Vale à pena conferir o novo número da Revista Civitas, do PPG em Ciências Sociais da PUCRS. Nele há um dossiê sobre Violência e Sociedade. Eis o link:
Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos
Alexandre Morais da Rosa
15/08/2013
STJ, Informativo 523.
DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DIANTE DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL RELATIVA AOS MESMOS FATOS.
Não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados administrativamente. As esferas administrativa e penal são independentes, não havendo falar em suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processo penal. Ademais, é perfeitamente possível que determinados fatos constituam infrações administrativas, mas não ilícitos penais, permitindo a aplicação de penalidade ao servidor pela Administração, sem que haja a correspondente aplicação de penalidade na esfera criminal. Vale destacar que é possível a repercussão do resultado do processo penal na esfera administrativa no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, devendo ser revista a pena administrativa porventura aplicada antes do término do processo penal. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEGRAVAÇÃO DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA INQUIRIDA NO JUÍZO DEPRECADO POR MEIO AUDIOVISUAL.
No âmbito do processo civil, não é do juízo deprecado o encargo de providenciar a degravação de depoimento de testemunha por ele inquirida pelo método audiovisual. A princípio, vale ressaltar que o tema em discussão não possui regra específica na legislação processual civil capaz de elucidar a controvérsia. Diante dessa lacuna, revela-se conveniente observar a Res. 105/2010 do CNJ, a qual veio dispor, no âmbito do processo penal, sobre a “documentação dos depoimentos por meio de sistema audiovisual e realização de interrogatório e inquirição de testemunha por videoconferência”, não havendo óbice, por certo, para a aplicação dessa mesma regra no processo civil. Extrai-se da citada resolução “que caracteriza ofensa à independência funcional do juiz de primeiro grau a determinação, por magistrado integrante de tribunal, da transcrição de depoimentos tomados pelo sistema audiovisual”. Nesse contexto, a situação em análise revela maior grau de constrangimento, na medida em que a determinação de haver degravação procede de um magistrado de primeiro grau (deprecante) para outro de idêntica hierarquia (deprecado). De outra parte, não se pode olvidar a advertência existente na parte inicial da referida resolução no sentido de que, para cada minuto de gravação, leva-se, no mínimo, dez minutos para a sua degravação, a denotar grandes dificuldades, sobretudo de tempo e de esforço laboral, que permeiam o ato de transcrição de depoimentos colhidos na forma audiovisual. Dessa forma, o art. 2º da citada resolução estabeleceu que os depoimentos documentados por meio audiovisual não precisam de transcrição, e o parágrafo único desse artigo instituiu regra segundo a qual o magistrado, quando for de sua preferência pessoal, poderá determinar que os servidores afetos a seu gabinete ou secretaria procedam à degravação. CC 126.770-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 8/5/2013.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILEGALIDADE DE PRISÃO PROVISÓRIA QUANDO REPRESENTAR MEDIDA MAIS SEVERA DO QUE A POSSÍVEL PENA A SER APLICADA.
É ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado. De fato, a prisão provisória é providência excepcional no Estado Democrático de Direito, só sendo justificável quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. Dessa forma, para a imposição da medida, é necessário demonstrar concretamente a presença dos requisitos autorizadores da preventiva (art. 312 do CPP) — representados pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis — e, além disso, não pode a referida medida ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do acusado. É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não sendo razoável manter o acusado preso em regime mais rigoroso do que aquele que eventualmente lhe será imposto quando da condenação. Precedente citado: HC 64.379-SP, Sexta Turma, DJe 3/11/2008. HC 182.750-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/5/2013.
DIREITO PENAL. EFEITOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME-MEIO EM RELAÇÃO AO CRIME-FIM.
No caso em que a falsidade ideológica tenha sido praticada com o fim exclusivo de proporcionar a realização do crime de descaminho, a extinção da punibilidade quanto a este — diante do pagamento do tributo devido — impede que, em razão daquela primeira conduta, considerada de forma autônoma, proceda-se à persecução penal do agente. Isso porque, nesse contexto, exaurindo-se o crime-meio na prática do crime-fim, cuja punibilidade não mais persista, falta justa causa para a persecução pelo crime de falso, porquanto carente de autonomia. RHC 31.321-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/5/2013.
13/08/2013
Revista PUC-RS
Prezad@s,
É com satisfação que divulgo entre tod@s a publicação de mais um número da Revista Sistema Penal & Violência. Nesta edição, relativa ao primeiro semestre de 2013, temos um Dossiê sobre Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal, organizado pelo Prof. Nereu José Giacomolli e por mim, além de mais dois artigos de cada linha de pesquisa do PPGCrim. Confiram no link: http://revistaseletronicas.
Boa Leitura a tod@s!
José Carlos Moreira da Silva Filho
A revista Sistema Penal & Violência apresenta, nesta ocasião, uma série representativa de artigos sobre Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal. Buscou-se, com a reunião desta valiosa produção acadêmica angariar um aporte relevante acerca de um tema de inequívoca atualidade, cujo desenvolvimento teórico e científico é relativamente recente e muito contribui à consolidação de uma ainda deficiente regulamentação interna.
O tema tem sido objeto de reflexão e debate de um número cada vez maior de pesquisadores. Nas últimas décadas, o expressivo aumento do tráfego interjurisdicional representou um desafio à capacidade dos Estados de construir um Direito adequado às novas realidades e necessidades, forçando-os a buscar novas soluções para dar conta de controvérsias inéditas. Especificamente quando falamos de matéria penal, é importante relembrar que o paradigma da globalização, esta pretensão ao universal, foi responsável pelo desenvolvimento de uma criminalidade sofisticada, sedimentada empresarialmente, reestruturada em seu modo operativo a fim de tornar-se transnacional. Por isso é possível assentar não ser a função da cooperação jurídica internacional um mero auxílio entre países no atendimento de uma questão de direito interno que ultrapasse suas fronteiras, em nítido processo de respeito à continuidade de um processo criminal, mas sobretudo, tornar possível uma resposta aos chamados crimes transnacionais, conforme nos ensinam Sandro Trotta e Luciano Vaz Ferreira, em seu artigo “Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal: Contornos Históricos”.
Este cenário de crescente cooperação internacional é o ponto de partida para Sandro Trotta abordar, desta vez em seu “Os Limites da Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal”, a necessidade de respeito às balizas estipuladas em tratados internacionais e que constituem verdadeiros “freios jurídicos” ao dever de solidariedade jurídica internacional. Sustenta o autor a plena possibilidade de coexistência entre a finalidade comum dos Estados envolvidos na cooperação - continuidade e efetividade do processo penal -, e a defesa dos interesses do indivíduo submetido a estes atos de cooperação. Tanto de ordem formal ou material, o desrespeito a estes limites pode implicar denegação completa ou cumprimento diferido do pleito de cooperação pelo Estado requerido.
Contribuindo com uma perspectiva de proteção/promoção dos direitos fundamentais, o professor Marcelo Peruchin, em seu artigo intitulado “Direitos Fundamentais e Cooperação Judicial Internacional: um diálogo necessário”, supera a perspectiva internacionalista de cooperação jurídica internacional como sendo assunto exclusivo dos Estados soberanos involucrados. Situa o indivíduo concernido, aquele que é atingido pelos atos de cooperação, como centro desta relação, ou seja, um sujeito de direitos. Desta construção, Peruchin destaca o direito ao contraditório prévio, estendido também à cooperação jurídica internacional, particularmente às cartas rogatórias passivas.
Em seguida é apresentado, na língua original, o instigante estudo do professor uruguaio Raúl Cervini intitulado “La confidencialidad de las Medidas Cautelares en la Cooperación Judicial Penal Internacional”, o qual introduz ao leitor o mecanismo excepcional da tramitação confidencial do pleito de cooperação, previsto no artigo 10o do Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais do Mercosul, do qual o Brasil é signatário, assim instituído para evitar o conhecimento prévio de medida cautelar sigilosa e eventual frustração do pleito. Cervini, assim como todos os autores que figuram neste Dossiê, parte do pressuposto de respeito ao processo justo e estabelece a tramitação confidencial como exceção diante da regra geral da publicidade dos autos.
Complementa ainda este número o artigo “Cooperação judiciária em matéria penal no âmbito do terrorismo”, de Manuel Valente, o qual apresenta ao leitor as recentes mutações na realidade da cooperação judicial em nível do espaço europeu no campo da prevenção e repressão do terrorismo: princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais no espaço europeu, instituição do Mandado de Detenção Europeu e a opção de abolição em quase toda a dimensão penal do princípio da dupla incriminação. Enfatiza o autor que tais medidas, em que pese a eficácia e a celeridade que representam na tramitação processual, não devem ignorar os limites intransponíveis delineados pelos Direitos Humanos, mesmo quando falamos em terrorismo.
Integra ainda o Dossiê a resenha do livro “Ilícito: o Ataque da Pirataria, da Lavagem de Dinheiro e do Tráfico à Economia Global”, do venezuelano Moisés Naím. O objeto de estudo do autor é o denominado “Comércio Ilícito Global” e seus subprodutos: o tráfico de armas, drogas, pessoas, comércio de produtos piratas e a lavagem de dinheiro. Mas não apenas isto. Naím, para além da análise dessa criminalidade que trespassa fronteiras, oferece-nos um diagnóstico das dificuldades governamentais de enfrentar essa expansão e conclui, ao final, pela imprescindibilidade do incremento da cooperação internacional.
Por fim, além do Dossiê sobre Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal, esta edição ainda traz, dentro da linha de Sistemas Penais Contemporâneos, o artigo de Carlo Velo Masi em co-autoria com Voltaire de Lima Moraes e o artigo de Agusto Jobim do Amaral, intitulados, respectivamente: "O 'Moderno' Direito Penal e a Política Criminal Expansionista" e "Psicanálise da Decisão Penal: o que se fala da posição do magistrado?" E dentro da linha de Violência, Crime e Segurança Pública, os artigos de Marcelo da Silveira Campos e Hugo Leonardo Rodrigues Santos, intitulados respectivamente: "Drogas e Justiça Criminal em São Paulo: conversações" e "A Derrocada do Estado de Bem-Estar e a Politização do Saber Criminológico".
Desejamos a todos uma boa leitura!
Prof. Dr. Nereu José Giacomolli
Co-Organizador do Dossiê sobre Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal
Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUC-RS
Prof. Dr. José Carlos Moreira da Silva Filho - Editor-Chefe da Revista Sistema Penal & Violência
Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUC-RS
PRISM
Brincando de Prism: como monitorar seus e-malQuer saber como funciona o Prism, o programa dos EUA para vigiar internautas? É fácil, basta aplicar o método de análise em você mesmo. Para isso, é só ir ao site do projeto Immersion (imersão) no linkbit.ly/immersn.Quem usa Gmail faz o login autorizando o site a analisar todos as mensagens que você enviou e recebeu na vida. O resultado assusta. Vem na forma de um gráfico com todas suas relações sociais vistas por meio dos e-mails. Mostra as pessoas com quem mais temos contato e as "turmas" com quem falamos: trabalho, família, amigos etc.O gráfico indica também quem conhece quem nos seus diferentes círculos sociais (e mostra quem foi apresentado primeiro!). Tudo isso sem entrar no conteúdo das mensagens. O Immersion (assim como o Prism) analisa apenas "metadados", ou seja, o "envelope" das mensagens, que mostra de onde elas vieram e para onde foram.Quem acha que analisar só metadados é tranquilo e não afeta a privacidade vai se surpreender. O mero endereçamento revela muito: círculos sociais, grau de proximidade e mais. Isso feito em escala planetária preocupa (por isso implico com a Anatel quanto ao banco de dados que a agência tem com os metadados das ligações telefônicas de todos os brasileiros).Importante: o Immersion foi feito pelo MIT Media Lab, respeitado laboratório de mídia dos EUA (do qual, vale dizer, sou pesquisador). Por isso, o usuário pode simplesmente pedir para apagar todos os seus dados quando sair. Oxalá essa mesma opção estivesse disponível em todos os serviços da internet.READERJÁ ERA Ser monitorado e não ter defesa contra issoJÁ É Bloquear monitoramento com plug-ins do Firefox como o Ghostery.comJÁ VEM Bloquear monitoramento no celular com versões do Android como o CyanogenModRonaldo Lemos é diretor do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV e do Creative Commons no Brasil. É professor titular e coordenador da área de Propriedade Intelectual da Escola de Direito da FGV-RJ. Foi professor visitante da Universidade de Princeton. Mestre em direito por Harvard e doutor em direito pela USP, é autor de livros como "Tecnobrega: o Pará Reiventando o Negócio da Música" (Aeroplano). Escreve às segundas na versão impressa de "Ilustrada".
link: http://www1.folha.uol.com.br/colunas/ronaldolemos/2013/07/ 1318298-brincando-de-prism- como-monitorar-seus-e-mails. shtml
VEP e Devido Processo legal
Autos n° 038.08.014493-1
Ação: Execução Penal/Execução Penal
Apenado: V. T.
Vistos etc.
O feito ora recebido neste Juízo está deveras tumultuado. Existem mais de uma guia de recolhimento, soma de penas sem PEC apensado, com cópias de um PEC juntadas noutro, insuficiência de informações sobre efetivo cumprimento da pena, com dados de recolhimentos e solturas etc. Destarte, necessário sanear o feito. Porém, como isso levará algum tempo, de plano é imperioso restabelecer o regime aberto para a reeducanda.
De acordo com a decisão de fl.179 o regime foi cautelarmente regredido ao semiaberto, haja vista que a reeducanda não teria cumprido as condições fixadas para o regime aberto. Porém, em nenhum momento a reeducanda foi intimada, ao menos por edital, para justificar a falta. Por outro lado, não houve defesa técnica, fosse por defensor constituído, por defensoria dativa ou defensor público. E mais, uma vez presa a reeducanda, na audiência de justificação de fl.180 não houve participação de defensor. Apenas a reeducanda, o Promotor de Justiça e o Juiz de Direito se fizeram presentes.
Como se vê, o princípio do devido processo legal, de onde sucede a ampla defesa e contraditório, não foi observado para a medida drástica de regressão do regime aberto ao semiaberto.
É sempre importante lembrar em matéria de processo penal e direito penal o que dispoe a Declaração dos Direitos Universais do Homem (ONU/1948); a Convenção européia para a salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades fundamentais (Roma/1950); o Pacto internacional de direitos civis e políticos (1966); a Convenção dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ratificado pelo Brasil em 1992; além de ser válido destacar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 marcou indelevelmente, no país, com chancela de cláusula de eternidade os direitos individuais e coletivos (art. 5º). Dentre estes direitos, em boa parte referem-se a matérias penais e processuais penais, tratando de preceitos afeitos à preservação da liberdade, ao acesso à Justiça, à plenitude da defesa, à inafastabilidade do juiz natural, à publicidade dos atos processuais penais, à motivação das decisões, etc.
Assim é que o art. 5º da Constituição veda a tortura (III), preserva a casa como asilo inviolável (XI), prevê a estrita legalidade quanto à tipificação de fatos puníveis (XXXIX e XL), estabelece a individualização da pena (XLV e XLVI), adentra no seu cumprimento (XLVIII, XLIX e L), resguarda a competência jurisdicional (LIII), chancela o devido processo legal (LIV), veda a prova ilícita (LIV), prevê a ampla defesa e contraditório (LIV, LV, LVI), assim como realça do estado de inocência (LVII) e restringe os limites da prisão e seus requisitos (LXI a LXVIII).
De todos, ao que parece, um deles dá origem a vários outros, qual seja, o devido processo legal, onde o art. 5º, LIV, da Constituição Federal enfaticamente explicita que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Desta garantia constitucional, em si mesma considerada, decorre o acesso à Justiça, o juiz natural, a ampla defesa, o contraditório, a presunção de inocência, o status libertatis, a paridade de armas, a publicidade dos atos processuais, a razoável duração do processo e outros.
Especificamente sobre um devido processo penal, que recentemente começa a ser estudado em separado pela academia, as garantias supra recebem uma característica a mais, qual seja, a conotação processual penal.
Concluindo, todo sujeito, previamente a qualquer imposição de sanção penal, e a regressão de regime é uma delas certamente, tem direito a um processo anterior, no qual, são garantidos, entre outros a propiciação de ampla defesa, com todos os meios e recusos a ela inerentes, tanto material quanto tecnicamente.
Mutatis mutandis, já se manifestou o egrégio Tribunal de Justiça catarinense: "HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENAL - CONVERSÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE COM INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - MÁCULA ABSOLUTA INESCONDÍVEL.CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - ORDEM CONCEDIDA" (Habeas Corpus n. 2006.028086-4, de Itajaí, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler).
Por fim, o Código de Processo Penal estabelece que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (art. 261).
Ex positis:
DECLARO NULAS AS DECISÕES DE FL.180 E DE FL.179, para manter o REGIME ABERTO para a reeducanda V.T., conforme soma de penas de fls.153-4 e Termo de Audiência de fl.163. Comunique-se à direção prisional para que apresente a reeducanda a este Juízo, imediatamente, com a finalidade de assinatura de termo de compromisso, nos moldes já fixados e conforme a Portaria Conjunta 01/2002.
Encaminhe-se ainda cópia à autoridade prisional para anotação no prontuário do reeducando.
Intimem-se.
Após, conclusos para saneamento do feito conforme inicialmente consignado, inclusive para eventual incidente de regressão, com prévia oitiva da defesa técnica e pessoal.
Joinville (SC), 02 de agosto de 2013.
João Marcos Buch
Juiz de Direito
VEP e Devido Processo legal
Autos n° 038.08.014493-1
Ação: Execução Penal/Execução Penal
Apenado: V. T.
Vistos etc.
O feito ora recebido neste Juízo está deveras tumultuado. Existem mais de uma guia de recolhimento, soma de penas sem PEC apensado, com cópias de um PEC juntadas noutro, insuficiência de informações sobre efetivo cumprimento da pena, com dados de recolhimentos e solturas etc. Destarte, necessário sanear o feito. Porém, como isso levará algum tempo, de plano é imperioso restabelecer o regime aberto para a reeducanda.
De acordo com a decisão de fl.179 o regime foi cautelarmente regredido ao semiaberto, haja vista que a reeducanda não teria cumprido as condições fixadas para o regime aberto. Porém, em nenhum momento a reeducanda foi intimada, ao menos por edital, para justificar a falta. Por outro lado, não houve defesa técnica, fosse por defensor constituído, por defensoria dativa ou defensor público. E mais, uma vez presa a reeducanda, na audiência de justificação de fl.180 não houve participação de defensor. Apenas a reeducanda, o Promotor de Justiça e o Juiz de Direito se fizeram presentes.
Como se vê, o princípio do devido processo legal, de onde sucede a ampla defesa e contraditório, não foi observado para a medida drástica de regressão do regime aberto ao semiaberto.
É sempre importante lembrar em matéria de processo penal e direito penal o que dispoe a Declaração dos Direitos Universais do Homem (ONU/1948); a Convenção européia para a salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades fundamentais (Roma/1950); o Pacto internacional de direitos civis e políticos (1966); a Convenção dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ratificado pelo Brasil em 1992; além de ser válido destacar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 marcou indelevelmente, no país, com chancela de cláusula de eternidade os direitos individuais e coletivos (art. 5º). Dentre estes direitos, em boa parte referem-se a matérias penais e processuais penais, tratando de preceitos afeitos à preservação da liberdade, ao acesso à Justiça, à plenitude da defesa, à inafastabilidade do juiz natural, à publicidade dos atos processuais penais, à motivação das decisões, etc.
Assim é que o art. 5º da Constituição veda a tortura (III), preserva a casa como asilo inviolável (XI), prevê a estrita legalidade quanto à tipificação de fatos puníveis (XXXIX e XL), estabelece a individualização da pena (XLV e XLVI), adentra no seu cumprimento (XLVIII, XLIX e L), resguarda a competência jurisdicional (LIII), chancela o devido processo legal (LIV), veda a prova ilícita (LIV), prevê a ampla defesa e contraditório (LIV, LV, LVI), assim como realça do estado de inocência (LVII) e restringe os limites da prisão e seus requisitos (LXI a LXVIII).
De todos, ao que parece, um deles dá origem a vários outros, qual seja, o devido processo legal, onde o art. 5º, LIV, da Constituição Federal enfaticamente explicita que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Desta garantia constitucional, em si mesma considerada, decorre o acesso à Justiça, o juiz natural, a ampla defesa, o contraditório, a presunção de inocência, o status libertatis, a paridade de armas, a publicidade dos atos processuais, a razoável duração do processo e outros.
Especificamente sobre um devido processo penal, que recentemente começa a ser estudado em separado pela academia, as garantias supra recebem uma característica a mais, qual seja, a conotação processual penal.
Concluindo, todo sujeito, previamente a qualquer imposição de sanção penal, e a regressão de regime é uma delas certamente, tem direito a um processo anterior, no qual, são garantidos, entre outros a propiciação de ampla defesa, com todos os meios e recusos a ela inerentes, tanto material quanto tecnicamente.
Mutatis mutandis, já se manifestou o egrégio Tribunal de Justiça catarinense: "HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENAL - CONVERSÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE COM INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - MÁCULA ABSOLUTA INESCONDÍVEL.CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - ORDEM CONCEDIDA" (Habeas Corpus n. 2006.028086-4, de Itajaí, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler).
Por fim, o Código de Processo Penal estabelece que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (art. 261).
Ex positis:
DECLARO NULAS AS DECISÕES DE FL.180 E DE FL.179, para manter o REGIME ABERTO para a reeducanda V.T., conforme soma de penas de fls.153-4 e Termo de Audiência de fl.163. Comunique-se à direção prisional para que apresente a reeducanda a este Juízo, imediatamente, com a finalidade de assinatura de termo de compromisso, nos moldes já fixados e conforme a Portaria Conjunta 01/2002.
Encaminhe-se ainda cópia à autoridade prisional para anotação no prontuário do reeducando.
Intimem-se.
Após, conclusos para saneamento do feito conforme inicialmente consignado, inclusive para eventual incidente de regressão, com prévia oitiva da defesa técnica e pessoal.
Joinville (SC), 02 de agosto de 2013.
João Marcos Buch
Juiz de Direito
Uma Anedota Búlgara: um panorama dos procedimentos de retirada de conteúdo online Ygor Valerio
Uma Anedota Búlgara: um panorama dos procedimentos de retirada de conteúdo online
Ygor Valerio
Migalhas, 13/8/2013
Vladmir Putin acaba de sancionar nova lei que arma até os dentes titulares de direitos autorais, ameaçando provedores de terem seu negócio provisoriamente suspenso pelo governo russo se a ordem preliminar de takedown, emitida sem análise de mérito pelo Tribunal de Moscou, não for cumprida em um máximo de três dias. A medida, que se aplica apenas a obras audiovisuais, tem gerado protestos liderados pelo Partido Pirata[1] russo e por especialistas que criticam a lei do ponto de vista procedimental.
A novidade russa representa uma entre as possíveis configurações de mecanismos jurídicos de proteção de direitos intelectuais na internet: a de apoderamento agudo dos titulares e grave sanção aos provedores. Dá-se primazia ao cessamento do prejuízo que o titular suportaria com a manutenção conteúdo no ar, correndo-se o risco de, no processo, desprestigiarem-se outros direitos como o de liberdade de expressão, ou mesmo de incorrer-se em erro, já que a análise que precede a ordem de baixa é sumária.
Outra característica da norma que desperta críticas é a potencial desproporcionalidade entre as sanções e as violações. Qualquer caso de violação poderia se desfechar com o desligamento de um provedor de aplicações[2], prejudicando potencialmente todos os seus clientes, inclusive os que não têm relação alguma com a violação.
Em outro ponto do espectro regulatório, temos o sistema denominado notice-and-notice[
Sua mecânica prevê que titulares cujos direitos sejam violados poderão, igualmente, notificar os provedores de aplicações. Entretanto, a obrigação destes se limitará a (i) encaminhar essa notificação ao usuário que subiu o conteúdo para a rede (origem do termo notice-and-notice), e (ii) guardar, por no mínimo seis meses a partir do recebimento dessa notificação, dados que permitam ao titular dos direitos infringidos identificar, por via judicial, o usuário subiu conteúdo para a rede sem autorização. O titular dos direitos ofendidos não terá, assim, poderes para fazer cessar a violação extrajudicialmente. Buscará o judiciário para fazê-lo, e terá preservados os dados do uploader para pleitear posterior responsabilização.
O mecanismo de notice-and-notice, sob certo aspecto, é o antípoda da novidade russa: repele o risco de desrespeitar-se algum possível direito do usuário que disponibilizou o conteúdo, submetendo necessariamente o titular do direito violado ao périplo judicial para que se confirme, em análise mais detida, estar-se diante de um caso de violação. Além disso, é o mais protetivo possível para os provedores porque, ressalvados os casos de descumprimento dessas obrigações operacionais, estará este sempre livre de responsabilização.
Faltará, certamente, velocidade ao notice-and-notice, que adicionalmente carreará um sem número de pedidos ao judiciário, com todos os ônus que isso representa ao já combalido titular de direitos intelectuais nessa nossa era da infomação. Em um cenário como o da indústria cinematográfica, por exemplo, em que um único dia de downloads pode ser a linha divisória entre o sucesso e o fracasso nas bilheterias, o tempo adicional de recurso ao judiciário pode significar o mundo.
Sobrarão, ao mesmo tempo, abusos no sistema russo. Titulares seguramente cruzarão fronteiras, denunciando usos legítimos como se violações fossem, e possivelmente assistiremos a casos terríveis de provedores sendo fechados pelo Roskomnadzor em razão de descumprimentos que, em outras plagas, simplesmente se resolveriam em perdas e danos. Serão centenas, se não milhares de usuários desses provedores que, sem nenhuma vinculação com qualquer ilícito, terão suspensos os serviços que contrataram, sem mencionar a possibilidade de esse tipo de medida servir a propósitos verdadeiramente subreptícios, como o controle da imprensa.
Curiosamente, entre esses dois extremos, o bom e velho sistema estadounidense aparece como intermediário razoável. Quinze anos já nos separam da data em que começou a vigorar Digital Millennium Copyright Act, conhecido pela sigla DMCA – uma era para o mundo da tecnologia – e mesmo assim, sua linha-mestra continua a fazer sentido atualmente.
O regime estabelecido por esta lei americana prevê que os provedores de internet estarão isentos de responsabilidade relacionada a conteúdo adicionado por terceiros, seus usuário, desde que algumas determinações sejam seguidas, entre elas a obrigação de indisponibilizar para acesso o conteúdo infrator imediatamente após notificação do titular dos direitos infringidos. Em oposição ao notice-and-notice, portanto, este é um sistema denotice-and-takedown.[5]
Depois de indisponibilizar o conteúdo, o provedor de aplicações notifica o usuário que havia subido o conteúdo para a rede, permitindo-lhe que ateste deter os direitos para disponibilizar aquele material online, a despeito da reclamação do titular. Caso o respondente cumpra as exigências formais (inclusive a de se responsabilizar pela veracidade das informações que presta na resposta), o conteúdo volta a ser disponibilizado em até quatorze dias, caso em que o titular deve recorrer ao judiciário se desejar insistir na questão.
É verdade, como em qualquer caso, que o sistema não é perfeito. Mas, claramente, entre os descritos, apresenta maior equilíbrio entre os interesses em jogo, repartindo os ônus entre usuários, titulares de direitos e provedores. Nenhum deles será plenamente atendido, mas nenhum, tampouco, totalmente desamparado. Há custos, nesse processo, para os três atores.
A indisponibilização imediata do conteúdo, que poderia instrumentalizar de eficácia um abuso cometido pelo titular de direitos, encontra um contrapeso na possibilidade de o usuário se defender e promover a re-inserção do conteúdo, restando, ao final, a via judicial ao titular que com isso não se conformar.
Apesar de o Brasil ainda não ter regulamentado essa questão no legislativo, algumas importantes decisões judiciais vêm construindo um posicionamento que aponta justamente para uma solução que segue, em linhas gerais, as mesmas regras de raciocínio do DMCA.
A decisão mais recente (STJ-AREsp 259482), de lavra do Exmo. Min. Dr. Sidnei Beneti, traz o seguinte trecho: "Na linha dos precedentes desta Corte, o provedor não responde objetivamente pelo conteúdo inserido pelo usuário em sítio eletrônico, por não se tratar de risco inerente à sua atividade. Está obrigado, no entanto, a retirar imediatamente o conteúdo moralmente ofensivo, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano".
O lado negativo dessa construção puramente jurisprudencial é que, voltada ao conflito interpartes e seguindo um raciocínio tipicamente comutativo, tende a não sistematizar o regramento completo da matéria, passando ao largo de preocupações como a de oferecer meios de defesa para o usuário. Por outro lado, é interessantíssimo ver como o pragmatismo da solução prevista pelo DMCA há mais de quinze anos espalhou-se comoratio padrão para lidar com esses temas no Brasil.
Aguardemos, ansiosos, a nova proposta de LDA. O tema deverá, em breve, estar na pauta do dia das discussões mais acaloradas.
__________
Anedota Búlgara: referência ao poema drummondiano que conta a história de um czar naturalista que, embora caçasse homens, horrorizou-se ao saber que também se caçavam borboletas e andorinhas. É a brilhante maneira encontrada pelo poeta para ilustrar de quantas diferentes maneiras se pode perceber o mal.
[1] Ao leitor menos acostumado com assuntos dessa seara, o nome parecerá estranho. Há uma Rede Internacional de Partidos Piratas com representações em diversos países do mundo, inclusive no Brasil (http://partidopirata.org).
[2] Terminologia harmonizada com a proposta de Marco Civil da Internet, que coloca na categoria “aplicações” essencialmente tudo o que não é conexão (Art. 5º, VII, PL 2126/11).
[3] Notificação-e-Notificação. A origem da terminologia se evidencia em sua conceituação.
[4] A entrada em vigor das leis no Canadá se dá em três possíveis momentos: (i) imediatamente, se a lei não identificar outro momento posterior, nos termos do Interpretations Act; (ii) na data determinada na própria lei; (iii) em data fixada pelo Governor in Council. O Projeto de Lei C-11 enquadra-se no terceiro caso, e, enquanto muitas de suas provisões já se encontram em vigor, os itens 41.24 a 41.26, que justamente implementam o notice and notice, ainda aguardam vigor.
[5] Notificação seguida pela indisponibilização do conteúdo.
____________
* Ygor Valerio é advogado, regional antipiracy manager, Latin America, da Adobe Systems do Brasil. Coordenador Jurídico do Comitê de Propriedade Intelectual da ABES. Chairman do Comitê de Membros da BSA.
12/08/2013
De balas de borracha, habeas corpus e juízes Autor: Sérgio Salomão Shecaira
De balas de borracha, habeas corpus e juízes
Autor: Sérgio Salomão Shecaira
“O que é um homem revoltado? Um homem que diz não. Mas, se ele recusa, não renuncia: é também um homem que diz sim, desde o seu primeiro movimento” (Camus, Um homem revoltado).
Recebi um e-mail no dia 12 de junho. Dia marcante, não podia esquecê-lo. Estava em Madri para participar de um Congresso sobre pena de morte. Minha tese lá defendida era que o Brasil não tem uma pena de morte oficialmente executada desde 1876, quando, ainda no Império, o escravo Francisco foi executado na cidade de Pilar, Alagoas. Tem sim, uma Morte sem Pena. Temos mais execuções extrajudiciais que todos os países monitorados pela Anistia Internacional. Pode parecer brincadeira, mas, no ano de 2012, 682 pessoas foram executadas ao redor do mundo (excetuada a China, que não é acompanhada pela Anistia Internacional) enquanto as Polícias Militares de São Paulo e do Rio de Janeiro mataram 804 pessoas!
Mas, voltemos ao e-mail. Um amigo foi assaltado no dia dos namorados. Levaram dele dinheiro, celulares, cartões, documentos e sua aliança. Os ladrões, românticos como poucos, permitiram que ele permanecesse com as rosas vermelhas que comprara para a amada. Ele encontrou, minutos depois, dois PMs no mesmo quarteirão da rapina. Ao narrar o roubo, é informado de que não podiam fazer nada. Estavam muito ocupados em reprimir as manifestações populares que espocavam em São Paulo. O saldo todos sabem: centenas de manifestantes revoltados presos. Uma imprensa cativa passa a se revoltar com sua repórter que recebera um tiro no olho. Enfim, o país pega fogo e o povo volta às ruas para dizer NÃO.
Algumas consultas aos sites brasileiros me permitiram ver o que ocorria por aqui. Estávamos quase em guerra. No caminho para o Aeroporto de Barajas, li o El País. Trazia na capa e em outras duas páginas internas as manifestações brasileiras. Ao chegar por aqui, no domingo,
14 de junho, acabo por me inteirar sobre o que ocorria. As pessoas estavam sendo presas por portarem vinagre (não me recordo de ser o portador de vinagre um autor de qualquer figura típica) e chegaram a restaurar a odiosa prisão por averiguação. Meu celular tinha algumas chamadas de líderes estudantis que já haviam impetrado medidas de habeas corpus e que tiveram a liminar indeferida no plantão do Tribunal de Justiça de São Paulo, como era de se esperar. Urgia reunir-me com os meus alunos de Direito. Acabei por fazê-lo no domingo à noite e pensamos, juntos, uma estratégia para contornar o problema.
Resolvemos impetrar um novo habeas corpus preventivo, em nome daqueles que não assinaram a primeira medida, dessa feita em primeira instância. Apontando o comandante do policiamento da capital como autoridade coatora, a competência passava a ser do Dipo (Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária). Processo devidamente distribuído, numerado (0054176-22.2013.8.26.0050), cabia-nos apresentarmo-nos, pacientes e impetrantes, para conversar com o magistrado responsável pela decisão. Quando soube o nome dele, fiquei feliz. Afinal de contas, eu o conhecia e sabia que era filho de um ilustre Desembargador a quem admiro por seu senso agudo de justiça. Disse aos meus alunos que acompanhavam ansiosos por uma decisão favorável: esse magistrado há de ser justo e humano. É o que precisávamos naquele momento de angústia.
Ao entrar na sala dos magistrados, onde estava nossa esperança, tive um choque com a fria recepção. A indiferença cortante só foi interrompida pela rispidez com que fomos recebidos. Ele nos ouviu com certa irritação de quem acabara de ser interrompido durante seu trabalho e nos disse que talvez não pudesse examinar o caso rapidamente, pois estava decidindo um pedido de prisão temporária. Ponderei que a passeata estava marcada para as 17 horas e que uma prestação jurisdicional – com a concessão do salvo conduto pretendido – teria que ser feita antes desse horário. Desculpei-me por estar em uma situação de ameaça à nossa liberdade de ir e vir em horário tão inadequado à agenda judicial.
Pouco tempo depois, a decisão. Destaco trechos da decisão e comento: “Antes, é mister consignar que recebi os autos conclusos às 15h:30, com expresso pedido para que seja o presente julgado até as 19h (SIC), o que foge do razoável, convenha-se. [...]”
Conheço alguns colegas da Universidade Pública que não gostam de alunos. Fico surpreso que assim seja. Também me surpreende o juiz que não gosta de decidir e muito menos de atender advogados. Não me consta que os esforços do Conselho Nacional de Justiça para uma justiça célere no atendimento ao jurisdicionado tenha dia e hora para a prestação judicial. Especialmente quando tratamos da liberdade de ir e vir em sede do Remédio Heroico. Também não me consta que decisões judiciais sejam o adequado espaço para externar o mau humor do meritíssimo. Passo à essência da decisão:
“Se de um lado os impetrantes sustentam que a polícia está a realizar a odiosa prisão para averiguação, sem respaldo legal, e que, por isso, há risco de que venham eles a sofrer tal medida constritiva, de outro se vê relatos de que a condução de manifestantes ao distrito policial deu-se por força da prática de crimes de dano qualificado, incêndio, dentre outros. Aparentemente abusos vêm ocorrendo de parte da polícia e também dos manifestantes. Neste ‘writ’, resta evidente que não pretendem os impetrantes, professores e alunos da Faculdade de Direito da USP, praticar qualquer conduta que se subsuma a crime. E, por isso, não há que se presumir estejam na iminência de sofrer violação a direito constitucional pela Polícia Militar [...] Posto isso, indefere-se a medida liminar”.
Lógica acaciana: como não pretendíamos praticar crimes, por nossa condição de professores e estudantes da USP, não merecíamos a concessão de um salvo conduto. Afinal, somente aqueles que pretendem cometê-los é que têm o direito público subjetivo de obterem a proteção judicial. Assim, se pretendêssemos praticar crimes, talvez pudéssemos ter a medida liminar! Na próxima vez, lembrar-me-ei disso.
Prontamente me lembrei do artigo do Magistrado Alberto Alonso Muñoz, intitulado Eichmann em Jerusalém e a banalidade do mal na decisão do juiz. Nesse belo texto, publicado no Boletim da Associação Juízes para a Democracia,(1) o jurista e filósofo destaca que um dos males de decisões jurisdicionais é a daquele magistrado que não pensa na decisão. “É o ‘pseudo-positivista’ (sinônimo de ‘legalista’; cuidado: o positivismo é uma rica família de filosofias jurídicas que jamais defendeu a aplicação irrefletida das normas). É o cumpridor mecânico de normas, pelo mero fato de estarem vigentes. É o aplicador, por convicção irrefletida, de uma jurisprudência ‘consolidada’. Essa é a forma mais monstruosa: nele, não há o não-querer pensar, que ainda lhe apresenta uma escolha ética. Há apenas o “não pensar” burocrático daquele que se tornou mera peça da engrenagem.”
A conclusão do artigo é a de que “a banalidade do mal”, do mal burocrático, está mais além do que um “não querer pensar”, mas, sim, em um puro e simples “não pensar”.(2)
Com tudo isso, deixamos passar bons momentos para reflexão. Nós todos que podíamos estar pensando na beleza da insurgência, na lição que os políticos poderiam tirar dos reclamos das ruas, acabamos por ter que pensar na indiferença que parte do Poder Judiciário tem pelos jurisdicionados. O sonoro NÃO das ruas também é um SIM a um Estado de bem-estar social. Também é um sim às coisas que todos os cidadãos merecem. Em um dos jogos da Copa das Confederações, havia um pedido singelo: hospitais padrão FIFA, para além de bons estádios de futebol. O Brasil de 2013 está diante de uma recusa e não de uma renúncia.
Permito-me sugerir uma questão mais à pauta – consideravelmente justa – das reivindicações populares. Que a liderança horizontal nos ouça. Queremos um Poder Judiciário em que as petições sejam lidas, pensadas e cujas decisões não contemplem a banalidade do mal. Queremos que os serviços prestados ao público também pelo Poder Judiciário sejam de melhor qualidade. Pois, afinal de contas, qualquer arrogância tem que ser merecida.
Notas
(1) Ano 14, n. 52, jan.-mar. 2011, p. 7.
(2) Idem, ibidem.
Sérgio Salomão Shecaira
Professor Titular de Direito Penal da USP.
Ex-presidente do IBCCRIM.
--
www.justicaemais.blogspot.com
Professor Titular de Direito Penal da USP.
Ex-presidente do IBCCRIM.
--
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Analytica - REvista
http://www.analytica.inf.br/
Analytica - Volume 15 - Número 2
1 - Raul Landim Filho: Tomás de Aquino: Realista Direto?
2 - Juan A. Bonaccini: Kant e o Estatuto dos Milagres
3 - Emerson Carlos Valcarenghi: Resta Ainda Alguma Esperança para a Teoria das Alternativas Relevantes?
4 - Eros Moreira de Carvalho: Popper e o Problema da Predição Prática
5 – Ericson Falabretti: A linguística de Rousseau: a estrutura aberta e a potência cria-dora da linguagem
6 – Felipe S. Amaral: Complex Demonstratives and Referential Descriptions as Descriptive Designators
7 – Marcos Silva: Wittgenstein Cores e Sistemas: aspectos lógico-notacionais do colapso do Tractatus.
8 – Georg Henrik Von Wright: Sobre Cores. Uma Fantasia Lógico-Filosófica.
9 – Entrevista de José Artur Giannotti a Vinícius Figueiredo.
Analytica - Volume 15 - Número 2
1 - Raul Landim Filho: Tomás de Aquino: Realista Direto?
2 - Juan A. Bonaccini: Kant e o Estatuto dos Milagres
3 - Emerson Carlos Valcarenghi: Resta Ainda Alguma Esperança para a Teoria das Alternativas Relevantes?
4 - Eros Moreira de Carvalho: Popper e o Problema da Predição Prática
5 – Ericson Falabretti: A linguística de Rousseau: a estrutura aberta e a potência cria-dora da linguagem
6 – Felipe S. Amaral: Complex Demonstratives and Referential Descriptions as Descriptive Designators
7 – Marcos Silva: Wittgenstein Cores e Sistemas: aspectos lógico-notacionais do colapso do Tractatus.
8 – Georg Henrik Von Wright: Sobre Cores. Uma Fantasia Lógico-Filosófica.
9 – Entrevista de José Artur Giannotti a Vinícius Figueiredo.
STJ, Informativo 522
DIREITO PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DE EXCEÇÃO DA VERDADE OPOSTA EM FACE DE AUTORIDADE QUE POSSUA PRERROGATIVA DE FORO.
A exceção da verdade oposta em face de autoridade que possua prerrogativa de foro pode ser inadmitida pelo juízo da ação penal de origem caso verificada a ausência dos requisitos de admissibilidade para o processamento do referido incidente. Com efeito, conforme precedentes do STJ, o juízo de admissibilidade, o processamento e a instrução da exceção da verdade oposta em face de autoridades públicas com prerrogativa de foro devem ser realizados pelo próprio juízo da ação penal na qual se aprecie, na origem, a suposta ocorrência de crime contra a honra. De fato, somente após a instrução dos autos, caso admitida a exceptio veritatis, o juízo da ação penal originária deverá remetê-los à instância superior para o julgamento do mérito. Desse modo, o reconhecimento da inadmissibilidade da exceção da verdade durante o seu processamento não caracteriza usurpação de competência do órgão responsável por apreciar o mérito do incidente. A propósito, eventual desacerto no processamento da exceção da verdade pelo juízo de origem poderá ser impugnado pelas vias recursais ordinárias. Rcl 7.391-MT, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/6/2013.
DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Precedentes citados: EREsp 1.154.752-RS, Terceira Seção, DJe 4/9/2012; HC 217.249-RS, Quinta Turma, DJe 4/3/2013; e HC 130.797-SP, Sexta Turma, DJe 1º/2/2013. REsp 1.341.370–MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/4/2013.
DIREITO ADMINISTRATIVO. INQUÉRITO CIVIL PARA APURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Não é possível impedir o prosseguimento de inquérito civil instaurado com a finalidade de apurar possível incompatibilidade entre a evolução patrimonial de vereadores e seus respectivos rendimentos, ainda que o referido procedimento tenha-se originado a partir de denúncia anônima, na hipótese em que realizadas administrativamente as investigações necessárias para a formação de juízo de valor sobre a veracidade da notícia. A CF impôs ao MP o dever de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). O dever constitucional deve ser compatibilizado com a vedação ao anonimato (art. 5º, IV, CF), com base no princípio da concordância prática. Nos termos do art. 22 da Lei 8.429/1992, o MP pode, mesmo de ofício, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo para apurar qualquer ilícito previsto no mencionado diploma legal. Ressalte-se que o art. 13 dessa lei obriga os agentes públicos a disponibilizar periodicamente informações sobre seus bens e evolução patrimonial. Vale destacar que os agentes políticos sujeitam-se a uma diminuição na esfera de privacidade e intimidade, de modo que se mostra ilegítima a pretensão de não revelar fatos relacionados à evolução patrimonial. Precedentes citados: RMS 37.166-SP, Primeira Turma, DJe 15/4/2013; e RMS 30.510-RJ, Segunda Turma, DJe 10/2/2010. RMS 38.010-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/4/2013.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DIVERSO DO REQUERIDO NA INICIAL.
O juiz pode conceder ao autor benefício previdenciário diverso do requerido na inicial, desde que preenchidos os requisitos legais atinentes ao benefício concedido. Isso porque, tratando-se de matéria previdenciária, deve-se proceder, de forma menos rígida, à análise do pedido. Assim, nesse contexto, a decisão proferida não pode ser considerada como extra petita ou ultra petita. AgRg no REsp 1.367.825-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/4/2013.
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS PELA OCULTAÇÃO DA VERDADE QUANTO À PATERNIDADE BIOLÓGICA.
A esposa infiel tem o dever de reparar por danos morais o marido traído na hipótese em que tenha ocultado dele, até alguns anos após a separação, o fato de que criança nascida durante o matrimônio e criada como filha biológica do casal seria, na verdade, filha sua e de seu “cúmplice”. De fato, a violação dos deveres impostos por lei tanto no casamento (art. 1.566 do CC/2002) como na união estável (art. 1.724 do CC/2002) não constitui, por si só, ofensa à honra e à dignidade do consorte, apta a ensejar a obrigação de indenizar. Nesse contexto, perde importância, inclusive, a identificação do culpado pelo fim da relação afetiva, porquanto deixar de amar o cônjuge ou companheiro é circunstância de cunho estritamente pessoal, não configurando o desamor, por si só, um ato ilícito (arts 186 e 927 do CC/2002) que enseje indenização. Todavia, não é possível ignorar que a vida em comum impõe restrições que devem ser observadas, entre as quais se destaca o dever de fidelidade nas relações conjugais (art. 231, I, do CC/1916 e art. 1.566, I, do CC/2002), o qual pode, efetivamente, acarretar danos morais. Isso porque o dever de fidelidade é um atributo de quem cumpre aquilo a que se obriga, condição imprescindível para a boa harmonia e estabilidade da vida conjugal. Ademais, a imposição desse dever é tão significativa que o CP já considerou o adultério como crime. Além disso, representa quebra do dever de confiança a descoberta, pelo esposo traído, de que a criança nascida durante o matrimônio e criada por ele não seria sua filha biológica. O STF, aliás, já sinalizou acerca do direito constitucional à felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana (RE 477.554 AgR-MG, Segunda Turma, DJe 26/8/2011). Sendo assim, a lesão à dignidade humana desafia reparação (arts. 1º, III, e 5º, V e X, da CF), sendo justamente nas relações familiares que se impõe a necessidade de sua proteção, já que a família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF). Dessa forma, o abalo emocional gerado pela traição da então esposa, ainda com a cientificação de não ser o genitor de criança gerada durante a relação matrimonial, representa efetivo dano moral, o que impõe o dever de reparação dos danos acarretados ao lesado a fim de restabelecer o equilíbrio pessoal e social buscado pelo direito, à luz do conhecido ditame neminem laedere. Assim, é devida a indenização por danos morais, que, na hipótese, manifesta-se in re ipsa. REsp 922.462-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 4/4/2013.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE SEGURANÇA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMUM.
O inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não poderá cumpri-la em estabelecimento prisional comum, ainda que sob a justificativa de ausência de vagas ou falta de recursos estatais. Isso porque não pode o paciente ser submetido a situação mais gravosa do que aquela definida judicialmente. Precedentes citados: HC 211.750-SP, Sexta Turma, DJe 26/10/2011; HC 207.019-SP, Quinta Turma, DJe 31/8/2011. HC 231.124-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/4/2013.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RATIFICAÇÃO DA DENÚNCIA NA HIPÓTESE DE DESLOCAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DE SUPERVENIENTE PRERROGATIVA DE FORO DO ACUSADO.
Não é necessária a ratificação de denúncia oferecida em juízo estadual de primeiro grau na hipótese em que, em razão de superveniente diplomação do acusado em cargo de prefeito, tenha havido o deslocamento do feito para o respectivo Tribunal de Justiça sem que o Procurador-Geral de Justiça tenha destacado, após obter vista dos autos, a ocorrência de qualquer ilegalidade. Isso porque tanto o órgão ministerial que ofereceu a denúncia como o magistrado que a recebeu eram as autoridades competentes para fazê-lo quando iniciada a persecução criminal, sendo que a competência da Corte Estadual para processar e julgar o paciente só adveio quando iniciada a fase instrutória do processo. Assim, tratando-se de incompetência superveniente, em razão da diplomação do acusado em cargo detentor de foro por prerrogativa de função, remanescem válidos os atos praticados pelas autoridades inicialmente competentes, afigurando-se desnecessária a ratificação de denúncia oferecida. Desse modo, não há que se falar em necessidade de ratificação da peça inaugural, tampouco da decisão que a acolheu, uma vez que não se tratam de atos nulos, mas válidos à época em que praticados. Ademais, não tendo o órgão ministerial — após análise da denúncia ofertada e dos demais atos praticados no Juízo inicialmente competente — vislumbrado qualquer irregularidade ou mácula que pudesse contaminá-los, conclui-se, ainda que implicitamente, pela sua concordância com os termos da denúncia apresentada. HC 202.701-AM, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 14/5/2013.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA APÓS A DEFESA PRÉVIA DO RÉU.
O fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do CPP, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do CPP, suscitada pela defesa. Nos termos do art. 396, se não for verificada de plano a ocorrência de alguma das hipóteses do art. 395, a peça acusatória deve ser recebida e determinada a citação do acusado para responder por escrito à acusação. Em seguida, na apreciação da defesa preliminar, segundo o art. 397, o juiz deve absolver sumariamente o acusado quando verificar uma das quatro hipóteses descritas no dispositivo. Contudo, nessa fase, a cognição não pode ficar limitada às hipóteses mencionadas, pois a melhor interpretação do art. 397, considerando a reforma feita pela Lei 11.719/2008, leva à possibilidade não apenas de o juiz absolver sumariamente o acusado, mas também de fazer novo juízo de recebimento da peça acusatória. Isso porque, se a parte pode arguir questões preliminares na defesa prévia, cai por terra o argumento de que o anterior recebimento da denúncia tornaria sua análise preclusa para o Juiz de primeiro grau. Ademais, não há porque dar início à instrução processual, se o magistrado verifica que não lhe será possível analisar o mérito da ação penal, em razão de defeito que macula o processo. Além de ser desarrazoada essa solução, ela também não se coaduna com os princípios da economia e celeridade processuais. Sob outro aspecto, se é admitido o afastamento das questões preliminares suscitadas na defesa prévia, no momento processual definido no art. 397 do CPP, também deve ser considerado admissível o seu acolhimento, com a extinção do processo sem julgamento do mérito por aplicação analógica do art. 267, § 3º, CPC. Precedentes citados: HC 150.925-PE, Quinta Turma, DJe 17/5/2010; HC 232.842-RJ, Sexta Turma, DJe 30/10/2012. REsp 1.318.180-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/5/2013.
Central de execuções é confissão de inconstitucionalidade Por Andre Pires de Andrade Kehdi
7 agosto 2013Propaganda enganosa
Revista Consultor Jurídico, 7 de agosto de 2013
Central de execuções é confissão de inconstitucionalidade
Por Andre Pires de Andrade Kehdi
A despeito de toda a luta da sociedade civil[1] em prol das garantias constitucionais, entrou em vigor, no último dia 24 de julho, a Lei Complementar do estado de São Paulo 1.208/13, que criou o Departamento Estadual de Execuções Criminais e o Departamento de Inquéritos Policiais.
Na mesma data, o site do Tribunal de Justiça divulgou a boa nova e já noticiou aos jurisdicionados que “com a nova lei, a Justiça paulista terá as seguintes vantagens: a) racionalidade dos trabalhos e uniformização de decisões e procedimentos; b) atuação exclusiva por meio de processos eletrônicos; c) celeridade na apreciação e concessão de benefícios aos apenados; d) designação, pelo Conselho Superior da Magistratura, de juízes com afinidade no trato da matéria e e) facilitação da interlocução com os órgãos da administração penitenciária”.
E arrematou: “Para o Tribunal de Justiça, que recebe cobranças nacionais e internacionais, diante da elevada população carcerária, para aperfeiçoar o sistema de execução criminal, os resultados dessa reestruturação judicial – com mais segurança a magistrados e servidores – serão sentidos em prestação jurisdicional mais célere, econômica ao erário e mais previsível para o jurisdicionado.”[2]
A leitura do texto, com todo o respeito, deixa a dúvida: trata-se de propaganda enganosa ou de uma confissão retumbante de inconstitucionalidade?
Sinceramente, fico com a segunda opção. Mas para quem fica com a primeira, advirto: como “consumidor”, não se deixe enganar, pois a prestação de serviço que, à primeira vista, parece de qualidade, sem dúvida alguma ficará muito aquém do que se espera de um Poder Judiciário instalado num Estado Democrático de Direito.
Logo de início, frise-se que a notícia apresenta como qualidades positivas da festejada lei formas de atuação que obviamente não precisariam dela para ocorrer. De fato, a atuação exclusiva por meio de processos eletrônicosestá prevista pela Lei Federal 11.419 desde 2006. A celeridade na apreciação e concessão de benefícios aos apenados é obrigação inserta como cláusula pétrea na nossa Constituição Federal pela Emenda 45 (artigo 5º, inciso LXXVIII). Por fim, a facilidade de interlocução com os órgãos da administração penitenciária, por ser questão ligada à separação dos poderes (artigo 2º, CF), não depende de lei, mas sim de vontade política.
Ao que importa: o grande e gravíssimo problema da lei — que, ao criar mais de 600 cargos[3], talvez só por isso até ajude mesmo a reduzir um pouco a absurda lentidão das nossas execuções penais – é acabar com garantias imprescindíveis para assegurar a independência dos juízes, com consequências desastrosas para toda a sociedade.
De fato, ao prever, no seu artgio 1º, parágrafo 3º, que o Conselho Superior da Magistratura designará os juízes que trabalharão nos departamentos de inquéritos policiais e de execuções penais, bem como os corregedores dos presídios e de polícia judiciária, a lei permite que esse órgão fracionário composto pela Cúpula do Tribunal[4] escolha o juiz que bem entender para tomar todas as decisões, no estado de São Paulo inteiro, sobre, entre outras importantes questões, prisões cautelares no curso da investigação criminal, pedidos a serem feitos durante o cumprimento da pena (progressão, livramento condicional, remição, inclusão no RDD etc.), e irregularidades em dois setores sensíveis do nosso Estado: sistema prisional e polícia civil.
A humanidade levou séculos[5] para desenvolver e dar concretude ao princípio do juiz natural, “que é de fundamental importância para a democracia, num de seus pontos mais vitais, que é a imparcialidade do julgador.”[6]Como adverte Adelino Marcon, com a licença da Cúpula do Tribunal de Justiça (que propôs o PL), da Assembleia Legislativa (que o aprovou) e do Governador do Estado (que o sancionou), “assim o é porque a justiça não tem dono”.[7]
Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigos 8º e 10), Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Decreto 592, de 6 de julho de 1992, artigos 9.3 e 17) e Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, artigo 8º, inciso I), entre outras declarações internacionais não previram o princípio do juiz natural e deram ênfase na prefixação de competência, independência e imparcialidade do juiz, à toa.
Não foi por acaso, também, que a nossa Constituição Federal, ao lado da proibição do juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII), previu que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, LIII), nem foi mera coincidência, ou excesso de apego formal que a impeliu a prever para os juízes, de um lado, as vedações previstas no art. 95, parágrafo único, e, de outro, as garantias da vitaliciedade, dainamovibilidade e da irredutibilidade de subsídio.[8]
O motivo é simples: se é certo que não há juiz neutro, e tampouco ser humano imparcial[9], é correto, também, que, para que diminuamos a possibilidade de injustiça, aquele que vai decidir deve estar cercado de diversas garantias de que não sofrerá represálias ou pressões para definir dessa ou daquela maneira uma questão que lhe tenha sido submetida.
Só é independente o juiz que tem por único dever o respeito à Constituição Federal e ao que com ela for compatível. Ele não deve satisfação, quanto ao conteúdo de suas decisões, à Cúpula do Tribunal a que pertence, ao Supremo Tribunal Federal, ao Presidente da República, ao Presidente do Congresso Nacional, ao Governador do Estado, à Rede de Televisão X ou Y, à Federação das Indústrias, ao Papa ou à pressão social. A irresignação com o que ele decidiu deve ser resolvida em sede recursal, dentro do devido processo legal, e nada mais.
Como já enfatizava Badaró antes de conhecer a lei em comento, “no quadro atual, em termos de independência, o grande problema do Poder Judiciário não é assegurar sua independência externa [a que diz respeito aos demais Poderes], mas a interna.”[10] Em tom profético, arrematou o cultuado professor: “É necessária a independência de cada juiz perante os órgãos de administração da magistratura, isto é, a independência do juiz individualmente considerado em relação a outros sujeitos pertencentes à organização do Poder Judiciário, que possam se encontrar em uma situação de supremacia, por exemplo os integrantes dos órgãos de governo do Poder Judiciário.”[11]
Da forma que está a lei, há a escolha, com evidente vilipêndio a todas as regras já acima mencionados, bem como às que a elas dão concretude: aquelas atinentes à promoção por concurso interno e remoção (artigo 93, II, III, VIII e VIII-A, CF, c.c. art. 30 e 31, bem como capítulo II da Loman, entre outras). Os juízes ficam, literalmente, na mão da Cúpula do Tribunal, que poderá nomeá-los e descartá-los pelos mais inconfessáveis motivos.
Segundo os dados mais atuais do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), do Minstério da Justiça, São Paulo tinha, em dezembro de 2012, 195.695 presos, entre homens e mulheres. Durante 2013, de acordo com dados divulgados pela nossa Secretaria de Segurança Pública (que abrangem janeiro a junho, em todo o estado), houve, até o momento, uma média mensal de aproximadamente 11,7 mil prisões em flagrante e a instauração de pouco mais de 37 mil inquéritos policiais por mês[12]. Essas milhares de pessoas, a partir da edição da lei, estão sujeitos às decisões judiciais a serem proferidas pelos juízes selecionados por sete desembargadores. É a política de segurança, a política do medo, entrando pela porta da frente do tribunal que deveria garantir os indivíduos, eventualmente, até contra o próprio Estado!
Diante disso, duas coisas a fazer: primeiro, como cidadãos, lamentar o fato de o Poder incumbido de garantir, em última instância, a eficácia da Constituição, ter patrocinado algo tão contrário ao que ela delimita; segundo, como juristas, saber o caminho a trilhar.
Em decisão recentíssima, o Supremo Tribunal Federal apreciou a constitucionalidade de dispositivos da Lei estadual de Alagoas 6.806, que criou, naquele estado, Vara Criminal com competência exclusiva para julgar delitos praticados por organizações criminosas (Pleno, ADI 4.414, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31.05.2012, DJe 14.06.2013).
Segundo referida Lei, ao que parece apresentada por lá com a mesma pompa que a nossa, a mencionada Vara seria composta por um colegiado de cinco juízes, “todos indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com aprovação do Pleno”.
Em face da evidente ofensa a tudo o que já se falou acima, nossa Corte Constitucional foi, por unanimidade, certeira. O relator, depois de mencionar que a garantia do juiz natural visa assegurar “a imparcialidade do julgador, evitando que sua designação ocorra por finalidades menos ortodoxas, em prejuízo (ou mesmo em favor) do réu”, “espelha o cumprimento do princípio da igualdade, assegurando que qualquer pessoa que preencha os mesmos requisitos terá direito ao processo e julgamento pelo mesmo órgão”. E, como que para o caso da lei paulista, consiste em reforço “à independência do magistrado, que não fica sujeito à ameaça de afastamento do caso na hipótese de não seguir eventual determinação de seus superiores” (p. 78/79).
O voto conclui que “o vínculo existente entre o magistrado e o Estado-administrador não pode afetar a imparcialidade do Estado-juiz. Por isso, o sistema de remuneração, promoções e remoções de juízes deve atender a parâmetros preestabelecidos, insuscetíveis de distorções voltadas ao atendimento de interesses menos ortodoxos, que visem fins outros que não a justiça” (p. 95).
Acompanhado, neste ponto, pela unanimidade de seus pares, o ministro encerrou seu voto sobre mencionado dispositivo da seguinte forma: “Nesse ponto, a norma estadual atenta contra a Constituição, permitindo a nomeação de magistrado para a titularidade de Vara por meio da simples indicação e nomeação, de forma política, pelo Presidente do Tribunal, com a aprovação do Pleno. Os critérios constitucionais foram afastados, dando margem a um paulatino enfraquecimento da instituição. Esse desvio antijurídico deve ser combatido pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício da sua função de guarda da Carta Magna” (p. 96).
O ministro Marco Aurélio, por sua vez, ressaltando a questão do poder político que, em Alagoas, foi colocado nas mãos do presidente e do pleno do TJ e, aqui, fica nas mãos de apenas sete desembargadores, afirmou: “Vem a seguir uma problemática seríssima, que diz respeito ao juiz ad hoc – ‘todos indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas,’ – que poder quanto ao preenchimento desses cargos! Que poder quanto ao preenchimento de cargos em que os titulares hão de ter a atuação que se aguarda da magistratura, a atuação equidistante! – ‘com aprovação do Pleno’ – pouco importa! O Pleno não está acima do arcabouço normativo” (p. 135)[13]
Se a lei alagoana é inconstitucional nesse aspecto, também o é a paulista, que é até pior do que aquela: lá, a previsão de mandato (declarada inconstitucional pelo STF) ao menos assegurava que, por dois anos, o magistrado não pudesse ser retirado de seu cargo ao bel prazer dos detentores do poder. Aqui, o juiz designado pode sair a qualquer instante!
Fixada essa premissa, importante anotar, por fim, que, diante do fato de que aquela Vara de Alagoas já funcionava há cinco anos quando do julgamento da ADI, o Supremo Tribunal Federal, com vistas a garantir segurança jurídica, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei (artigo 27, Lei 9.868/99) da seguinte maneira:
a) em casos de sentenças já proferidas na referida Vara antes do julgamento da ADI, a declaração de inconstitucionalidade não tem qualquer efeito;
b) em casos ainda em trâmite na Vara, a declaração de inconstitucionalidade não tem efeitos para os atos já ocorridos; para os demais, deve ser designado juiz dentro dos critérios constitucionais (já acima explicitados);
c) a exceção, em qualquer caso, é a hipótese em que, antes do julgamento da ADI, a inconstitucionalidade já tenha sido arguida pela parte. Nesse caso, se o Tribunal de Justiça de Alagoas não reconhecer o vício, a parte pode escolher se chegará ao STF pela porta do Recurso Extraordinário ou da Reclamação. O certo, todavia, é a nulidade do feito desde o início, por tudo o que já se falou.
Apesar de soar contraditório reconhecer a validade de atos proferidos por juízes que mais pareciam marionetes do Tribunal Alagoano, foi isso que, ao final, restou decidido. Para não nos alongarmos nesse doloroso tema, devemos ser práticos e pensar no caso paulista.
É questão de tempo para que algum dos legitimados pelo art. 103 da Constituição Federal acesse, pela via do controle concentrado, o Excelso Pretório e resolva de vez a tragédia judiciária que se instalará com a efetivação da lei em comento. Enquanto isso não ocorrer, caberá às partes, pela via difusa, impugnar, por evidente inconstitucionalidade, os atos dos juízes designados.
Com uma confissão dessas, ficará difícil não condenar o Tribunal Bandeirante.
[1] Entre outras manifestações, ver a nota pública da Associação de Juízes para a Democracia (http://www.ajd.org.br/
[2] http://www.tjsp.jus.br/
[3] Artigo 2º - Para atender às unidades dos Departamentos previstos no “caput” do artigo 1º desta lei, ficam criados os respectivos Ofícios Judiciais, com os seguintes cargos no Subquadro de Cargos Públicos do Quadro do Tribunal de Justiça:
I - 5 (cinco) cargos de Diretor, referência XII, da Escala de Vencimentos – Cargos em Comissão, mediante nomeação de servidor do quadro de pessoal;
II - 40 (quarenta) cargos de Coordenador, referência X, da Escala de Vencimentos – Cargos em Comissão, mediante nomeação de servidor do quadro de pessoal;
III - 40 (quarenta) cargos de Supervisor, referência VIII, da Escala de Vencimentos – Cargos em Comissão, mediante nomeação de servidor do quadro de pessoal;
IV - 80 (oitenta) cargos de Chefe de Seção Judiciário, referência VI, da Escala de Vencimentos – Cargos em Comissão, mediante nomeação de servidor do quadro de pessoal;
V - 400 (quatrocentos) cargos de Escrevente Técnico Judiciário, referência V, da Escala de Vencimentos – Cargos Efetivos – Jornada de 40 Horas Semanais.
[4] Art. 15 do Regimento Interno do TJSP: “O Conselho Superior da Magistratura é composto pelo Presidente do Tribunal, que o preside, pelo Vice-Presidente, pelo Corregedor Geral da Justiça, pelo Decano e pelos Presidentes das Seções.”
[5] Para um histórico, ver: Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2. Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 544.
[6] Adelino Marcon, O Princípio do Juiz Natural no Processo Penal, Curitiba: Juruá, 2004, p. 58.
[7] Idem, mesma página.
[8] Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
III - dedicar-se à atividade político-partidária.
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[9] Bem advertiu Carnelutti que “nenhum ser humano, se pensasse no que é necessário para julgar outro ser humano, aceitaria ser juiz. No entanto, é necessário encontrar juízes. Esse é o drama do direito” (Francesco Carnelutti, As Misérias do Processo Penal. Campinas: Edicamp, 2002, p. 33/34).
[10] Gustavo Henrique Righi Ivay Badaró, Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012, p. 9.
[11] Idem, mesma página.
[12] http://www.ssp.sp.gov.br/
[13] Também em outras passagens o Min. Marco Aurélio mostrou sua indignação: “É possível conceber-se, para julgar esse ou aquele cidadão, uma vara com essas características? Um juízo que encerre colegiado composto de membros que não gozam da inamovibilidade, de membros que, sob o ângulo da permanência, já que a recondução é prevista, ficam sujeitos ao que decidido pelo Presidente do Tribunal, com o referendo do Plenário? Posso ter esse juízo como natural? A reposta, Presidente, é desenganadamente negativa.” (p. 136)
Ao falar sobre a inconstitucionalidade da previsão de juízo colegiado (tema sobre o qual restou vencido), acrescentou: “Necessariamente, há de estar constituída de juízos, e presente o salutar princípio do juiz natural, aí haverá a titularidade e a substituição pelo ocupante do cargo de substituto. Por via de consequência, presente o titular, ter-se-á a inamovibilidade e não a criação, como está na lei alagoana, de mandato, de período de exercício, sendo os juízes ocupantes da Vara não promovidos para o cargo, mas escolhidos a dedo, inicialmente, por órgão individual, o Presidente do Tribunal que, posteriormente, submeterá os nomes – e certamente não serão os mais garantistas, os mais progressistas – ao Colegiado.” (p. 156)
E mais, agora durante os debates: “O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, confesso não poder imaginar como esses juízes chegarão à Vara; qual será o critério para definir-se a designação desses juízes. Mas é estreme de dúvidas que não se coaduna com o princípio da inamovibilidade ter-se, em certa Vara, como titular – não vou falar em titulares, para guardar coerência com a posição anterior –, designado por ato do Presidente do Tribunal de Justiça, escolhido – diria eu –, sem fixação de critérios, pelo Presidente do Tribunal, pouco importando o referendo do próprio Tribunal.” (p. 171)
Andre Pires de Andrade Kehdi é advogado criminalista, especialista em Direito Penal Econômico (Coimbra/IBCCRIM)Na mesma data, o site do Tribunal de Justiça divulgou a boa nova e já noticiou aos jurisdicionados que “com a nova lei, a Justiça paulista terá as seguintes vantagens: a) racionalidade dos trabalhos e uniformização de decisões e procedimentos; b) atuação exclusiva por meio de processos eletrônicos; c) celeridade na apreciação e concessão de benefícios aos apenados; d) designação, pelo Conselho Superior da Magistratura, de juízes com afinidade no trato da matéria e e) facilitação da interlocução com os órgãos da administração penitenciária”.
E arrematou: “Para o Tribunal de Justiça, que recebe cobranças nacionais e internacionais, diante da elevada população carcerária, para aperfeiçoar o sistema de execução criminal, os resultados dessa reestruturação judicial – com mais segurança a magistrados e servidores – serão sentidos em prestação jurisdicional mais célere, econômica ao erário e mais previsível para o jurisdicionado.”[2]
A leitura do texto, com todo o respeito, deixa a dúvida: trata-se de propaganda enganosa ou de uma confissão retumbante de inconstitucionalidade?
Sinceramente, fico com a segunda opção. Mas para quem fica com a primeira, advirto: como “consumidor”, não se deixe enganar, pois a prestação de serviço que, à primeira vista, parece de qualidade, sem dúvida alguma ficará muito aquém do que se espera de um Poder Judiciário instalado num Estado Democrático de Direito.
Logo de início, frise-se que a notícia apresenta como qualidades positivas da festejada lei formas de atuação que obviamente não precisariam dela para ocorrer. De fato, a atuação exclusiva por meio de processos eletrônicosestá prevista pela Lei Federal 11.419 desde 2006. A celeridade na apreciação e concessão de benefícios aos apenados é obrigação inserta como cláusula pétrea na nossa Constituição Federal pela Emenda 45 (artigo 5º, inciso LXXVIII). Por fim, a facilidade de interlocução com os órgãos da administração penitenciária, por ser questão ligada à separação dos poderes (artigo 2º, CF), não depende de lei, mas sim de vontade política.
Ao que importa: o grande e gravíssimo problema da lei — que, ao criar mais de 600 cargos[3], talvez só por isso até ajude mesmo a reduzir um pouco a absurda lentidão das nossas execuções penais – é acabar com garantias imprescindíveis para assegurar a independência dos juízes, com consequências desastrosas para toda a sociedade.
De fato, ao prever, no seu artgio 1º, parágrafo 3º, que o Conselho Superior da Magistratura designará os juízes que trabalharão nos departamentos de inquéritos policiais e de execuções penais, bem como os corregedores dos presídios e de polícia judiciária, a lei permite que esse órgão fracionário composto pela Cúpula do Tribunal[4] escolha o juiz que bem entender para tomar todas as decisões, no estado de São Paulo inteiro, sobre, entre outras importantes questões, prisões cautelares no curso da investigação criminal, pedidos a serem feitos durante o cumprimento da pena (progressão, livramento condicional, remição, inclusão no RDD etc.), e irregularidades em dois setores sensíveis do nosso Estado: sistema prisional e polícia civil.
A humanidade levou séculos[5] para desenvolver e dar concretude ao princípio do juiz natural, “que é de fundamental importância para a democracia, num de seus pontos mais vitais, que é a imparcialidade do julgador.”[6]Como adverte Adelino Marcon, com a licença da Cúpula do Tribunal de Justiça (que propôs o PL), da Assembleia Legislativa (que o aprovou) e do Governador do Estado (que o sancionou), “assim o é porque a justiça não tem dono”.[7]
Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigos 8º e 10), Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Decreto 592, de 6 de julho de 1992, artigos 9.3 e 17) e Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, artigo 8º, inciso I), entre outras declarações internacionais não previram o princípio do juiz natural e deram ênfase na prefixação de competência, independência e imparcialidade do juiz, à toa.
Não foi por acaso, também, que a nossa Constituição Federal, ao lado da proibição do juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII), previu que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, LIII), nem foi mera coincidência, ou excesso de apego formal que a impeliu a prever para os juízes, de um lado, as vedações previstas no art. 95, parágrafo único, e, de outro, as garantias da vitaliciedade, dainamovibilidade e da irredutibilidade de subsídio.[8]
O motivo é simples: se é certo que não há juiz neutro, e tampouco ser humano imparcial[9], é correto, também, que, para que diminuamos a possibilidade de injustiça, aquele que vai decidir deve estar cercado de diversas garantias de que não sofrerá represálias ou pressões para definir dessa ou daquela maneira uma questão que lhe tenha sido submetida.
Só é independente o juiz que tem por único dever o respeito à Constituição Federal e ao que com ela for compatível. Ele não deve satisfação, quanto ao conteúdo de suas decisões, à Cúpula do Tribunal a que pertence, ao Supremo Tribunal Federal, ao Presidente da República, ao Presidente do Congresso Nacional, ao Governador do Estado, à Rede de Televisão X ou Y, à Federação das Indústrias, ao Papa ou à pressão social. A irresignação com o que ele decidiu deve ser resolvida em sede recursal, dentro do devido processo legal, e nada mais.
Como já enfatizava Badaró antes de conhecer a lei em comento, “no quadro atual, em termos de independência, o grande problema do Poder Judiciário não é assegurar sua independência externa [a que diz respeito aos demais Poderes], mas a interna.”[10] Em tom profético, arrematou o cultuado professor: “É necessária a independência de cada juiz perante os órgãos de administração da magistratura, isto é, a independência do juiz individualmente considerado em relação a outros sujeitos pertencentes à organização do Poder Judiciário, que possam se encontrar em uma situação de supremacia, por exemplo os integrantes dos órgãos de governo do Poder Judiciário.”[11]
Da forma que está a lei, há a escolha, com evidente vilipêndio a todas as regras já acima mencionados, bem como às que a elas dão concretude: aquelas atinentes à promoção por concurso interno e remoção (artigo 93, II, III, VIII e VIII-A, CF, c.c. art. 30 e 31, bem como capítulo II da Loman, entre outras). Os juízes ficam, literalmente, na mão da Cúpula do Tribunal, que poderá nomeá-los e descartá-los pelos mais inconfessáveis motivos.
Segundo os dados mais atuais do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), do Minstério da Justiça, São Paulo tinha, em dezembro de 2012, 195.695 presos, entre homens e mulheres. Durante 2013, de acordo com dados divulgados pela nossa Secretaria de Segurança Pública (que abrangem janeiro a junho, em todo o estado), houve, até o momento, uma média mensal de aproximadamente 11,7 mil prisões em flagrante e a instauração de pouco mais de 37 mil inquéritos policiais por mês[12]. Essas milhares de pessoas, a partir da edição da lei, estão sujeitos às decisões judiciais a serem proferidas pelos juízes selecionados por sete desembargadores. É a política de segurança, a política do medo, entrando pela porta da frente do tribunal que deveria garantir os indivíduos, eventualmente, até contra o próprio Estado!
Diante disso, duas coisas a fazer: primeiro, como cidadãos, lamentar o fato de o Poder incumbido de garantir, em última instância, a eficácia da Constituição, ter patrocinado algo tão contrário ao que ela delimita; segundo, como juristas, saber o caminho a trilhar.
Em decisão recentíssima, o Supremo Tribunal Federal apreciou a constitucionalidade de dispositivos da Lei estadual de Alagoas 6.806, que criou, naquele estado, Vara Criminal com competência exclusiva para julgar delitos praticados por organizações criminosas (Pleno, ADI 4.414, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31.05.2012, DJe 14.06.2013).
Segundo referida Lei, ao que parece apresentada por lá com a mesma pompa que a nossa, a mencionada Vara seria composta por um colegiado de cinco juízes, “todos indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com aprovação do Pleno”.
Em face da evidente ofensa a tudo o que já se falou acima, nossa Corte Constitucional foi, por unanimidade, certeira. O relator, depois de mencionar que a garantia do juiz natural visa assegurar “a imparcialidade do julgador, evitando que sua designação ocorra por finalidades menos ortodoxas, em prejuízo (ou mesmo em favor) do réu”, “espelha o cumprimento do princípio da igualdade, assegurando que qualquer pessoa que preencha os mesmos requisitos terá direito ao processo e julgamento pelo mesmo órgão”. E, como que para o caso da lei paulista, consiste em reforço “à independência do magistrado, que não fica sujeito à ameaça de afastamento do caso na hipótese de não seguir eventual determinação de seus superiores” (p. 78/79).
O voto conclui que “o vínculo existente entre o magistrado e o Estado-administrador não pode afetar a imparcialidade do Estado-juiz. Por isso, o sistema de remuneração, promoções e remoções de juízes deve atender a parâmetros preestabelecidos, insuscetíveis de distorções voltadas ao atendimento de interesses menos ortodoxos, que visem fins outros que não a justiça” (p. 95).
Acompanhado, neste ponto, pela unanimidade de seus pares, o ministro encerrou seu voto sobre mencionado dispositivo da seguinte forma: “Nesse ponto, a norma estadual atenta contra a Constituição, permitindo a nomeação de magistrado para a titularidade de Vara por meio da simples indicação e nomeação, de forma política, pelo Presidente do Tribunal, com a aprovação do Pleno. Os critérios constitucionais foram afastados, dando margem a um paulatino enfraquecimento da instituição. Esse desvio antijurídico deve ser combatido pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício da sua função de guarda da Carta Magna” (p. 96).
O ministro Marco Aurélio, por sua vez, ressaltando a questão do poder político que, em Alagoas, foi colocado nas mãos do presidente e do pleno do TJ e, aqui, fica nas mãos de apenas sete desembargadores, afirmou: “Vem a seguir uma problemática seríssima, que diz respeito ao juiz ad hoc – ‘todos indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas,’ – que poder quanto ao preenchimento desses cargos! Que poder quanto ao preenchimento de cargos em que os titulares hão de ter a atuação que se aguarda da magistratura, a atuação equidistante! – ‘com aprovação do Pleno’ – pouco importa! O Pleno não está acima do arcabouço normativo” (p. 135)[13]
Se a lei alagoana é inconstitucional nesse aspecto, também o é a paulista, que é até pior do que aquela: lá, a previsão de mandato (declarada inconstitucional pelo STF) ao menos assegurava que, por dois anos, o magistrado não pudesse ser retirado de seu cargo ao bel prazer dos detentores do poder. Aqui, o juiz designado pode sair a qualquer instante!
Fixada essa premissa, importante anotar, por fim, que, diante do fato de que aquela Vara de Alagoas já funcionava há cinco anos quando do julgamento da ADI, o Supremo Tribunal Federal, com vistas a garantir segurança jurídica, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei (artigo 27, Lei 9.868/99) da seguinte maneira:
a) em casos de sentenças já proferidas na referida Vara antes do julgamento da ADI, a declaração de inconstitucionalidade não tem qualquer efeito;
b) em casos ainda em trâmite na Vara, a declaração de inconstitucionalidade não tem efeitos para os atos já ocorridos; para os demais, deve ser designado juiz dentro dos critérios constitucionais (já acima explicitados);
c) a exceção, em qualquer caso, é a hipótese em que, antes do julgamento da ADI, a inconstitucionalidade já tenha sido arguida pela parte. Nesse caso, se o Tribunal de Justiça de Alagoas não reconhecer o vício, a parte pode escolher se chegará ao STF pela porta do Recurso Extraordinário ou da Reclamação. O certo, todavia, é a nulidade do feito desde o início, por tudo o que já se falou.
Apesar de soar contraditório reconhecer a validade de atos proferidos por juízes que mais pareciam marionetes do Tribunal Alagoano, foi isso que, ao final, restou decidido. Para não nos alongarmos nesse doloroso tema, devemos ser práticos e pensar no caso paulista.
É questão de tempo para que algum dos legitimados pelo art. 103 da Constituição Federal acesse, pela via do controle concentrado, o Excelso Pretório e resolva de vez a tragédia judiciária que se instalará com a efetivação da lei em comento. Enquanto isso não ocorrer, caberá às partes, pela via difusa, impugnar, por evidente inconstitucionalidade, os atos dos juízes designados.
Com uma confissão dessas, ficará difícil não condenar o Tribunal Bandeirante.
[1] Entre outras manifestações, ver a nota pública da Associação de Juízes para a Democracia (http://www.ajd.org.br/
[2] http://www.tjsp.jus.br/
[3] Artigo 2º - Para atender às unidades dos Departamentos previstos no “caput” do artigo 1º desta lei, ficam criados os respectivos Ofícios Judiciais, com os seguintes cargos no Subquadro de Cargos Públicos do Quadro do Tribunal de Justiça:
I - 5 (cinco) cargos de Diretor, referência XII, da Escala de Vencimentos – Cargos em Comissão, mediante nomeação de servidor do quadro de pessoal;
II - 40 (quarenta) cargos de Coordenador, referência X, da Escala de Vencimentos – Cargos em Comissão, mediante nomeação de servidor do quadro de pessoal;
III - 40 (quarenta) cargos de Supervisor, referência VIII, da Escala de Vencimentos – Cargos em Comissão, mediante nomeação de servidor do quadro de pessoal;
IV - 80 (oitenta) cargos de Chefe de Seção Judiciário, referência VI, da Escala de Vencimentos – Cargos em Comissão, mediante nomeação de servidor do quadro de pessoal;
V - 400 (quatrocentos) cargos de Escrevente Técnico Judiciário, referência V, da Escala de Vencimentos – Cargos Efetivos – Jornada de 40 Horas Semanais.
[4] Art. 15 do Regimento Interno do TJSP: “O Conselho Superior da Magistratura é composto pelo Presidente do Tribunal, que o preside, pelo Vice-Presidente, pelo Corregedor Geral da Justiça, pelo Decano e pelos Presidentes das Seções.”
[5] Para um histórico, ver: Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2. Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 544.
[6] Adelino Marcon, O Princípio do Juiz Natural no Processo Penal, Curitiba: Juruá, 2004, p. 58.
[7] Idem, mesma página.
[8] Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
III - dedicar-se à atividade político-partidária.
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[9] Bem advertiu Carnelutti que “nenhum ser humano, se pensasse no que é necessário para julgar outro ser humano, aceitaria ser juiz. No entanto, é necessário encontrar juízes. Esse é o drama do direito” (Francesco Carnelutti, As Misérias do Processo Penal. Campinas: Edicamp, 2002, p. 33/34).
[10] Gustavo Henrique Righi Ivay Badaró, Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012, p. 9.
[11] Idem, mesma página.
[12] http://www.ssp.sp.gov.br/
[13] Também em outras passagens o Min. Marco Aurélio mostrou sua indignação: “É possível conceber-se, para julgar esse ou aquele cidadão, uma vara com essas características? Um juízo que encerre colegiado composto de membros que não gozam da inamovibilidade, de membros que, sob o ângulo da permanência, já que a recondução é prevista, ficam sujeitos ao que decidido pelo Presidente do Tribunal, com o referendo do Plenário? Posso ter esse juízo como natural? A reposta, Presidente, é desenganadamente negativa.” (p. 136)
Ao falar sobre a inconstitucionalidade da previsão de juízo colegiado (tema sobre o qual restou vencido), acrescentou: “Necessariamente, há de estar constituída de juízos, e presente o salutar princípio do juiz natural, aí haverá a titularidade e a substituição pelo ocupante do cargo de substituto. Por via de consequência, presente o titular, ter-se-á a inamovibilidade e não a criação, como está na lei alagoana, de mandato, de período de exercício, sendo os juízes ocupantes da Vara não promovidos para o cargo, mas escolhidos a dedo, inicialmente, por órgão individual, o Presidente do Tribunal que, posteriormente, submeterá os nomes – e certamente não serão os mais garantistas, os mais progressistas – ao Colegiado.” (p. 156)
E mais, agora durante os debates: “O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, confesso não poder imaginar como esses juízes chegarão à Vara; qual será o critério para definir-se a designação desses juízes. Mas é estreme de dúvidas que não se coaduna com o princípio da inamovibilidade ter-se, em certa Vara, como titular – não vou falar em titulares, para guardar coerência com a posição anterior –, designado por ato do Presidente do Tribunal de Justiça, escolhido – diria eu –, sem fixação de critérios, pelo Presidente do Tribunal, pouco importando o referendo do próprio Tribunal.” (p. 171)
Revista Consultor Jurídico, 7 de agosto de 2013
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