Munição não é crime

Parte de uma decisão

1. A decisão no processo penal não é ato de conhecimento, mas sim de compreensão, em que os sujeitos incidentes, no evento semântico denominado sentença, realizam uma fusão de horizontes, para usar a gramática de Gadamer. Neste contexto, diante da apresentação de uma hipótese fático-descritiva pela acusação, procede-se a um debate em contraditório, entre partes, nos quais os ônus são compartilhados. O resultado da produção válida de significantes será composta em uma decisão judicial, a qual não se assemelha, nem de longe, ao mito ultrapassado da verdade real. A verdade real é empulhação ideológica que serve para "acalmar" a consciência de acusadores e julgadores. O que existe é a produção de significantes e uma decisão no tempo e espaço. As únicas garantias existentes são: a) um processo como procedimento em contraditório; b) processo acusatório, entre partes, sem atividade probatória do juiz, com as garantias constitucionais (presunção de inocência, etc.; c) decisão fundamentada por parte dos órgãos julgadores. A legitimidade desta decisão decorre, também e fundamentalmente, da sua concordância com a Constituição (MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006).
2. Destaque-se, por básico, que a pseudo-prova produzida no 'Inquérito Policial' somente pode servir para análise da condição da ação (GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Justa Causa no Processo Penal: Conceito e Natureza Jurídica. In: BONATO, Gilson (Org.). Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 199-200), ou seja, dos elementos necessários para o juízo de admissibilidade positivo da ação penal. No mais, não há qualquer possibilidade de valoração democrática, no Processo Penal constitucionalizado, por ser ela desprovida das garantias processuais. A recente reforma do CPP, dando nova redação ao art. 155, ao indicar a possibilidade de seu uso é flagrantemente inconstitucional (MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um Processo Penal Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 83-97; BARROS, Flaviane de Magalhães. (RE)Forma do Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 23-27; GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) Do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008)23-36). É que quando de sua produção ainda não existia acusação formalizada, despreza o defensor além de alguns ainda negarem a publicidade dos atos, embora sumulada a situação e, ademais, viola a garantia de que seja produzida em face de juiz imparcial, sob contraditório (PIZA, Evandro. Dançando no escuro: apontamentos sobre a obra de Alessandro Baratta, o sistema penal e a justiça. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002, p. 106-108.). Decorrência direta do princípio da publicidade é a conclusão de somente as provas produzidas (significantes) em face do contraditório é que podem ser levadas em consideração nos debates e também na decisão judicial. Os elementos indiciários não devem adentrar validamente no debate porque, por evidente, não havia acusação quando colhida, violando, dentre outros, o princípio da publicidade. Logo, as declarações prestadas naquele momento são para se utilizar o estatuto probatório italiano, perfeitamente aplicável ao brasileiro , absolutamente inutilizáveis, conforme lição de Paolo Tonini (A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 76): "O termo inutilizabilidade descreve dois aspectos do mesmo fenômeno. Por um lado, indica o 'vício' que pode conter um ato ou um documento; por outro lado, ilustra o 'regime jurídico' ao qual o ato viciado é submetido, ou seja, a não possibilidade de ser utilizado como fundamento de uma decisão do juiz. A inutilizabilidade é um tipo de invalidade que tem a característica de atingir não o ato em si mas o seu 'valor probatório'. O ato pode ser válido do ponto de vista formal (por exemplo, não é eivado de nulidade), mas é atingido em seu aspecto substancial, pois a inutilizabilidade o impede de produzir o seu efeito principal, qual seja, servir de fundamento para a decisão do juiz." No Processo Penal democrático, o conteúdo do Inquérito Policial está maculado pela ausência de contraditório, sendo utilizável exclusivamente para análise das questões prévias (condições da ação e pressupostos processuais aplicáveis MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A natureza cautelar da decisão de arquivamento do Inquérito Policial. In: Revista de Processo, São Paulo, n. 70, p. 49-58, 1993.). Enfim, é absolutamente antidemocrática a utilização dos elementos do Inquérito Policial para efeito de condenar o acusado. Claro que se for consultar Damásio, Mirabete e Capez, todos dirão da validade, pois ainda não fizeram o giro democrático que a Constituição de 1988 preconiza!
3. Trata-se de ação penal pública incondicionada, na qual é imputada ao acusado a prática dos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e desobediência, bem como da contravenção penal de uso indevido de uniforme público, nos termos dos arts. 14 da Lei 10.826/03, 330 do Código Penal e 46 da Lei de Contravenções Penais.
Passo à análise apartada.

1. Do crime de porte ilegal de munição de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/03)
Narra a denúncia que no dia xxxxx de 2009, o acusado foi parado por policiais militares em uma "blitz" realizada xxxxxxx, nesta Capital, quando foi flagrado portando, no porta-malas do automóvel que conduzia, setenta e quatro munições intactas, calibre 12, marca CBC. Em sequência, os policiais militares se dirigiram até a residência do referido acusado, lá encontrando mais cinco munições calibre 22, uma calibre 32 e uma calibre 40. De acordo com o que se conclui das provas obtidas, não foi encontrada nenhuma arma de fogo com o acusado, bem como não se comprovou que as munições se destinavam à prática de atos ilícitos, pelo contrário, sabendo-se que se destinavam a aulas de tiro das quais o acusado é aluno, fato confirmado pelos policiais militares em seus depoimentos: "que o acusado disse que estava indo praticar tiros num estande de tiros; que foi constatado que o acusado realmente estava indo para um estande de tiros, bem como tinha hora marcada no local" (R. S. - fls. 128/129); "que o acusado disse ser sócio de um estande de tiros e que sempre vai ao local treinar; que o acusado apresentou carteirinha do estande" (V. O. P. – fls. 130/131).
O crime de porte ilegal de arma de fogo é, conforme assinala a doutrina, de perigo abstrato, ou seja, trata-se de delito que se consuma com a realização da conduta supostamente perigosa, sem que haja necessidade da comprovação do risco efetivo para o bem jurídico. Tais crimes, classificados como de perigo abstrato, levantam séria discussão acerca de sua constitucionalidade, visto que dispensam a comprovação da lesividade material, na medida que estabelecem para a sua concretização uma presunção de perigo que não admite prova em contrário. Ocorre que essa presunção "juris et de jure" fere, irrefragavelmente, os princípios da intervenção mínima e da ofensividade/lesividade, basilares do Direito Penal democrático, razão pela qual não concordo com esta orientação.
Afirmam Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 561), em acertada análise, que tal classificação dos fatos puníveis tem maior relevância processual do que penal, afinal, “na realidade, não há tipos de perigo concreto e de perigo abstrato – ao menos em sentido estrito –, mas apenas tipos em que se exige a prova efetiva do perigo submetido ao bem jurídico, enquanto noutros há uma inversão do ônus da prova, pois o perigo é presumido com a realização da conduta, até que o contrário não seja provado, circunstância cuja prova cabe ao acusado” .
Ana Cláudia Bastos de Pinho (Direito Penal e Estado Democrático de Direito: uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006), a partir da leitura da obra de Ferrajoli, consolida a ideia de os delitos de perigo abstrato não se coadunam com o devido respeito ao princípio da ofensividade, na medida que "nesse aspecto, o princípio da ofensividade – um dos axiomas de Ferrajoli, expresso na máxima nulla necessitas sine iniuria (não há necessidade de intervenção penal sem lesão ou ofensa a bem jurídico relevante) – desponta como um ideal garantista de efetivação do utilitarismo revisitado, na medida em que a única justificativa (utilitarista, por óbvio) para a grave intervenção penal é a produção de um dano (ou perigo concreto de dano) em bem jurídico alheio. A propósito da origem iluminista do princípio em questão, é oportuno a referência a Cesare Beccaria – abstraindo-se a conotação formal de suas formulações – que, expressamente, condicionou a medida (importância, peso) dos delitos ao dano provocado, jamais à intenção de quem o provocou ou ao suposto pecado cometido. Colocadas assim as coisas, conclui-se que não pode o Direito Penal pretender ser instrumento (iníquo) de moralização, intervindo para estabelecer padrão de comportamento. É pressuposto indispensável dessa intervenção a ofensa (ou o perigo concreto de dano) causada a algum bem jurídico de valor significativo para o ser humano. Lesão, ofensa, dano são, dessa forma, categorias indispensáveis ao delito. Só é crime a conduta que causa ofensa, e desde que, lembre-se, não se possa utilizar outro ramo do Direito (civil, administrativo, tributário, etc.) ou outra forma de controle social para dirimir o conflito (caráter fragmentário do Direito Penal)".
Não se pode conceber que o "novo Direito Penal" ou "Direito Penal do Risco", frutos da "sociedade de risco", implantados com a ilusória ideia de defesa da sociedade da "nova criminalidade", venha a se traduzir em "normas penais de emergência", de modo a tolher o direito de defesa e a livre apreciação da prova, estabelecendo uma presunção de perigo e culpa que desconhece o caso concreto. Nesta esteira, afirma Paulo Queiroz (Direito Penal: parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 167) que "objeção corrente aos crimes de perigo abstrato é que, ao se presumir o perigo prévia e abstratamente, resulta em última análise que perigo não existe, de modo que se acaba por criminalizar a simples atividade, afrontando-se o princípio da lesividade, bem assim o caráter de extrema ratio (subsidiário) do direito penal. Por isso há que considere inconstitucional toda sorte de presunção legal de perigo. No entanto, força é convir que nem sempre a sua adoção é inconstitucional (como já o sustentei, inclusive), por ofensa ao princípio da lesividade, pois casos há em que o perigo de lesão é de tal modo grave que a sua criminalização se justifica plenamente, tal como ocorre com a falsificação de moeda, por exemplo, razão pela qual cumpre verificar cada caso concretamente, de modo a verificar se sua tipificação é ou não legítima".
Não difere a lição de Marta Rodriguez de Assis Machado (Sociedade de Risco e Direito Penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 129) quando discorre acerca da desgovernada fúria criminalizante que, em seus anseios equivocados, antecipa a criminalização de condutas, abrangendo, de forma desconjuntada, aquelas anteriores à lesão, sem que haja ao menos perigo considerável: "ao contrário do que idealiza o autor – e provavelmente em razão do potencial catastrófico dos novos riscos, que não permite ensaios -, o que se constata, atualmente, na sociedade do risco, é uma ênfase desmedida sobre a segurança antecipatória. Essa perspectiva está presente no desenvolvimento das tentativas de regulação jurídica dos novos riscos e, dentre elas, pode-se dizer que também a atuação do aparato penal tenta se situar dentro de uma estratégia preventiva. É nessa linha de atuação que se insere uma tendência de criminalização em âmbito prévio, cujo principal instrumento é o uso crescente das incriminações de perigo e, em maior medida, dos tipos de perigo abstrato, que são por excelência categorias voltadas à antecipação da intervenção penal estatal. (...) As incriminações de perigo abstrato parecem decorrer desse raciocínio. Com elas, o legislador adota medidas extremamente graves com relação a condutas que apenas supõe perigosas aos bens jurídicos, sem, entretanto, dispor de um juízo de certeza quanto aos resultados da conduta reputada perigosa. Ademais, a imposição de pena também se baseia em uma operação probabilística, uma vez que o juiz vê-se dispensado de comprovar a ocorrência de algum desdobramento danoso ou ameaçador a partir daquela conduta. Está-se diante, portanto, de uma política criminal de precaução, que tende a abandonar os pressupostos do conhecimento das leis causais da ciência e do direito para lançar-se na incerteza do risco, na incalculabilidade do dano e na indefinição do possível nexo causal entre um e outro – matérias sobre as quais pairam apenas presunções geralmente sustentadas em probabilidades e estatísticas. Essas considerações permitem concluir que as perspectivas de operação das categorias do direito penal que ora se analisam decorrem de uma reação do aparato jurídico ao cenário de incertezas e imprevisões da sociedade mundial do risco".
Com efeito, diante da evolução do Direito Penal, especialmente do funcionalismo de Claus Roxin (Derecho Penal, parte general. Trad. Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Ariel, 1989), a conduta que não causa risco significativo ao bem jurídico é atípica, pois a imputação passa a exigir diferentemente dos modelos causalista e finalista algo além do viés subjetivo (dolo) e da relação de causalidade. Imputar a alguém a responsabilidade penal implica criação de um risco (relevante) não permitido em que haja tanto desvalor da conduta como do resultado. Assim, em casos que ausente o perigo de lesão ao bem jurídico, cabe ao julgador ponderar a aplicação da norma e, diante de situação onde tal lesividade inexiste, inadmitir a imposição de uma pena ao agente. Ainda em relação ao crime de porte ilegal de munição isolada, observa-se com mais evidência a ausência de lesividade, uma vez que os projéteis, por si só, não oferecem perigo quando ausente arma de fogo que possa deflagrá-los.
Sobre o crime em comento, pondera Luiz Flávio Gomes (Súmula do STF sobre porte de arma desmuniciada. Disponível em: http://www.oquintopoder.com.br/informativo/ed29_IV.php. Acesso em 23 de junho de 2009) em torno da descriminalização da conduta quando ausentes circunstâncias que a definam como capaz de lesionar o bem jurídico: "(...) a munição desarmada 'leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo´ assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma danosidade real. São objetos (em si mesmos considerados) absolutamente inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se formalmente previstas na lei (estatuto do desarmamento), mas materialmente não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito penal constitucionalmente enfocado."
Transcreve-se também trecho do artigo de autoria do professor Leandro Gornicki Nunes (Publicado no site http://www.gornickinunes.adv.br/pt/adv_artigos/11.pdf), o qual aponta no mesmo sentido: "No caso do porte ilegal de munição não se pode falar em injusto penal (fato típico e antijurídico) porque não há ofensividade ao bem jurídico tutelado (a incolumidade pública), uma vez que uma munição, por si só, não gera perigo algum; não pode ser usada sozinha, a exemplo da arma desmuniciada ou daquela que não funciona. Nessas situações em que, de fato, nenhum perigo subsiste, o que se estará castigando é a mera desobediência ou a violação formal da lei por parte de uma ação inócua em si mesma. Embora o fato esteja formalmente previsto como crime no Estatuto do Desarmamento, materialmente ele não configura delito, pois não há danosidade real, de modo que sequer deve ser iniciada uma ação penal para apuração da responsabilidade criminal, ante a ausência do pressuposto lógico: o crime. A iniciativa legislativa em comento promoveu inadmissível subversão da teoria do delito, resultando, dessarte, uma violação ao princípio republicano de governo (CR, art. 1º), eis que impôs um dever pelo próprio dever. Está-se diante daquilo que a doutrina chama de grosseira falta de idoneidade do modelo punitivo para o tratamento do conflito criminalizado. Quando a inidoneidade do modelo punitivo é grosseira, como no caso da criminalização do porte de munição de arma de uso permitido, as agências judiciais não podem ficar indiferentes e renunciar à sua função de controle da responsabilidade das agências políticas."
No campo da jurisprudência, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO. Portar ou guardar meia dúzia de cartuchos de arma de fogo, não destinados ao comércio ou tráfico ilegal e desprovidos de instrumento detonador, não caracteriza a conduta incriminada no art. 14 da Lei n.º 10.826/2033. APELO DEFENSIVO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO." (Apelação Crime Nº 70018918854, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vladimir Giacomuzzi, julgado em 17/05/2007).
No presente caso, o acusado portava, sem autorização, é verdade, setenta e quatro munições, calibre 12, marca CBC, de uso permitido no território nacional. Todavia, logrou-se provar que tais munições não se destinavam à prática de ilícitos, não estando ligadas com quaisquer atividades criminosas. Além disso, os projéteis encontravam-se isolados, não havendo arma de fogo com o agente. Nem em sua casa, de modo a reduzir a zero a a capacidade lesiva da munição apreendida. Desta feita, deve ser o agente absolvido em conformidade com o já exposto, por absoluta ausência de perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

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