Eficiência X Eficácia

Judiciário entre Eficiência e Eficácia: o sentido da deriva hermenêutica no pós CR/88. [1]



1. Por que o subsídio dos juízes brasileiros, após a EC 45, é um dos maiores da América Latina? Ao pensar sobre este tema cabe a advertência de Milton Friedman: não existe lanche grátis! Dito de maneira mais direta: alguma coisa se esconde por detrás deste movimento, manifestamente ideológico. No pós Constituição de 1988 o Judiciário passou a responder com maior veemência às demandas populares, especificamente no cumprimento das promessas da Modernidade, na efetivação dos Direitos Fundamentais (Lenio Streck, Ingo Sarlet). Embora não tenha sido a pretensão do próprio Poder Judiciário, no pós/88 (Werneck Vianna), a magistratura passou a ser a alavanca de modificacões estruturais, com o aumento do “custo país”, a saber, a atividade econômica precisava compor o “custo da produção” com o fator Poder Judiciário, manifestado pelo binômio “previsibilidade” e “eficiência”. Isto porque houve uma postura de parcela significativa da magistratura no sentido da Justiça Social.
2. Cabe marcar que o “Princípio da Eficiência” produziu um câmbio epistemológico do Direito, tornando a forma de pensar a partir de meios, reproduzindo vítimas. Claro. Vítimas de um modelo de Estado do Bem Estar Social não realizado e que se encontra, paradoxalmente, em desconstrução. Dito de outra maneira, o Estado Social é imaginariamente desfeito sem nunca ter sido, efetivamente, erguido. Trata-se da destruição de ruínas-sociais. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho sustenta: “Neste quadro, não é admissível, em hipótese alguma, sinonimizar efetividade com eficiência, principalmente por desconhecimento. Afinal, aquela reclama uma análise dos fins; esta, a eficiência, desde a base neoliberal, responde aos meios.” O discurso neoliberal promove, assim, uma “despolitização da economia”, como argumenta Zizek, abrindo espaço para que o significante da eficiência penetre no jurídico como sendo a nova onda redentora, verdadeiro “grau zero” (Barthes) da releitura do Direito. A economia acaba se tornando algo praticamente sagrado da Nova Ordem Mundial, sem que se possa fazer barreira pelo e no Direito (Avelãs Nunes). A eficiência inserida no caput do art. 37 da Constituição da República, percebida desde o ponto de vista de Pareto, Coase ou Posner, passa a ser o critério pelo qual as decisões judiciais devem, necessariamente, submeter-se. Não se trata mais de num cotejo entre campos – econômico e jurídico –, mas na prevalência irrestrita da relação custo-benefício. Este discurso maniqueísta entre eficientes de um lado e ineficientes de outro, seduz aos incautos de sempre, os quais olham, mas não conseguem perceber o que se passa. A questão é mostrar que este é um falso dilema, adubado ideologicamente (Julio Cesar Marcellino Jr). Sair deste quadro de idéias colonizadas é tarefa individual. Faz-se ao preço de um estudo sério que não se apazigua com frases feitas emitidas pelo senso comum teórico (Warat) e vendidas no mercado de decisões judiciais. Até porque as utopias da Modernidade não geram mais o engajamento de justificar uma razão para morrer. Um fim último, perdido no mercado das pequenas satisfações diárias, efêmeras, cuja satisfação não implica na prometida completude. Mesmo neste quadro parece que o engajamento se perde na preguiça e ausência de esperança de um projeto coletivo. O individualismo hedonista, nesta quadra, no campo do Direito Estético de hoje, esbarra no muro das lamentações, sempre. Os sonhos coletivos viraram souvernirs, mercadorias. Camisetas de “Che Guevara” sem que saiba quem é, ou o que representou... são um exemplo limítrofe.
3. Com efeito, a resposta ao questionamento, já antevista no Documento 319 do Banco Mundial, passava por Reformas pontuais e silenciosas. Não sem razão a publicacão da FGV e do Ministério da Justiça (I Prêmio Innovare) sobre o Judiciário chama-se: A Reforma Silenciosa da Justiça. Antônio Gramsci apontava que a cooptação dos intelectuais pelo Sistema Hegemônico era uma das estratégias de poder utilizadas para domesticar o pensamento crítico. A atualidade desta categoria se manifesta na maneira pela qual as decisões no âmbito do Poder Judiciário brasileiro se apresentam. O cotejo do Documento n. 319 do BID, dentre outros, aliada a frase de Milton Friedman de que o Direito é por demais importante para ficar nas mãos dos juristas bem demonstra a pretensão de pensamento único, neoliberal, em que o Poder Judiciário é metaforizado como uma grande orquestra, a saber, por um maestro (STF), com músicos espalhados nos diversos “instrumentos”. Estes músicos, ainda que arregimentados, eventualmente, por sua capacidade técnica e de reflexão, ficam obrigados a tocar conforme indicado pelo maestro, sob pena de exclusão da “Orquestra Única”. Não há outra para concorrer; ela é a portadora da palavra. Diz a Verdade. Ainda que alguns dos músicos pretendam uma nota acima ou abaixo da imposta, não lhe dão ouvidos, porque o diálogo é prejudicado. O slogam é: toque como queremos ou se retire. A “Orquestra do Poder Judiciário” ainda está em formação e a harmonia pretendida pelos donos do poder foi se adaptando por Emendas Constitucionais e Reformas Legislativas. Primeiro, claro, a (in)eficiência de um Poder paquidérmico, caro, oneroso, devolvido a sua grande missão: garantir os contratos e a propriedade privada, em nome da confiabilidade no mercado internacional. Para tanto foram articuladas diversas técnicas: 1) Súmula vinculante: por ela o maestro (STF) pode impor, definitivamente, a nota a ser tocada, retificando a interpretação mediante uma simples Reclamação, podendo, ainda, responsabilizar o músico juiz faltoso; 2) Reformas legislativas: a) abreviação do julgamento, mesmo sem o estabelecimento do contraditório; b) Relativização da coisa julgada inconstitucional (Paolo Otero iniciou e ganhou fôlego no Brasil), a qual quebra a ficção que se estabelece o Processo: a coisa julgada, bem sabia Carnelutti. A ficção maior do sistema, a coisa julgada, virou, também, flexível. Há uma reflexibilidade no ar... c) Repercussão Geral, em que se decide em bloco os temas ditos mais relevantes; d) jurisprudência dominante (CPC, art. 557); f) Súmula impeditiva de recurso (CPC, art. 518); g) julgamento do mérito sem processo (CPC, art. 285-A); ..., com o toque fundamental.
4. O fundamental, neste contexto, é a aplicacão das lições de Gramsci, a saber, era preciso cooptar os atores judiciais, e a melhor maneira de assim proceder é pagando bem. Diz o ditado popular que pagando bem mal não tem. E a sabedoria popular, no caso, pode ser invocada, porque com ela, entende-se o motivo de o subsídio dos magistrados ser o teto do funcionalismo. Assim, de um momento para o outro, sem alarde, a classe dos juízes, então pertencente ao que se denominava de média, ganhou um up-grade; passou a fazer parte da (Tropa de)Elite que consome e, então, passa a defender seus privilégios, os quais acabam se confundindo com os demais, ou seja, grande parte é farinha do mesmo saco. O lanche (subsídio e auxílio moradia), pois, não foi de graça! Pagou-se com a possibilidade do fim da Independência e da Democracia. O resultado efetivo foi um grande “cala a boca” nos juízes que passaram, não raro, a adotar uma postura mais complacente, sem alardes, nem contestações… de ver a banda passar cantando coisas de amor…
5. Isto contracena com o quadro de músicos formados por, pelo menos, dois corpos distintos. O primeiro de velhos músicos, na sua maioria acostumados e desde antes cooptados pelo poder, sem qualquer capacidade crítica e que ocupam os Tribunais da Orquestra. Talvez os “ceguinhos”, “catedráulicos” e “nefelibatas” apontados de Lyra Filho. Os segundos, mais jovens, bem demonstrou Werneck Vianna, fruto de uma pedagogia bancária (Paulo Freire), sem fundamentação filosófica adequada, alienados da dimensão humana e capazes de decorrar milhões de regras jurídicas, somente (Lédio Rosa e Andrade). Logo, incapazes, na sua maioria, de qualquer resistência constitucional, até porque formados na cultura manualesca. A ambos grupos, todavia, deve-se acrescentar dois fatores: a) a sedução cooptativa de um subsídio polpudo. Imaginariamente aderidos, vestem ou querem vestir Prada por possuírem, agora, condições financeiras de consumir. Curtir a vida de maneira diversa dos magistrados antes da Constituição/88. Viajam, compram, estão preocupados no consumo de objetos da moda. Aceitam facilmente o convite para adentrar neste mercado de ilusões, ficando, pois, na mais ampla ausência de gravidade, bem demonstou Charles Melman. Os novos carros do mercado, a nova coleção da estação ocupa o lugar de algo que pode importar, “consumindo”, por assim dizer, o sujeito do enunciado. Torna-se uma maria-vai-com-as-outras. Pensar e resisitr, para que? Quer gozar!; b) Este poder gozar, entretanto, cobra um preço. A alienação da capacidade crítica e uma obscena pretensão de eficiência, de quantidade, com pouca velocidade, na melhor linha da Análise Econômica do Direito (Posner). O sintoma desta situação se mostra na aderência sem precedentes aos precedentes, numa americanização da Orquestra Judiciária brasileira. De outro lado, também, cabe apontar que o poder gozar exige, cada vez mais, números de julgamentos, apresentações sinfônicas perfeitas, conforme a partitura, sem limites. Bulimina, stress, cardiopatias, baixa auto-estima, adições, dentres outras saídas, quando não budismo, induísmo, seitas, Juízes de Jesus, acabam se instalando.
6. Um exemplo disto pode ser colhido com a Lei da Arbitragem. Embora o Estado possua o monopólio legislativo, compartilha a produção de normas jurídicas com a esfera privada, cujos limites podem, por vontade, excluir qualquer regulamentação ou mesmo Jurisdição sobre o objeto do contrato. Isto pode ser feito mediante o estabelecimento de "cláusula cheia" de arbitragem, elegendo-se um Instituto Internacional qualquer como responsável pela arbitragem… O Poder Judiciário do Estado fica sem a possibilidade de decidir nada porque está fora da partida. Não joga! O Estado Nacional, neste contexto, serve apenas como a força policial que dá segurança fora e dentro do estádio, mas não entra em campo, salvo quando este está parado. Assim, o Judiciário pode ser chamado a fazer valer as decisões – que não discute o mérito – demonstrando que as normas nacionais, neste espaço de exceção que é a arbitragem, mormente internacional, são o sintoma do Estado eunuco. É evidente, pois, a privatização do Direito no contexto internacional. Dito de outra forma, eventual regulação nacional não influencia nos critérios manejados nas decisões que serão tomadas, pois não se comunicam com o direito interno, ou seja, ele é irrelevante. O ponto de contato é apenas formal, isto é, pela validação dos termos da arbitragem. Em tempos de crise financeira como atualmente, não sem razão, o Estado Nacional pouco pode fazer, justamente porque alijado da intervenção. E, ademais, como as Leis de Arbitragem seguem um modelo supranacional, resta pouca coisa a fazer. O resultado deste modelo é que as grandes questões comerciais não entram mais no campo da Jurisdição Brasileira, salvo quando se quer utilizar a força… o Judiciário é a força policial da arbitragem… Esta questão é por demais relevante porque é o sintoma da privatização do Direito, nas barbas (de molho) de todos… As reformas estruturais são silenciosas e eficientes…
7. Com efeito, o rompimento com o Estado-Nação implica uma nova relação entre o colonizador e o colonizado. Isto porque não se trata mais da proeminência de um Estado-Nação sobre outro, mas do deslocamento deste lugar para as formas motrizes do Mercado (Conglomerados, Bancos, Multinacionais, etc...) as quais se valem dos Aparelhos Ideológicos do Mercado para manter a situação de opressão, naturalizada. Uma metrópole sem rosto, nem etnia, representada pelo capital. Não há ninguém nos comandos justamente porque tal poder não existe, inexiste um Outro do Outro (Lacan e Zizek). Na última quadra do Século passado, todavia, diante do dito “progresso do neoliberalismo”, em nome do pode-tudo-que-quiser-em-nome-da-liberdade operou-se um declínio deste lugar de Referência, a saber, a norma deixou de ter a função de limitar a satisfação, entregue a um mercado vazio e iluminado de satisfações, em que tudo pode ser vendido e comprado, já que a categoria direitos fundamentais é extinta e tudo passa a ser direito de propriedade, chegando ao ponto de uma Anormia!
8. Anormia? Isto mesmo! Não se confunda com a noção sociológica de anomia porque se trata de algo vinculado à ausência de um “Ponto Fixo” (Melman) na construção da democracia. O estabelecimento da Lei, desde o ponto de vista da subjetividade (Freud e Lacan) depende da organização estrutural, ou seja, do reconhecimento de uma impossibilidade, evidenciada por uma dívida, jamais paga, a qual, por sua vez, implica o reconhecimento de uma autoridade. Esta autoridade, de seu turno, ao impor os textos normativos encontra-se no lugar de dizer algo… isto é, o que se compreende leva em conta o que o texto da autoridade pontua. Não se trata, assim, de descobrir a vontade da autoridade, nem muito menos a do texto, justamente porque isto é a demontração de uma psicose jurídica, a saber, gente que ouve a voz do Legislador ou mesmo o que um ente, no caso texto, diz! Gente assim embora precise de ajuda, vaga e julga todos os dias na ditas casas da Justiça do país, quem sabe incorporados de Schreber. Embora o texto não diga por si, deve entrar numa cadeia de sentido em que a tradição democrática evidenciada pela Constituição da República possa, no resultado hermenêutico, fazer valer, servindo de “constrangimento” (Lenio Streck, Jacinto Miranda Coutinho, Aroso Linhares). A organização estrutural da sociedade demanda um “Ponto Fixo”, ou seja, algo que vai ordenar o percurso e que durante muito tempo encontrou estofo no Estado e na Constituição, o qual proporcionava uma Referência à norma. A norma podia ser amada ou odiada, mas sempre fazia questão. Era a partir dela e de suas derivações impositivas, castradoras, limitadoras, que se organizam as condutas. E isto se perdeu em nome do Mercado.
9. Assim é que se pode, quem sabe, apontar a relação entre um Ministro que aparece na TV Justiça e um participante do Big Brother Brasil. Esta colocação que parece ser ingênua ou mesmo abusada, se tivermos calma, pode fazer sentido. Talvez por ela se possa entender, por qual motivo, vivemos no Brasil uma espécie de Anormia Hermenêutica, na qual o texto pouco importa em nome de decisionismos... O imaginário televisivo transformou a relação do sujeito com a mídia, especialmente porque ela proporciona, em nome da transparência da informação, aquilo que a psicanálise chama de “gozo escópico”, em que ver e ser visto acaba sendo o padrão de atuação. Pode ser que ao se perceber que o Direito não é Natural, mas construído pela sociedade, o sujeito possa, do seu lugar, sentir-se autorizado pela imagem que constrói de um lugar de exceção, quando não salvacionista. E aí tanto faz se da Constituição, da Moral e dos Bons Costumes ou de maneira não excludente de sua imagem narcísica. Neste imaginário coletivo em que o STF ocupa uma posição aparentemente por ele mesmo designada, de SUPREMO, a coisa possa passar por grandes problemas. E a TV Justiça abre o espaço para construir o imaginário coletivo. Uma simples passada pelo famoso site de vídeos youtube.com, digitando-se STF, deixa evidenciado que o principal item mostrado são as brigas, enfrentamentos e discussões ásperas dos Ministros, cuja função, neste lugar, não é outra senão a de fazer rir. Dito diretamente a jocosidade busca fazer rir, tanto assim que o vídeo denominado “Bate Boca no STF” já foi visto mais de 37 mil vezes...! Isto é um sintoma grave do que se passa e não pode ser tratado como uma simples curiosidade, justamente porque diferentemente de alguns ministros, outros preferem ou precisam apresentar-se como os salvadores da nação. Um sujeito deste, ao invocar a essência democrática em nome do sentimento do povo, do qual é o legítimo tradutor, o autoriza, por si, a criar o direito que imagina justo e verdadeiro, a despeito de qualquer amarra ou limite, ou seja, na maior missão salvacionista. E a história mostra o risco totalitário que isto representa.
10. Resistir a isto, todavia, é ir contra a maré das “Almas Belas” (Zizek), gente que em nome do politicamente correto, da aceitação das ditas evoluções sociais, aceita deferir toda-e-qualquer-pretensão para não posar de reacionário, totalitário e conservador. Aceita o jogo do mercado, fabricando e vendendo decisões conforme a moda da estação. Trata-se de um lugar, um lugar que deveria ser de Referência, um lugar cuja função é a de dizer, muitas vezes, Não! Entretanto, para que se possa dizer Não é preciso se autorizar responsável, embora o discurso do senso comum o desresponsabilize, coisa que a grande maioria não se sente, por se estar eclipsado em nome do direito do conforto. Este lugar do Julgador precisa ser ocupado com responsabilidade pelo que se passa na sociedade. Não para se tornar o salvador, o novo Messias, e sim para recolocar o Direito no lugar da Referência, de limite. Por aí se pode entender, quem sabe, pelo qual as posturas reacionárias, de indiferença, voltaram com todo o vigor. Pode ser que agora os juízes brasileiros estejam mais interessados nas viagens das próximas férias, em trocar de carro, em comprar as roupas da moda, porque, enfim, na contabilidade do capital, este foi o preço que se pagou. Existem, claro, os que se dão conta e que precisam apontar para isto. A estes se dirá que perderam o juízo... A grande maioria dos Juízes brasileiros não sei se vestem Prada, mas com certeza querem vestir!
11. A magnitude das questões econômicas no mundo atual implica no estabelecimento de novas relações entre campos até então complementares. Direito e Economia, como campos autônomos, sempre dialogaram desde seus pressupostos e características, especificamente nos pontos em que havia demanda recíproca. Entretanto, atualmente, a situação se modificou, especialmente após a crise financeira fabricada de 2008-2009, cujo temor autoriza violações abusivas aos Direitos Fundamentais. Não só por demandas mais regulares, mas fundamentalmente porque há uma inescondível proeminência economicista em face do discurso jurídico. Dito diretamente: o Direito foi transformado em instrumento econômico diante da mundialização do neoliberalismo. Logo, submetido a uma racionalidade diversa, manifestamente pragmática de custos e benefícios (pragmatic turn), capaz de refundar os alicerces do pensamento jurídico, não sem ranhuras democráticas. E é preciso resistir, apontando-se para a efetivação dos Direitos Fundamentais, ao invés da aderência irrestrita ao discurso sedutor e excludente do eficientismo!
12. Parece, assim, complicado em falar em Não desde dentro da Orquestra. Porque assim proceder pode significar a impossibilidade de gozar na esfera privada, mediante a mais-valia cobrada na esfera pública, tornando-se quase que o músico solista, incapaz de fazer frente à Orquestra Total. Fundar uma Orquestra paralela é impossível. Talvez, então, seja necessário sabotar a Orquestra Principal, assumindo-se, com Gramsci, a condição de intelectual orgânico. A questão é saber se se pode pedir dos magistrados brasileiros isto? Neste estado de coisas, talvez, o ato que se possa fazer seja o de apontar para a cooptacão e mostrar que ao mesmo tempo em que os atuais ganharam tudo, os novos magistrados, pós 2004, não terão mais aposentadoria integral, justamente foram estes que deram os aneis. A questão é que quando se dá os aneis, não raro, a mão vai junto... Por fim, caso tudo que falei tenha sido apenas uma projeção sem sentido para os outros, terei pelo menos a companhia imaginária de Barthes que disse: "A vida é, assim, feita a golpes de pequenas solidões.”

[1] (http://lattes.cnpq.br/4049394828751754). Texto apresentado por oportunidade do Encontro Cainã, em Petrópolis, Rio de Janeiro, 2009.