naturalmente, provas suficientes para tanto.
É o que AFRÂNIO JARDIM chama de “suporte probatório mínimo”, salientando: “torna-se necessária, ao regular exercício da ação penal, a sólida demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária”7.
Infelizmente, muitas acusações temerárias e vazias são levadas a cabo, na falsa premissa de que a dúvida deve prevalecer em favor da sociedade, ainda que para isso, exponha-se o réu ao constrangimento indevido de um processo penal, com toda a carga estigmatizante que o acompanha.
É imperioso salientar que não se está aqui a pregar a necessidade da certeza para ajuizar a ação penal, até porque esta sempre será relativa. O que se pretende é minimizar os males que a dúvida traz ao sujeito passivo da relação processual. E qual o limite da dúvida?
Com maestria, AURY LOPES JR.- ao tratar dos sistemas de investigação preliminar no processo penal - destaca que referida fase pré-processual (no Brasil, representada pelo Inquérito Policial) deve funcionar como um “filtro” para evitar acusações infundadas. Afirma o autor que o filtro processual é necessário em razão de três fatores: o custo do processo (incluindo-se, aqui, as penas processuais), o sofrimento que causa para o sujeito passivo e a estigmatização social e jurídica que gera8.
CARNELUTTI, citado por Lopes Jr., ensina que, enquanto a investigação deve se prender somente ao juízo de mera possibilidade, a ação penal, para ter início, exige mais do que isso, exige efetiva probabilidade. Possibilidade significa que as razões favoráveis e desfavoráveis à hipótese (imputação) são equivalentes; enquanto a probabilidade indica uma predominância das razões positivas (em favor da acusação) sobre as negativas9.
Total razão assiste ao insígne processualista. Acusações injustificadas, com base no in dubio pro societate, possuem um efeito criminógeno espetacular. Além de submeter o imputado ao constrangimento natural do processo penal, ainda o expõe a outras conseqüências mais drásticas, verdadeiras penas processuais, como v.g., as prisões cautelares e os assédios da mídia sensacionalista que se alimenta de escândalos e muitas vezes sequer espera a formalização da acusação, promovendo uma execração pública do investigado antes mesmo de existir processo.
É interessante notar que qualquer pessoa pode ter contra si ajuizada uma ação de natureza civil, tributária, trabalhista, sem que isso lhe cause algum mal ou a exponha a qualquer situação vexatória. Tal não ocorre com o processo penal, que rotula e estigmatiza. É o que a Criminologia moderna chama de labeling approach (teoria do etiquetamento).
Em razão de acusações sem justa causa, o indivíduo sofre todas as agruras do processo penal, todas as humilhações e, não raro, corre o risco de ser segregado provisoriamente para, após encerrada a instrução, vir a ser absolvido por falta de provas. Essa é a conseqüência perniciosa da aplicação do in dubio pro societate.
Como bem observa LOPES JR., “muitos processos infundados acabam em uma absolvição, esquecendo-se que, no caminho, fica uma vida destruída, estigmatizada”10.
Importante destacar, nesse contexto, a preocupação dos processualistas que coordenam o projeto de reforma do Código de Processo Penal em implantar uma fase intermediária contraditória, após a investigação policial e antes da formação da lide, a fim de que o Juiz, obedecido o contraditório, possa exercer um controle de pré-admissibilidade da acusação, exatamente para evitar as acusações graciosas. Sem dúvida, trata-se de uma providência inarredável e comprometida com o garantismo e que vem ao encontro do que ora se sustenta.
Esse parece ser o caminho certo. Enterrar para sempre todos os conceitos e valores nascidos com o antigo regime, entendendo que eles não mais fazem parte deste mundo.
As ciências criminais, hoje, não são mais expressões do autoritarismo, mas ferramentas colocadas à disposição dos operadores jurídicos para sedimentar o Estado Democrático de Direito. Para isso, cumpre repensar os institutos, sem preconceitos e formalismos; sem preocupações de desagradar aos dogmas arcaicos, repassados por teorias que serviram a outros interesses. É tempo do funcionalismo roxiniano, para um casamento definitivo da dogmática com a política criminal.
Enfim, recorrendo, novamente, a Ferrajoli, é preciso dar concreta efetividade ao comando normativo que já integra o corpo constitucional, sob pena de existir um abismo, cada vez maior, entre o Direito e a democracia.

Eficiência X Eficácia

Judiciário entre Eficiência e Eficácia: o sentido da deriva hermenêutica no pós CR/88. [1]



1. Por que o subsídio dos juízes brasileiros, após a EC 45, é um dos maiores da América Latina? Ao pensar sobre este tema cabe a advertência de Milton Friedman: não existe lanche grátis! Dito de maneira mais direta: alguma coisa se esconde por detrás deste movimento, manifestamente ideológico. No pós Constituição de 1988 o Judiciário passou a responder com maior veemência às demandas populares, especificamente no cumprimento das promessas da Modernidade, na efetivação dos Direitos Fundamentais (Lenio Streck, Ingo Sarlet). Embora não tenha sido a pretensão do próprio Poder Judiciário, no pós/88 (Werneck Vianna), a magistratura passou a ser a alavanca de modificacões estruturais, com o aumento do “custo país”, a saber, a atividade econômica precisava compor o “custo da produção” com o fator Poder Judiciário, manifestado pelo binômio “previsibilidade” e “eficiência”. Isto porque houve uma postura de parcela significativa da magistratura no sentido da Justiça Social.
2. Cabe marcar que o “Princípio da Eficiência” produziu um câmbio epistemológico do Direito, tornando a forma de pensar a partir de meios, reproduzindo vítimas. Claro. Vítimas de um modelo de Estado do Bem Estar Social não realizado e que se encontra, paradoxalmente, em desconstrução. Dito de outra maneira, o Estado Social é imaginariamente desfeito sem nunca ter sido, efetivamente, erguido. Trata-se da destruição de ruínas-sociais. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho sustenta: “Neste quadro, não é admissível, em hipótese alguma, sinonimizar efetividade com eficiência, principalmente por desconhecimento. Afinal, aquela reclama uma análise dos fins; esta, a eficiência, desde a base neoliberal, responde aos meios.” O discurso neoliberal promove, assim, uma “despolitização da economia”, como argumenta Zizek, abrindo espaço para que o significante da eficiência penetre no jurídico como sendo a nova onda redentora, verdadeiro “grau zero” (Barthes) da releitura do Direito. A economia acaba se tornando algo praticamente sagrado da Nova Ordem Mundial, sem que se possa fazer barreira pelo e no Direito (Avelãs Nunes). A eficiência inserida no caput do art. 37 da Constituição da República, percebida desde o ponto de vista de Pareto, Coase ou Posner, passa a ser o critério pelo qual as decisões judiciais devem, necessariamente, submeter-se. Não se trata mais de num cotejo entre campos – econômico e jurídico –, mas na prevalência irrestrita da relação custo-benefício. Este discurso maniqueísta entre eficientes de um lado e ineficientes de outro, seduz aos incautos de sempre, os quais olham, mas não conseguem perceber o que se passa. A questão é mostrar que este é um falso dilema, adubado ideologicamente (Julio Cesar Marcellino Jr). Sair deste quadro de idéias colonizadas é tarefa individual. Faz-se ao preço de um estudo sério que não se apazigua com frases feitas emitidas pelo senso comum teórico (Warat) e vendidas no mercado de decisões judiciais. Até porque as utopias da Modernidade não geram mais o engajamento de justificar uma razão para morrer. Um fim último, perdido no mercado das pequenas satisfações diárias, efêmeras, cuja satisfação não implica na prometida completude. Mesmo neste quadro parece que o engajamento se perde na preguiça e ausência de esperança de um projeto coletivo. O individualismo hedonista, nesta quadra, no campo do Direito Estético de hoje, esbarra no muro das lamentações, sempre. Os sonhos coletivos viraram souvernirs, mercadorias. Camisetas de “Che Guevara” sem que saiba quem é, ou o que representou... são um exemplo limítrofe.
3. Com efeito, a resposta ao questionamento, já antevista no Documento 319 do Banco Mundial, passava por Reformas pontuais e silenciosas. Não sem razão a publicacão da FGV e do Ministério da Justiça (I Prêmio Innovare) sobre o Judiciário chama-se: A Reforma Silenciosa da Justiça. Antônio Gramsci apontava que a cooptação dos intelectuais pelo Sistema Hegemônico era uma das estratégias de poder utilizadas para domesticar o pensamento crítico. A atualidade desta categoria se manifesta na maneira pela qual as decisões no âmbito do Poder Judiciário brasileiro se apresentam. O cotejo do Documento n. 319 do BID, dentre outros, aliada a frase de Milton Friedman de que o Direito é por demais importante para ficar nas mãos dos juristas bem demonstra a pretensão de pensamento único, neoliberal, em que o Poder Judiciário é metaforizado como uma grande orquestra, a saber, por um maestro (STF), com músicos espalhados nos diversos “instrumentos”. Estes músicos, ainda que arregimentados, eventualmente, por sua capacidade técnica e de reflexão, ficam obrigados a tocar conforme indicado pelo maestro, sob pena de exclusão da “Orquestra Única”. Não há outra para concorrer; ela é a portadora da palavra. Diz a Verdade. Ainda que alguns dos músicos pretendam uma nota acima ou abaixo da imposta, não lhe dão ouvidos, porque o diálogo é prejudicado. O slogam é: toque como queremos ou se retire. A “Orquestra do Poder Judiciário” ainda está em formação e a harmonia pretendida pelos donos do poder foi se adaptando por Emendas Constitucionais e Reformas Legislativas. Primeiro, claro, a (in)eficiência de um Poder paquidérmico, caro, oneroso, devolvido a sua grande missão: garantir os contratos e a propriedade privada, em nome da confiabilidade no mercado internacional. Para tanto foram articuladas diversas técnicas: 1) Súmula vinculante: por ela o maestro (STF) pode impor, definitivamente, a nota a ser tocada, retificando a interpretação mediante uma simples Reclamação, podendo, ainda, responsabilizar o músico juiz faltoso; 2) Reformas legislativas: a) abreviação do julgamento, mesmo sem o estabelecimento do contraditório; b) Relativização da coisa julgada inconstitucional (Paolo Otero iniciou e ganhou fôlego no Brasil), a qual quebra a ficção que se estabelece o Processo: a coisa julgada, bem sabia Carnelutti. A ficção maior do sistema, a coisa julgada, virou, também, flexível. Há uma reflexibilidade no ar... c) Repercussão Geral, em que se decide em bloco os temas ditos mais relevantes; d) jurisprudência dominante (CPC, art. 557); f) Súmula impeditiva de recurso (CPC, art. 518); g) julgamento do mérito sem processo (CPC, art. 285-A); ..., com o toque fundamental.
4. O fundamental, neste contexto, é a aplicacão das lições de Gramsci, a saber, era preciso cooptar os atores judiciais, e a melhor maneira de assim proceder é pagando bem. Diz o ditado popular que pagando bem mal não tem. E a sabedoria popular, no caso, pode ser invocada, porque com ela, entende-se o motivo de o subsídio dos magistrados ser o teto do funcionalismo. Assim, de um momento para o outro, sem alarde, a classe dos juízes, então pertencente ao que se denominava de média, ganhou um up-grade; passou a fazer parte da (Tropa de)Elite que consome e, então, passa a defender seus privilégios, os quais acabam se confundindo com os demais, ou seja, grande parte é farinha do mesmo saco. O lanche (subsídio e auxílio moradia), pois, não foi de graça! Pagou-se com a possibilidade do fim da Independência e da Democracia. O resultado efetivo foi um grande “cala a boca” nos juízes que passaram, não raro, a adotar uma postura mais complacente, sem alardes, nem contestações… de ver a banda passar cantando coisas de amor…
5. Isto contracena com o quadro de músicos formados por, pelo menos, dois corpos distintos. O primeiro de velhos músicos, na sua maioria acostumados e desde antes cooptados pelo poder, sem qualquer capacidade crítica e que ocupam os Tribunais da Orquestra. Talvez os “ceguinhos”, “catedráulicos” e “nefelibatas” apontados de Lyra Filho. Os segundos, mais jovens, bem demonstrou Werneck Vianna, fruto de uma pedagogia bancária (Paulo Freire), sem fundamentação filosófica adequada, alienados da dimensão humana e capazes de decorrar milhões de regras jurídicas, somente (Lédio Rosa e Andrade). Logo, incapazes, na sua maioria, de qualquer resistência constitucional, até porque formados na cultura manualesca. A ambos grupos, todavia, deve-se acrescentar dois fatores: a) a sedução cooptativa de um subsídio polpudo. Imaginariamente aderidos, vestem ou querem vestir Prada por possuírem, agora, condições financeiras de consumir. Curtir a vida de maneira diversa dos magistrados antes da Constituição/88. Viajam, compram, estão preocupados no consumo de objetos da moda. Aceitam facilmente o convite para adentrar neste mercado de ilusões, ficando, pois, na mais ampla ausência de gravidade, bem demonstou Charles Melman. Os novos carros do mercado, a nova coleção da estação ocupa o lugar de algo que pode importar, “consumindo”, por assim dizer, o sujeito do enunciado. Torna-se uma maria-vai-com-as-outras. Pensar e resisitr, para que? Quer gozar!; b) Este poder gozar, entretanto, cobra um preço. A alienação da capacidade crítica e uma obscena pretensão de eficiência, de quantidade, com pouca velocidade, na melhor linha da Análise Econômica do Direito (Posner). O sintoma desta situação se mostra na aderência sem precedentes aos precedentes, numa americanização da Orquestra Judiciária brasileira. De outro lado, também, cabe apontar que o poder gozar exige, cada vez mais, números de julgamentos, apresentações sinfônicas perfeitas, conforme a partitura, sem limites. Bulimina, stress, cardiopatias, baixa auto-estima, adições, dentres outras saídas, quando não budismo, induísmo, seitas, Juízes de Jesus, acabam se instalando.
6. Um exemplo disto pode ser colhido com a Lei da Arbitragem. Embora o Estado possua o monopólio legislativo, compartilha a produção de normas jurídicas com a esfera privada, cujos limites podem, por vontade, excluir qualquer regulamentação ou mesmo Jurisdição sobre o objeto do contrato. Isto pode ser feito mediante o estabelecimento de "cláusula cheia" de arbitragem, elegendo-se um Instituto Internacional qualquer como responsável pela arbitragem… O Poder Judiciário do Estado fica sem a possibilidade de decidir nada porque está fora da partida. Não joga! O Estado Nacional, neste contexto, serve apenas como a força policial que dá segurança fora e dentro do estádio, mas não entra em campo, salvo quando este está parado. Assim, o Judiciário pode ser chamado a fazer valer as decisões – que não discute o mérito – demonstrando que as normas nacionais, neste espaço de exceção que é a arbitragem, mormente internacional, são o sintoma do Estado eunuco. É evidente, pois, a privatização do Direito no contexto internacional. Dito de outra forma, eventual regulação nacional não influencia nos critérios manejados nas decisões que serão tomadas, pois não se comunicam com o direito interno, ou seja, ele é irrelevante. O ponto de contato é apenas formal, isto é, pela validação dos termos da arbitragem. Em tempos de crise financeira como atualmente, não sem razão, o Estado Nacional pouco pode fazer, justamente porque alijado da intervenção. E, ademais, como as Leis de Arbitragem seguem um modelo supranacional, resta pouca coisa a fazer. O resultado deste modelo é que as grandes questões comerciais não entram mais no campo da Jurisdição Brasileira, salvo quando se quer utilizar a força… o Judiciário é a força policial da arbitragem… Esta questão é por demais relevante porque é o sintoma da privatização do Direito, nas barbas (de molho) de todos… As reformas estruturais são silenciosas e eficientes…
7. Com efeito, o rompimento com o Estado-Nação implica uma nova relação entre o colonizador e o colonizado. Isto porque não se trata mais da proeminência de um Estado-Nação sobre outro, mas do deslocamento deste lugar para as formas motrizes do Mercado (Conglomerados, Bancos, Multinacionais, etc...) as quais se valem dos Aparelhos Ideológicos do Mercado para manter a situação de opressão, naturalizada. Uma metrópole sem rosto, nem etnia, representada pelo capital. Não há ninguém nos comandos justamente porque tal poder não existe, inexiste um Outro do Outro (Lacan e Zizek). Na última quadra do Século passado, todavia, diante do dito “progresso do neoliberalismo”, em nome do pode-tudo-que-quiser-em-nome-da-liberdade operou-se um declínio deste lugar de Referência, a saber, a norma deixou de ter a função de limitar a satisfação, entregue a um mercado vazio e iluminado de satisfações, em que tudo pode ser vendido e comprado, já que a categoria direitos fundamentais é extinta e tudo passa a ser direito de propriedade, chegando ao ponto de uma Anormia!
8. Anormia? Isto mesmo! Não se confunda com a noção sociológica de anomia porque se trata de algo vinculado à ausência de um “Ponto Fixo” (Melman) na construção da democracia. O estabelecimento da Lei, desde o ponto de vista da subjetividade (Freud e Lacan) depende da organização estrutural, ou seja, do reconhecimento de uma impossibilidade, evidenciada por uma dívida, jamais paga, a qual, por sua vez, implica o reconhecimento de uma autoridade. Esta autoridade, de seu turno, ao impor os textos normativos encontra-se no lugar de dizer algo… isto é, o que se compreende leva em conta o que o texto da autoridade pontua. Não se trata, assim, de descobrir a vontade da autoridade, nem muito menos a do texto, justamente porque isto é a demontração de uma psicose jurídica, a saber, gente que ouve a voz do Legislador ou mesmo o que um ente, no caso texto, diz! Gente assim embora precise de ajuda, vaga e julga todos os dias na ditas casas da Justiça do país, quem sabe incorporados de Schreber. Embora o texto não diga por si, deve entrar numa cadeia de sentido em que a tradição democrática evidenciada pela Constituição da República possa, no resultado hermenêutico, fazer valer, servindo de “constrangimento” (Lenio Streck, Jacinto Miranda Coutinho, Aroso Linhares). A organização estrutural da sociedade demanda um “Ponto Fixo”, ou seja, algo que vai ordenar o percurso e que durante muito tempo encontrou estofo no Estado e na Constituição, o qual proporcionava uma Referência à norma. A norma podia ser amada ou odiada, mas sempre fazia questão. Era a partir dela e de suas derivações impositivas, castradoras, limitadoras, que se organizam as condutas. E isto se perdeu em nome do Mercado.
9. Assim é que se pode, quem sabe, apontar a relação entre um Ministro que aparece na TV Justiça e um participante do Big Brother Brasil. Esta colocação que parece ser ingênua ou mesmo abusada, se tivermos calma, pode fazer sentido. Talvez por ela se possa entender, por qual motivo, vivemos no Brasil uma espécie de Anormia Hermenêutica, na qual o texto pouco importa em nome de decisionismos... O imaginário televisivo transformou a relação do sujeito com a mídia, especialmente porque ela proporciona, em nome da transparência da informação, aquilo que a psicanálise chama de “gozo escópico”, em que ver e ser visto acaba sendo o padrão de atuação. Pode ser que ao se perceber que o Direito não é Natural, mas construído pela sociedade, o sujeito possa, do seu lugar, sentir-se autorizado pela imagem que constrói de um lugar de exceção, quando não salvacionista. E aí tanto faz se da Constituição, da Moral e dos Bons Costumes ou de maneira não excludente de sua imagem narcísica. Neste imaginário coletivo em que o STF ocupa uma posição aparentemente por ele mesmo designada, de SUPREMO, a coisa possa passar por grandes problemas. E a TV Justiça abre o espaço para construir o imaginário coletivo. Uma simples passada pelo famoso site de vídeos youtube.com, digitando-se STF, deixa evidenciado que o principal item mostrado são as brigas, enfrentamentos e discussões ásperas dos Ministros, cuja função, neste lugar, não é outra senão a de fazer rir. Dito diretamente a jocosidade busca fazer rir, tanto assim que o vídeo denominado “Bate Boca no STF” já foi visto mais de 37 mil vezes...! Isto é um sintoma grave do que se passa e não pode ser tratado como uma simples curiosidade, justamente porque diferentemente de alguns ministros, outros preferem ou precisam apresentar-se como os salvadores da nação. Um sujeito deste, ao invocar a essência democrática em nome do sentimento do povo, do qual é o legítimo tradutor, o autoriza, por si, a criar o direito que imagina justo e verdadeiro, a despeito de qualquer amarra ou limite, ou seja, na maior missão salvacionista. E a história mostra o risco totalitário que isto representa.
10. Resistir a isto, todavia, é ir contra a maré das “Almas Belas” (Zizek), gente que em nome do politicamente correto, da aceitação das ditas evoluções sociais, aceita deferir toda-e-qualquer-pretensão para não posar de reacionário, totalitário e conservador. Aceita o jogo do mercado, fabricando e vendendo decisões conforme a moda da estação. Trata-se de um lugar, um lugar que deveria ser de Referência, um lugar cuja função é a de dizer, muitas vezes, Não! Entretanto, para que se possa dizer Não é preciso se autorizar responsável, embora o discurso do senso comum o desresponsabilize, coisa que a grande maioria não se sente, por se estar eclipsado em nome do direito do conforto. Este lugar do Julgador precisa ser ocupado com responsabilidade pelo que se passa na sociedade. Não para se tornar o salvador, o novo Messias, e sim para recolocar o Direito no lugar da Referência, de limite. Por aí se pode entender, quem sabe, pelo qual as posturas reacionárias, de indiferença, voltaram com todo o vigor. Pode ser que agora os juízes brasileiros estejam mais interessados nas viagens das próximas férias, em trocar de carro, em comprar as roupas da moda, porque, enfim, na contabilidade do capital, este foi o preço que se pagou. Existem, claro, os que se dão conta e que precisam apontar para isto. A estes se dirá que perderam o juízo... A grande maioria dos Juízes brasileiros não sei se vestem Prada, mas com certeza querem vestir!
11. A magnitude das questões econômicas no mundo atual implica no estabelecimento de novas relações entre campos até então complementares. Direito e Economia, como campos autônomos, sempre dialogaram desde seus pressupostos e características, especificamente nos pontos em que havia demanda recíproca. Entretanto, atualmente, a situação se modificou, especialmente após a crise financeira fabricada de 2008-2009, cujo temor autoriza violações abusivas aos Direitos Fundamentais. Não só por demandas mais regulares, mas fundamentalmente porque há uma inescondível proeminência economicista em face do discurso jurídico. Dito diretamente: o Direito foi transformado em instrumento econômico diante da mundialização do neoliberalismo. Logo, submetido a uma racionalidade diversa, manifestamente pragmática de custos e benefícios (pragmatic turn), capaz de refundar os alicerces do pensamento jurídico, não sem ranhuras democráticas. E é preciso resistir, apontando-se para a efetivação dos Direitos Fundamentais, ao invés da aderência irrestrita ao discurso sedutor e excludente do eficientismo!
12. Parece, assim, complicado em falar em Não desde dentro da Orquestra. Porque assim proceder pode significar a impossibilidade de gozar na esfera privada, mediante a mais-valia cobrada na esfera pública, tornando-se quase que o músico solista, incapaz de fazer frente à Orquestra Total. Fundar uma Orquestra paralela é impossível. Talvez, então, seja necessário sabotar a Orquestra Principal, assumindo-se, com Gramsci, a condição de intelectual orgânico. A questão é saber se se pode pedir dos magistrados brasileiros isto? Neste estado de coisas, talvez, o ato que se possa fazer seja o de apontar para a cooptacão e mostrar que ao mesmo tempo em que os atuais ganharam tudo, os novos magistrados, pós 2004, não terão mais aposentadoria integral, justamente foram estes que deram os aneis. A questão é que quando se dá os aneis, não raro, a mão vai junto... Por fim, caso tudo que falei tenha sido apenas uma projeção sem sentido para os outros, terei pelo menos a companhia imaginária de Barthes que disse: "A vida é, assim, feita a golpes de pequenas solidões.”

[1] (http://lattes.cnpq.br/4049394828751754). Texto apresentado por oportunidade do Encontro Cainã, em Petrópolis, Rio de Janeiro, 2009.

CPP - 212 - Devido Processo Legal

Quem sabe teremos magistrados menos autoritários.... é ver para crer.

STJ

AUDIÊNCIA. ART. 212 do CPP. NOVA REDAÇÃO.

Trata-se de HC impetrado pelo MP em favor do paciente contra acórdão proferido pelo TJ que negou provimento à reclamação ajuizada pelo impetrante naquele tribunal e referente à decisão proferida nos autos do processo-crime em que o paciente foi condenado à pena de cinco anos, sete meses e 20 dias de reclusão em regime fechado, pela prática do delito previsto no art. 157, caput, do CP. Na reclamação e neste HC, a questão de grande relevância é a aplicabilidade do art. 212 do CPP diante da alteração de sua redação promovida pela Lei n. 11.690/2008, que passou a vigir a partir de 9 de agosto de 2008. O MP alega que, designada audiência de instrução e julgamento, essa se realizou no dia 14/8/2008 em desacordo com as normas contidas no referido art. 212 do CPP, uma vez que houve inversão na ordem de formulação das perguntas, o que enseja nulidade absoluta (que prescinde da demonstração do efetivo prejuízo e de dilação probatória), em virtude da violação do referido artigo, bem como do sistema acusatório, do devido processo legal e do princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 129, I; 5º, LIV, e 1º, III, todos da CF/1988). O juiz de 1º grau indeferiu o pleito do MP em audiência sob o fundamento de que tal dispositivo legal não trouxe inovação com relação ao sistema outrora estabelecido a respeito da presidência dos atos procedimentais no curso das audiências, qual seja, sistema presidencial, o qual permanece em pleno vigor e, nessa condição, concede ao magistrado o poder/dever de, caso queira, arguir primeiro as testemunhas arroladas pelas partes. Diante disso, a Turma concedeu a ordem para anular a audiência realizada em desconformidade com o contido no art. 212 do CPP e os atos subsequentes, determinando que outra seja realizada nos moldes do referido dispositivo, sob os argumentos de que, dentre outros, no caso vertente restou violado due process of law constitucionalmente normatizado, pois o retrocitado art. 5º, LIV, da CF/1988 preceitua que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e, na espécie, o ato reclamado não seguiu o rito estabelecido na legislação processual penal, acarretando a nulidade do feito. Afinal, a teor do art. 212 do CPP com sua nova redação, a oitiva das testemunhas deve ocorrer com perguntas feitas direta e primeiramente pelo MP e depois pela defesa, sendo que, no caso, o juiz não se restringiu a colher, ao final, os esclarecimentos que elegeu necessários, mas sim realizou o ato no antigo modo, ou seja, efetuou a inquirição das vítimas, olvidando a alteração legal, mesmo diante do alerta ministerial no sentido de que a audiência fosse concretizada nos moldes da vigência da Lei n. 11.690/2008. Também restou consignado que, além de a parte ter direito à estrita observância do procedimento estabelecido na lei, por força do princípio do devido processo legal, o paciente teve proferido julgamento em seu desfavor, sendo que, diante do novo método utilizado para a inquirição de testemunhas, a colheita da referida prova de forma diversa, ou seja, pelo sistema presidencial, indubitavelmente lhe acarretou evidente prejuízo. HC 121.216-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/5/2009.

Claro que o juiz não pode fazer perguntas ao final. Se ele possui dúvida, absolve. Este ato falho da Reforma é a demonstração que ainda existe uma atitude autoritária a ser superada.