Autos n°
Ação: Ação Penal - Sumaríssimo/Juizado Especial Criminal
Autor: Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Acusado:
Vistos,
etc.
O
MINISTÉRIO PÚBLICO moveu a presente Ação Penal contra XX, pela prática,
em tese, do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.
Dispensado
o relatório, na forma do art. 81, § 3º, da Lei 9.099/95, passo a decidir.
Imputa-se ao
agente a infração de porte de substância entorpecente para consumo pessoal,
conduta típica prevista no art. 28 da Lei Antitóxicos, in verbis:
Art. 28. Quem
adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I -
advertência sobre os efeitos das drogas;
II -
prestação de serviços à comunidade;
III - medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Anote-se, de
início, que as condutas enumeradas na norma legal mencionada constituem-se, ao
menos em tese, em crime e a princípio não cabe falar em despenalização do porte
de drogas para consumo próprio ou que se trata de uma infração penal sui
generis e, portanto, atípica.
Essa é a
posição defendida por Damásio de Jesus[1], além do que consta da
jurisprudência das Turmas Recursais deste Estado[2]:
APELAÇÃO
CRIMINAL. ENTORPECENTES. INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 28, CAPUT, DA LEI
11.343/2006. TRAZER CONSIGO ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PORTE DE
MACONHA. PORTE DE MACONHA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DENÚNCIA
REJEITADA POR CARÊNCIA DE AÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A Lei n.º 11.343/06, em
relação a posse de drogas para uso próprio (art. 28), tem natureza jurídica de
crime, apesar da não previsão de pena de reclusão ou detenção, isolada,
cumulativa ou alternativamente com multa, pois tem o interesse de educar o
usuário, advertindo-o acerca dos malefícios causados, prescrevendo o comparecimento
a programa ou curso educativo e ainda, prestação de serviços a comunidade.
Não bastasse
isso, observa-se que a materialidade do delito encontra-se positivada no Termo
de Apreensão de fls. 6, Laudo Preliminar de Constatação de fls. 8 e, finalmente,
no Laudo Pericial encartado às fls. 16/19, pois a substância entorpecente
periciada pode causar dependência física
e/ou psíquica – estando seu uso proibido em todo o território nacional –
segundo a Portaria n. 344/98 da Secretaria da Vigilância Sanitária do
Ministério da Saúde (atualizada pela RDC n. 79).
No
entanto, isso não afasta a possibilidade de apreciação da existência de justa
causa para a instauração da ação penal em determinadas situações envolvendo a
posse de substância entorpecente para uso próprio, sobretudo em razão da
aplicação do princípio da insignificância.
A
questão, como se sabe, é polêmica e vem prevalecendo o entendimento de que não
é possível aplicar o princípio da insignificância para nenhum dos delitos da
Lei de Drogas, nem mesmo no caso de porte ou posse para consumo próprio.
Há,
inclusive, diversas decisões do e. Superior Tribunal de Justiça a respeito,
cabendo destacar[3]:
1. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a
pequena porção apreendida com o paciente - 9 g (nove gramas) de maconha -
ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à coletividade, primeiro
porque o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 trata-se de crime de
perigo abstrato e, além disso, a reduzida quantidade da droga é da própria
natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio.
2. Ainda no âmbito da ínfima quantidade de substâncias estupefacientes, a
jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de ser
inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta também pela
aplicação do princípio da insignificância no contexto dos crimes de
entorpecentes.
3. Ordem denegada.
De um modo
geral, os argumentos contrários à possibilidade de aplicação do princípio da
insignificância podem assim ser sintetizados:
Ÿ O objeto jurídico da norma em questão é a saúde pública, não apenas a do
usuário, uma vez que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas
toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de
drogas.
Ÿ O crime de porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, de modo que, para a sua caracterização, não se faz necessária
efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta
proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado.
Ÿ A presunção de perigo decorre da própria conduta do usuário que, ao
adquirir a droga para seu consumo, realimenta esse comércio, pondo em risco a
saúde pública. Além disso, existe a real possibilidade do usuário de drogas vir
a tornar-se mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vício.
Ÿ Desse modo, estaria presente a periculosidade social da ação, o que
inviabiliza o reconhecimento do princípio da insignificância.
Contudo,
apesar dos respeitáveis argumentos em contrário, entendo que o princípio da
insignificância deva ser aplicado em determinadas situações envolvendo o porte
de substância entorpecente para uso próprio, mormente naqueles casos em que a
quantidade de droga seja ínfima e bem por isso seja baixo o potencial de lesividade
da conduta.
O fato de o
tipo configurar um delito de perigo abstrato não pode impedir a aplicação do
princípio da insignificância. Isso porque, mesmo nesses casos, não se afasta a
necessidade de aferição da lesividade da conduta, ou seja, se capaz ou não de
atingir, concretamente, o bem jurídico resguardado pela norma. É indispensável
que se demonstre a aptidão da conduta em lesar o bem jurídico, não bastando
que, pelo simples fato de figurar no rol de substâncias proibidas pela lei, se
pressuponha, de forma absoluta, que qualquer quantidade de droga seja capaz de
produzir danos à saúde pública.
Não há dúvida
de que o Estado deva promover a proteção de bens jurídicos supraindividuais,
tais como a saúde pública, mas não poderá fazê-lo em casos em que a intervenção
seja de tal forma desproporcional, a ponto de incriminar uma conduta
absolutamente incapaz de oferecer perigo ao próprio objeto material do tipo.
Com efeito, (...)
o princípio da intervenção mínima, que possui, igualmente, assento
constitucional, embora não formalizado, propugna a atuação do Direito Penal
como ultima et extrema ratio, subsidiária e fragmentariamente, com a função de
proteger os bens jurídicos de vital importância social dos ataques mais
insuportáveis e apenas nas hipóteses em que os demais mecanismos de controle
social mostrarem-se ineficazes (FRANCO, ob. cit., pp. 37 e 38), enfim, nas
palavras de Nilo Batista, como “um sistema descontínuo de ilicitudes” (ob.cit.,
p. 85).[4]
Na mesma
senda, ainda que de maneira isolada, a Quinta Turma do STJ acolheu a tese da
insignificância:
PENAL -
ENTORPECENTES - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA — Sendo ínfima a pequena
quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na
seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se
a hipótese no princípio da insignificância. — Habeas Corpus concedido (HC 17956 SP, j. 3.12.01, DJU 167.8.02, maioria).
O Supremo
Tribunal Federal, em julgamento paradigmático sobre a questão, assim se
manifestou[5]:
PENAL. HABEAS
CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT
CONCEDIDO.
1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta
atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes
requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma
periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.
2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de
que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se
justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da
sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente
naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano,
efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal
não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não
importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente,
por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado,
seja à integridade da própria ordem social.
3. Ordem concedida.
Não diverge o
magistério de Luiz Flávio Gomes:
A posse de
droga para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de
posse (“delitos de posesión”), que retrata uma categoria penal muito singular
no Direito penal. Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a
idoneidade ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se
a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma, em
razão da sua quantidade absolutamente ínfima, não há que se falar em infração
(pouco importando a sua natureza, penal ou “para-penal”). Não existe, nesse
caso, conduta penalmente ou punitivamente relevante.[6]
O critério
para aferição do potencial lesivo da conduta em comento em geral relaciona-se
com a quantidade de droga apreendida, pois sendo esta ínfima é extremamente
baixa a possibilidade de geração de dependência e também para produzir
distorções psíquicas relevantes, especialmente porque em geral o entorpecente
posto na venda a varejo é acrescentando de outras substâncias para aumento do
lucro do traficante, bem como nem toda a substância é absorvida pelo organismo
em razão de fatores metabólicos[7].
Bem por isso, além da
quantidade de droga apreendida é necessário considerar também a espécie da
droga, pois algumas são mais viciantes que outras, e por tal razão apresentam
maior potencial de lesividade à saúde do usuário e da saúde pública
No caso em apreço,
ocorreu a apreensão de 0,3 decigramas de cocaína, sendo evidente que a
quantidade pode ser considerada como mínima, advindo daí o baixo potencial de
lesividade da conduta do agente, não havendo assim justa causa para a
propositura da ação penal.
Isso porque
a cocaína sabidamente é adulterada e em sua composição são encontrados
frequentemente açúcar, a procaína, a cafeína, o pó de
vidro, o pó de mármore, o pó de giz, o talco e o amido e anestésicos locais,
variando o teor da droga entre 15 a 90%.[8] Em tal contexto, apenas doses superiores a 1 grama apresentam o
potencial de risco que justifica a deflagração da
ação penal.
Recorde-se:
Crime de
tóxico - É crime de perigo contra a saúde pública. Não se tipifica, portanto,
quando a maconha, por ser tão pequena sua quantidade, não pode conter o mínimo
de tetrahidrocanabinol capaz de criar aquele perigo, que é o estado de
dependência. Por isso não se pode considerar como típica a conduta de portar
substância entorpecente sem a indispensável presença do perigo comum, que vem a
ser, precisamente, o elemento necessário para que haja a consumação delituosa (RJTJRS 116/131).
Não
se pode perder de vista, ademais, o pensamento de Claus Roxin[9],
para quem é atípica a conduta que não tenha o potencial de acarretar risco ao
bem jurídico, pois ausente a lesividade não se concebe a imposição de uma pena.
Além
disso, necessário considerar que não se justifica na hipótese em comento a
movimentação do aparato estatal com a finalidade de punir conduta irrelevante à
luz da norma incriminadora, não podendo ser desconsiderado o custo que um
processo judicial representa em termos de recursos materiais e humanos envolvidos,
isso sem falar no afastamento de policiais civis e militares – em geral
testemunhas nessas ações penais – de suas atividades de repressão a crimes de
maior relevância, justamente porque precisam comparecer em juízo para prestar
depoimento.
Sobre
os diversos aspectos acerca do "custo do processo", cumpre anotar a
lição de João Paulo Orsini Martinelli[10]:
A primeira questão deve ser resolvida considerando não a situação da
vítima, e sim os altos custos de um processo criminal. Quando nos referimos aos
custos, não são apenas os de ordem econômica, em especial as despesas do Estado
para conduzir o trabalho policial e o processo, do oferecimento da denúncia ao
esgotamento dos recursos. A estes custos somam-se os de caráter pessoal dos
participantes da relação conflituosa. Isto é, além dos gastos econômicos que,
não raramente, ultrapassam em muito o valor da lesão, há o desgaste do autor e
da vítima.
Sobre o autor do crime pesa o status de acusado de prática delitiva,
cujas proporções podem ser incalculáveis. A repercussão pode interferir na vida
familiar, no círculo profissional, na obtenção de créditos, enfim, o sujeito
fica estigmatizado e, seja qual for o desfecho do processo, a marca poderá
nunca ser apagada. À vítima, apesar do provável desejo de punição, cabe o ônus
de comparecer aos atos de investigação e processuais. Nesses momentos deverá
relembrar o fato, expor os detalhes e encarar o suposto criminoso. Ao juiz a ao
promotor resta utilizar parte do seu tempo, que seria mais útil em casos
graves, nas situações de pouca monta e que poderiam ser resolvidos de forma
menos repressiva.
Considerar o valor da lesão e os custos totais do processo criminal
parece atender aos anseios do Estado democrático de direito, uma vez que deixar
de usar a máquina repressiva, sempre que possível, significa sua racionalização
e restrições ao poder punitivo. Estigmatizar é um preço alto que deve ser
compensado com uma lesão relevante ao bem jurídico protegido. O prejuízo de um
furto de pequeno valor, por exemplo, e a imposição de alguém na condição de réu
são duas medidas muito diferentes e isso pode gerar o desperdício da força do
Estado. Enfim, parece ser inevitável considerar, acima da condição da vítima, o
custo total da estigmatização.
Aliás, lembre-se que (...) em tempo de pensar a gestão e a estrutura
do Poder Judiciário, notadamente após a Emenda Constitucional 45, e face ao
acúmulo de processo que gera insuportável morosidade aos jurisdicionados, o
princípio da insignificância representa sofisticado mecanismo obstaculizador de
demandas cujo custo é injustificável.[11]
Portanto, não se verificando na hipótese vertente a existência de uma
conduta penalmente relevante e que gere perigo, mesmo abstrato, é imperativa a conclusão de que a conduta em tese praticada
pelo denunciado não está revestida pela tipicidade e bem por isso não se
constitui em crime, situação que torna evidente a impossibilidade de
recebimento da denúncia por falta de justa causa.
Destaque-se,
mutatis mutandis:
Penal e
Processual. Crime contra o meio ambiente. Poluição. Artigo 54, § 2º, inciso V,
e art. 60 da Lei nº 9.605/98. Prefeito Municipal. Devido exercício da gestão
pública. Ausência de tipicidade da conduta. Responsabilidade objetiva.
Inadmissão. Falta de justa causa para ação penal. Art. 395, III, do CPP.
Rejeição da denúncia.
1.
Não há como imputar os
crimes de poluir ou fazer funcionar equipamento causador de poluição ao chefe
do executivo municipal, quando ele, além de não ter produzido o lixo urbano,
tem envidado todos os esforços possíveis para o avanço do sistema de limpeza
urbana da cidade.
2.
Não merece prosperar a
tese do Parquet Federal de que o acusado teve tempo suficiente (dois
mandatos) para solucionar a questão porquanto o acúmulo de lixo é resultado
inevitável do ritmo avançado da produção de detritos.
3.
Antes de determinar a
instauração do processo criminal, o julgador, ao fazer o exame da peça
acusatória deverá, em juízo de cognição sumária, verificar se na descrição do
fato típico, a conduta imputada ao agente possui condições mínimas de subsistir
à persecução penal.
4.
Foge à mens legis da
norma penal a imputação de crime ambiental para acontecimentos naturais, sob
pena de se incorrer na figura da responsabilização penal objetiva.
5.
In casu, considerando o conjunto de informações, e não havendo indícios de
materialidade, autoria nem do elemento subjetivo do tipo, mostra-se de rigor a
rejeição da denúncia, nos termos do artigo 395, III, do CPP. [12]
Ante o
exposto, REJEITO A DENÚNCIA oferecida contra,
por reconhecer a ausência de justa causa para a ação penal, isso com base no
art. 395, III, do Código de Processo Penal.
No
que toca à substância entorpecente apreendida nos autos, uma vez transitada em
julgado a sentença, cumpra-se o contido no
art. 292 do Código de Normas[13].
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Tubarão (SC), 17 de julho de 2013.
Mauricio Fabiano Mortari
Juiz de Direito
[1] Lei
Antidrogas Anotada, 9ª ed., Saraiva, 2009, p. 40.
[2] Apelação
Criminal nº 2009.500859-6, de Araquari. Rel. Juíza Hildemar Meneguzzi de
Carvalho. Órgão Julgador: 5.ª Turma de Recursos do Estado de Santa Catarina.
Data: 15/03/2010.
[3] HC
174.361/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 03/02/2011.
[4] Cristiano Ávila Maronna. O
princípio da insignificância como excludente da tipicidade em casos de pequena
quantidade de droga. Extraído de
http://www.novacriminologia.com.br/Artigos/ArtigoLer.asp?idArtigo=1238,
consulta efetuada em 11/10/2011.
[5]
HABEAS CORPUS 110.475 de SANTA CATARINA, RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI, j. em
14/02/2012, PRIMEIRA TURMA.
[6] Drogas e princípio da
insignificância: atipicidade material do fato. Extraído de http://ww3.lfg.com.br/artigos/DROGAS_E_INSIGNIFICANCIA.pdf.
Consulta realizada em 14/06/2013.
[7] Em 1 g de maconha, o THC,
que é seu componente responsável pela euforia corresponde a 10 mg. Destes,
apenas metade é absorvida, o que é insuficiente para gerar distorções psíquicas
no agente, em face do metabolismo.” (TJ⁄SP, AC 24.048-3, rel. Paulo Neves, RT
585⁄290).
[8]
Cocaína. Extraído de http://ltc.nutes.ufrj.br/toxicologia/mVIII.coca.htm.
Consulta efetuada em 14/06/2013.
[9] Derecho Penal, parte general. Trad. Luis
Arroyo Zapatero. Barcelona: Ariel, 1989.
[10] Princípio da
insignificância precisa de parâmetros. Extraído de
http://www.conjur.com.br/2011-abr-09/principio-insignificancia-parametros-aplicacao.
Consulta realizada em 14/06/2013.
[11] Artigo escrito
coletivamente por Salo de Carvalho, Alexandre Wunderlich, Rogério Maia Garcia e
Antônio Carlos Tovo Loureiro intitulado Breves Considerações sobre a
Tipicidade Material e as Infrações de Menor Potencial in AZEVEDO, Rodrigo
Ghiringhelli de e CARVALHO Salo de (organizadores). A Crise do Processo
Penal e as Novas Formas de administração da Justiça Criminal. Sapucaia do
Sul – RS: Notadez, 2006, p. 144.
[12]
TRF-4ª Região - INQUÉRITO POLICIAL Nº 0030789-81.2010.404.0000/RS, RELATOR:
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro.
[13] Art. 292. Após o trânsito
em julgado da sentença, a autoridade judiciária comunicará o fato, por ofício,
à autoridade responsável pelo depósito das substâncias entorpecentes e
explosivas, para as providências cabíveis, as quais serão comunicadas ao juízo.