Droga e Insignificância - Decisão do Juiz do Juizado Especial Criminal de Tubarão - SC Maurício Mortari

Autos n°

Ação: Ação Penal - Sumaríssimo/Juizado Especial Criminal

Autor:  Ministério Público do Estado de Santa Catarina

Acusado: 

Vistos, etc.

O MINISTÉRIO PÚBLICO moveu a presente Ação Penal contra XX, pela prática, em tese, do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Dispensado o relatório, na forma do art. 81, § 3º, da Lei 9.099/95, passo a decidir.

Imputa-se ao agente a infração de porte de substância entorpecente para consumo pessoal, conduta típica prevista no art. 28 da Lei Antitóxicos, in verbis:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Anote-se, de início, que as condutas enumeradas na norma legal mencionada constituem-se, ao menos em tese, em crime e a princípio não cabe falar em despenalização do porte de drogas para consumo próprio ou que se trata de uma infração penal sui generis e, portanto, atípica.

Essa é a posição defendida por Damásio de Jesus^[1], além do que consta da jurisprudência das Turmas Recursais deste Estado^[2]:

APELAÇÃO CRIMINAL. ENTORPECENTES. INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. TRAZER CONSIGO ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PORTE DE MACONHA. PORTE DE MACONHA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DENÚNCIA REJEITADA POR CARÊNCIA DE AÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A Lei n.º 11.343/06, em relação a posse de drogas para uso próprio (art. 28), tem natureza jurídica de crime, apesar da não previsão de pena de reclusão ou detenção, isolada, cumulativa ou alternativamente com multa, pois tem o interesse de educar o usuário, advertindo-o acerca dos malefícios causados, prescrevendo o comparecimento a programa ou curso educativo e ainda, prestação de serviços a comunidade.

Não bastasse isso, observa-se que a materialidade do delito encontra-se positivada no Termo de Apreensão de fls. 6, Laudo Preliminar de Constatação de fls. 8 e, finalmente, no Laudo Pericial encartado às fls. 16/19, pois a substância entorpecente periciada  pode causar dependência física e/ou psíquica – estando seu uso proibido em todo o território nacional – segundo a Portaria n. 344/98 da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (atualizada pela RDC n. 79).

No entanto, isso não afasta a possibilidade de apreciação da existência de justa causa para a instauração da ação penal em determinadas situações envolvendo a posse de substância entorpecente para uso próprio, sobretudo em razão da aplicação do princípio da insignificância.

A questão, como se sabe, é polêmica e vem prevalecendo o entendimento de que não é possível aplicar o princípio da insignificância para nenhum dos delitos da Lei de Drogas, nem mesmo no caso de porte ou posse para consumo próprio.

Há, inclusive, diversas decisões do e. Superior Tribunal de Justiça a respeito, cabendo destacar^[3]:

1.   Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena porção apreendida com o paciente - 9 g (nove gramas) de maconha - ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à coletividade, primeiro porque o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 trata-se de crime de perigo abstrato e, além disso, a reduzida quantidade da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio.

2.   Ainda no âmbito da ínfima quantidade de substâncias estupefacientes, a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta também pela aplicação do princípio da insignificância no contexto dos crimes de entorpecentes.

3.   Ordem denegada.

De um modo geral, os argumentos contrários à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância podem assim ser sintetizados:

Ÿ  O objeto jurídico da norma em questão é a saúde pública, não apenas a do usuário, uma vez que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de drogas.

Ÿ  O crime de porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, de modo que, para a sua caracterização, não se faz necessária efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado.

Ÿ  A presunção de perigo decorre da própria conduta do usuário que, ao adquirir a droga para seu consumo, realimenta esse comércio, pondo em risco a saúde pública. Além disso, existe a real possibilidade do usuário de drogas vir a tornar-se mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vício.

Ÿ  Desse modo, estaria presente a periculosidade social da ação, o que inviabiliza o reconhecimento do princípio da insignificância.

Contudo, apesar dos respeitáveis argumentos em contrário, entendo que o princípio da insignificância deva ser aplicado em determinadas situações envolvendo o porte de substância entorpecente para uso próprio, mormente naqueles casos em que a quantidade de droga seja ínfima e bem por isso seja baixo o potencial de lesividade da conduta.

O fato de o tipo configurar um delito de perigo abstrato não pode impedir a aplicação do princípio da insignificância. Isso porque, mesmo nesses casos, não se afasta a necessidade de aferição da lesividade da conduta, ou seja, se capaz ou não de atingir, concretamente, o bem jurídico resguardado pela norma. É indispensável que se demonstre a aptidão da conduta em lesar o bem jurídico, não bastando que, pelo simples fato de figurar no rol de substâncias proibidas pela lei, se pressuponha, de forma absoluta, que qualquer quantidade de droga seja capaz de produzir danos à saúde pública.

Não há dúvida de que o Estado deva promover a proteção de bens jurídicos supraindividuais, tais como a saúde pública, mas não poderá fazê-lo em casos em que a intervenção seja de tal forma desproporcional, a ponto de incriminar uma conduta absolutamente incapaz de oferecer perigo ao próprio objeto material do tipo.

Com efeito, (...) o princípio da intervenção mínima, que possui, igualmente, assento constitucional, embora não formalizado, propugna a atuação do Direito Penal como ultima et extrema ratio, subsidiária e fragmentariamente, com a função de proteger os bens jurídicos de vital importância social dos ataques mais insuportáveis e apenas nas hipóteses em que os demais mecanismos de controle social mostrarem-se ineficazes (FRANCO, ob. cit., pp. 37 e 38), enfim, nas palavras de Nilo Batista, como “um sistema descontínuo de ilicitudes” (ob.cit., p. 85).^[4]

Na mesma senda, ainda que de maneira isolada, a Quinta Turma do STJ acolheu a tese da insignificância:

PENAL - ENTORPECENTES - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA — Sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância. — Habeas Corpus concedido (HC 17956 SP, j. 3.12.01, DJU 167.8.02, maioria).

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento paradigmático sobre a questão, assim se manifestou^[5]:

PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO.

1.   A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

2.   O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

3.   Ordem concedida.

Não diverge o magistério de Luiz Flávio Gomes:

A posse de droga para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de posse (“delitos de posesión”), que retrata uma categoria penal muito singular no Direito penal. Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma, em razão da sua quantidade absolutamente ínfima, não há que se falar em infração (pouco importando a sua natureza, penal ou “para-penal”). Não existe, nesse caso, conduta penalmente ou punitivamente relevante.^[6]

O critério para aferição do potencial lesivo da conduta em comento em geral relaciona-se com a quantidade de droga apreendida, pois sendo esta ínfima é extremamente baixa a possibilidade de geração de dependência e também para produzir distorções psíquicas relevantes, especialmente porque em geral o entorpecente posto na venda a varejo é acrescentando de outras substâncias para aumento do lucro do traficante, bem como nem toda a substância é absorvida pelo organismo em razão de fatores metabólicos^[7].

Bem por isso, além da quantidade de droga apreendida é necessário considerar também a espécie da droga, pois algumas são mais viciantes que outras, e por tal razão apresentam maior potencial de lesividade à saúde do usuário e da saúde pública 

No caso em apreço, ocorreu a apreensão de 0,3 decigramas de cocaína, sendo evidente que a quantidade pode ser considerada como mínima, advindo daí o baixo potencial de lesividade da conduta do agente, não havendo assim justa causa para a propositura da ação penal.

Isso porque a cocaína sabidamente é adulterada e em sua composição são encontrados frequentemente açúcar, a procaína, a cafeína, o pó de vidro, o pó de mármore, o pó de giz, o talco e o amido e anestésicos locais, variando o teor da droga entre 15 a 90%.^[8] Em tal contexto, apenas doses superiores a 1 grama apresentam o potencial de risco que justifica a deflagração da ação penal.      

Recorde-se:

Crime de tóxico - É crime de perigo contra a saúde pública. Não se tipifica, portanto, quando a maconha, por ser tão pequena sua quantidade, não pode conter o mínimo de tetrahidrocanabinol capaz de criar aquele perigo, que é o estado de dependência. Por isso não se pode considerar como típica a conduta de portar substância entorpecente sem a indispensável presença do perigo comum, que vem a ser, precisamente, o elemento necessário para que haja a consumação delituosa (RJTJRS 116/131).

Não se pode perder de vista, ademais, o pensamento de Claus Roxin^[9], para quem é atípica a conduta que não tenha o potencial de acarretar risco ao bem jurídico, pois ausente a lesividade não se concebe a imposição de uma pena.

Além disso, necessário considerar que não se justifica na hipótese em comento a movimentação do aparato estatal com a finalidade de punir conduta irrelevante à luz da norma incriminadora, não podendo ser desconsiderado o custo que um processo judicial representa em termos de recursos materiais e humanos envolvidos, isso sem falar no afastamento de policiais civis e militares – em geral testemunhas nessas ações penais – de suas atividades de repressão a crimes de maior relevância, justamente porque precisam comparecer em juízo para prestar depoimento.

Sobre os diversos aspectos acerca do "custo do processo", cumpre anotar a lição de João Paulo Orsini Martinelli^[10]:

A primeira questão deve ser resolvida considerando não a situação da vítima, e sim os altos custos de um processo criminal. Quando nos referimos aos custos, não são apenas os de ordem econômica, em especial as despesas do Estado para conduzir o trabalho policial e o processo, do oferecimento da denúncia ao esgotamento dos recursos. A estes custos somam-se os de caráter pessoal dos participantes da relação conflituosa. Isto é, além dos gastos econômicos que, não raramente, ultrapassam em muito o valor da lesão, há o desgaste do autor e da vítima.

Sobre o autor do crime pesa o status de acusado de prática delitiva, cujas proporções podem ser incalculáveis. A repercussão pode interferir na vida familiar, no círculo profissional, na obtenção de créditos, enfim, o sujeito fica estigmatizado e, seja qual for o desfecho do processo, a marca poderá nunca ser apagada. À vítima, apesar do provável desejo de punição, cabe o ônus de comparecer aos atos de investigação e processuais. Nesses momentos deverá relembrar o fato, expor os detalhes e encarar o suposto criminoso. Ao juiz a ao promotor resta utilizar parte do seu tempo, que seria mais útil em casos graves, nas situações de pouca monta e que poderiam ser resolvidos de forma menos repressiva.

Considerar o valor da lesão e os custos totais do processo criminal parece atender aos anseios do Estado democrático de direito, uma vez que deixar de usar a máquina repressiva, sempre que possível, significa sua racionalização e restrições ao poder punitivo. Estigmatizar é um preço alto que deve ser compensado com uma lesão relevante ao bem jurídico protegido. O prejuízo de um furto de pequeno valor, por exemplo, e a imposição de alguém na condição de réu são duas medidas muito diferentes e isso pode gerar o desperdício da força do Estado. Enfim, parece ser inevitável considerar, acima da condição da vítima, o custo total da estigmatização.

Aliás, lembre-se que (...) em tempo de pensar a gestão e a estrutura do Poder Judiciário, notadamente após a Emenda Constitucional 45, e face ao acúmulo de processo que gera insuportável morosidade aos jurisdicionados, o princípio da insignificância representa sofisticado mecanismo obstaculizador de demandas cujo custo é injustificável.^[11]

Portanto, não se verificando na hipótese vertente a existência de uma conduta penalmente relevante e que gere perigo, mesmo abstrato, é imperativa a conclusão de que a conduta em tese praticada pelo denunciado não está revestida pela tipicidade e bem por isso não se constitui em crime, situação que torna evidente a impossibilidade de recebimento da denúncia por falta de justa causa.

Destaque-se, mutatis mutandis:

Penal e Processual. Crime contra o meio ambiente. Poluição. Artigo 54, § 2º, inciso V, e art. 60 da Lei nº 9.605/98. Prefeito Municipal. Devido exercício da gestão pública. Ausência de tipicidade da conduta. Responsabilidade objetiva. Inadmissão. Falta de justa causa para ação penal. Art. 395, III, do CPP. Rejeição da denúncia.

1.             Não há como imputar os crimes de poluir ou fazer funcionar equipamento causador de poluição ao chefe do executivo municipal, quando ele, além de não ter produzido o lixo urbano, tem envidado todos os esforços possíveis para o avanço do sistema de limpeza urbana da cidade.

2.             Não merece prosperar a tese do Parquet Federal de que o acusado teve tempo suficiente (dois mandatos) para solucionar a questão porquanto o acúmulo de lixo é resultado inevitável do ritmo avançado da produção de detritos.

3.             Antes de determinar a instauração do processo criminal, o julgador, ao fazer o exame da peça acusatória deverá, em juízo de cognição sumária, verificar se na descrição do fato típico, a conduta imputada ao agente possui condições mínimas de subsistir à persecução penal.

4.             Foge à mens legis da norma penal a imputação de crime ambiental para acontecimentos naturais, sob pena de se incorrer na figura da responsabilização penal objetiva.

^5.               In casu, considerando o conjunto de informações, e não havendo indícios de materialidade, autoria nem do elemento subjetivo do tipo, mostra-se de rigor a rejeição da denúncia, nos termos do artigo 395, III, do CPP. ^[12]

Ante o exposto, REJEITO A DENÚNCIA oferecida contra, por reconhecer a ausência de justa causa para a ação penal, isso com base no art. 395, III, do Código de Processo Penal.

No que toca à substância entorpecente apreendida nos autos, uma vez transitada em julgado a sentença, cumpra-se o contido no art. 292 do Código de Normas^[13].

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Tubarão (SC), 17 de julho de 2013.

Mauricio Fabiano Mortari

Juiz de Direito

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^[1] Lei Antidrogas Anotada, 9ª ed., Saraiva, 2009, p. 40.

^[2] Apelação Criminal nº 2009.500859-6, de Araquari. Rel. Juíza Hildemar Meneguzzi de Carvalho. Órgão Julgador: 5.ª Turma de Recursos do Estado de Santa Catarina. Data: 15/03/2010.

^[3] HC 174.361/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 03/02/2011.

^[4] Cristiano Ávila Maronna. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade em casos de pequena quantidade de droga. Extraído de http://www.novacriminologia.com.br/Artigos/ArtigoLer.asp?idArtigo=1238, consulta efetuada em 11/10/2011.

^[5] HABEAS CORPUS 110.475 de SANTA CATARINA, RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI, j. em 14/02/2012, PRIMEIRA TURMA.

^[6] Drogas e princípio da insignificância: atipicidade material do fato. Extraído de   http://ww3.lfg.com.br/artigos/DROGAS_E_INSIGNIFICANCIA.pdf. Consulta realizada em 14/06/2013.

^[7] Em 1 g de maconha, o THC, que é seu componente responsável pela euforia corresponde a 10 mg. Destes, apenas metade é absorvida, o que é insuficiente para gerar distorções psíquicas no agente, em face do metabolismo.” (TJ⁄SP, AC 24.048-3, rel. Paulo Neves, RT 585⁄290).

^[8] Cocaína. Extraído de http://ltc.nutes.ufrj.br/toxicologia/mVIII.coca.htm. Consulta efetuada em 14/06/2013.

^[9] Derecho Penal, parte general. Trad. Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Ariel, 1989.

^[10] Princípio da insignificância precisa de parâmetros. Extraído de http://www.conjur.com.br/2011-abr-09/principio-insignificancia-parametros-aplicacao. Consulta realizada em 14/06/2013.

^[11] Artigo escrito coletivamente por Salo de Carvalho, Alexandre Wunderlich, Rogério Maia Garcia e Antônio Carlos Tovo Loureiro intitulado Breves Considerações sobre a Tipicidade Material e as Infrações de Menor Potencial in AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de e CARVALHO Salo de (organizadores). A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de administração da Justiça Criminal. Sapucaia do Sul – RS: Notadez, 2006, p. 144.

^[12] TRF-4ª Região - INQUÉRITO POLICIAL Nº 0030789-81.2010.404.0000/RS, RELATOR: Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro.

^[13] Art. 292. Após o trânsito em julgado da sentença, a autoridade judiciária comunicará o fato, por ofício, à autoridade responsável pelo depósito das substâncias entorpecentes e explosivas, para as providências cabíveis, as quais serão comunicadas ao juízo.