Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos

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Ornitorrinco - Francisco de Oliveira

Crítica à razão dualista
/ O ornitorrinco

Francisco de Oliveira
Em Publicado primeiramente como um ensaio, em 1972, com o título A economia brasileira: crítica à razão dualista, este clássico da reflexão sobre o Brasil foi transformado em livro em 1973. Trinta anos depois, é reeditado pela Boitempo, batizado simplesmente deCrítica à razão dualista. Somam-se a ele neste volume o ensaio O ornitorrinco, também de Francisco de Oliveira, e o Prefácio com perguntas, de Roberto Schwarz
Em Crítica à razão dualista, Chico de Oliveira propôs uma nova forma de pensar a economia brasileira, oposta à da intelectualidade da época que, ao mesmo tempo em que denunciava a miséria em que vivia (ainda vive) a maior parte da população latino-americana, mantinha seu esquema teórico amarrado à economia de mercado.
Essa dualidade, segundo Chico, "reconciliava o suposto rigor científico das análises com a consciência moral", levando a proposições reformistas que reduziam a luta de classes à demanda.
Crítica à razão dualista tenta apanhar esses caminhos cruzados: como "crítica, ela pertence ao campo marxista; como especificidade, pertence ao campo cepalino. Quanto à teoria do subdesenvolvimento, ela seria em parte responsável pela não formulação de uma análise do capitalismo no Brasil".

Três décadas depois, a obra de Chico de Oliveira continua sua busca pela intersecção permanente entre a política, a economia e a sociedade brasileira e seus conflitos. Foi assim que ele promoveu a atualização de sua Crítica, escrevendo O ornitorrinco, nome que deu ao Brasil de hoje, sob o signo de Darwin: "altamente urbanizado, pouca força de trabalho e população no campo, dunque nenhum resíduo pré-capitalista; ao contrário, um forte agrobusiness. Um setor industrial da segunda Revolução Industrial completo, avançando, tatibitate, pela terceira revolução, a molecular-digital ou informática. (...) Mas esta é a descrição de um animal cuja `evolução` seguiu todos os passos da família! Como primata ele já é quase Homo sapiens! Parece dispor de `consciência`, pois se democratizou há já quase três décadas. Falta-lhe, ainda, produzir conhecimento, ciência e técnica: basicamente segue copiando, mas a decifração do genoma da Xylella fastidiosa mostra que não está muito longe de avanços fundamentais no campo da biogenética; espera-se apenas que não resolva se autoclonar, perpetuando o ornitorrinco".
Esse bicho, que não é isso nem aquilo – um animal improvável na escala da evolução –, foi a forma encontrada por Chico para qualificar a espécie de capitalismo que se gerou no país e que não dá mostras de mudança no momento mesmo em que o Partido dos Trabalhadores chega à Presidência da República.
Somado aos dois ensaios do autor, neste volume encontramos o magnífico Prefácio com perguntas, de Roberto Schwarz. Mais que uma bela e original análise da obra de Chico, esse prefácio é um chamado a que pensemos o mundo além do estreito pragmatismo corrente. O que o leitor terá em mãos representa uma contribuição – e uma provocação – inestimável nestes tempos que continuam obscuros e deveriam desvelar uma aurora.
Sobre o autor
Francisco de Oliveira, um dos mais importantes sociólogos brasileiros, é professor titular de sociologia da Universidade de São Paulo, diretor do Centro de Estudos dos Direitos da Cidadania da USP e autor de vasta obra, em que se destacam A economia da dependência imperfeitaOs direitos do antivalorNoiva da revolução / Elegia para uma re(li)giãoA navegação venturosa: ensaios sobre Celso FurtadoHegemonia às avessas e A era da indeterminação.
Ficha técnica

Anais. Material interessante

Anais
http://www.publicadireito.com.br/publicacao/?evento=37

''A redução da alteridade do outro em mera representação do inimigo é pura violência''. Entrevista especial com Moysés Pinto Neto


Quarta, 19 de setembro de 2012

''A redução da alteridade do outro em mera representação do inimigo é pura violência''. Entrevista especial com Moysés Pinto Neto

"Entre um roubo de veículo e o desvio de dinheiro público, as estatísticas são sempre devastadoras a demonstrar que apenas o primeiro caso é alvo de intervenção penal".

Confira a entrevista. https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgV17-F2TAiJgF8z-9DLb5BbxQ6n8BskMhM32Q7Sf_41iGvUAAy3wNt90Pgjc8Z2g0bKd23-4fpKTsRenTASzerBF68zMqMeAWNow859Ru2JDYERRpUvrRPlfULpDG-Sak_4zI6FJ2aNLQ/s1600/algemas2.jpg

O inimigo expresso na teoria do Direito Penal do Inimigo é representado na “perseguição sistemática de indivíduos jovens, negros e pobres na sociedade brasileira”, diz o advogado Moysés Pinto Neto (foto) à IHU On-Line. A teoria, aponta, pode ser comprovada empiricamente pelos dados doDepartamento de Execução Penal – Depen, do Ministério da Justiça. “Mais de 80% da população carcerária sequer tem o ensino fundamental completo, e não há mais que 2000 presos, em um universo de quase 500.000, com superior completo. Certamente nisso não ocorre porque bacharéis não cometem delitos, mas porque não é sobre eles que recai o estigma de inimigo e perigoso”.

Na entrevista a seguir, concedida por e-mail, Moysés Pinto Neto menciona que, apesar das críticas, a perspectiva criminológica marxista “permanece com um ponto inabalável: o sistema penal funciona punindo a classe miserável, e os setores mais ricos da população são praticamente imunes a ele”.

Para o pesquisador, o sistema penal é “estruturalmente seletivo” e atua baseado em “metarregras não escritas”, por isso “entre a programação normativa e o mundo real existe um verdadeiro abismo pelo qual se infiltra a exceção”. Autor de O rosto do Inimigo - Um convite à desconstrução do Direito Penal do Inimigo (Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011), Neto aponta a “vida” como “principal alternativa ao sistema penal”, e a compreende como a “esfera qualificada das relações cuja riqueza não pode ser esgotada por meio dos tipos jurídicos”.

Moysés Pinto Neto é graduado em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS, e doutorando em Filosofia nessa mesma instituição. Leciona no curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil (Ulbra Canoas).

Confira a entrevista.

IHU On-Line – Qual é a teoria do Direito Penal do Inimigo? Quais as origens deste tratamento “inimigo” por parte do direito penal com relação a quem comete um crime? 
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Moysés Pinto Neto 
(foto)  A teoria do Direito Penal do Inimigo foi desenvolvida explicitamente pelo
penalista Günther Jakobs em 1985, em sentido crítico, entendendo o Direito Penal do Inimigo como algo indesejável, e depois retomada em 1999 de modo legitimador, como espécie de “menor dano” diante das possíveis confusões com o Direito Penal do cidadão. Em brevíssima síntese, trata-se de diferenciar as iniciativas repressivas que o Estado destina aos cidadãos, tratados como portadores de direitos e garantias fundamentais, de um lado, e aos inimigos, vistos como “perigo à comunidade” e que, portanto, devem ser alvo de medidas que, ignorando limites jurídicos, chegam até a guerra. Como se percebe, a ideia não é totalmente nova nem deixa de estar presente tanto no imaginário fascista do senso comum como na programação real de funcionamento do aparelho punitivo dos Estados; Jakobs apenas realiza uma tentativa de elaboração teórico-jurídica dessa estrutura por meio da sua teoria funcional-sistêmica do direito penal.

Quanto às origens, é um longo percurso, cuja genealogia foi desenvolvida, entre outros, pelo penalista Eugenio Raúl Zaffaroni no seu trabalho intitulado “O inimigo no Direito Penal”. O ponto de partida, contudo, é sempre incerto e provavelmente de impossível explicitação exata. Essa temática não foi propriamente objeto da minha pesquisa. Em vez disso, procurei explicitar quais eram os pilares estruturais que fundamentariam a elaboração de Jakobs para sobre eles fazer intervir a desconstrução. Nesse sentido, as três ideias às quais remetia a argumentação de Jakobs eram sempre “a ordem, a representação e a autoconservação”. Primeiro, a exigência de que é necessário manter a ordem e o Estado é esse fiador contra o inimigo que a perturba. Segundo, de que nossa capacidade representacional torna possível diferenciar cidadãos e inimigos. Terceiro, de que as pessoas, ao fim e ao cabo, estão interessadas apenas em preservar seu próprio corpo diante do perigo que o inimigo representa. Busquei desenvolver o contraponto a cada um desses postulados confrontando o que então chamei da “lógica biopolítica” do inimigo.

IHU On-Line – Qual é o estereótipo do “inimigo” da sociedade em nossos dias? Quem seriam os “elementos perigosos” que ameaçam sua segurança?

Moysés Pinto Neto – 
Desenvolvi a resposta a essa questão no tópico em que trato da “representação”, isto é, na crença de Jakobs de que é possível, por meio da nossa capacidade representacional, esgotarmos a totalidade do outro, procedendo então a classificação inimigo/cidadão. A tradução dessa questão filosófica no âmbito criminológico se dá a partir da ideia de estigma, que é uma representação social negativa que cai sobre o indivíduo e absorve a totalidade do seu Eu nesse aspecto particular. Hoje há numerosas provas empíricas – cito algumas delas – que demonstram existir uma perseguição sistemática de indivíduos jovens, negros e pobres na sociedade brasileira.

Por exemplo, cito uma pesquisa de Sérgio Adorno que mostra que, embora a população de São Paulo tivesse uma proporção de 72,1% de brancos e 24,6% de negros, a proporção de réus negros condenados era de 68,8% contra 54,4% dos brancos pelo mesmo tipo de crime. Da mesma forma a questão da pobreza: se tomarmos os dados fornecidos anualmente pelo Departamento de Execução Penal – Depen, do Ministério da Justiça, podemos verificar que mais de 80% da população carcerária sequer tem o ensino fundamental completo, e não há mais que 2000 presos, em um universo de quase 500.000, com superior completo. Certamente nisso não ocorre porque bacharéis não cometem delitos, mas porque não é sobre eles que recai o estigma de inimigo e perigoso. Sabemos perfeitamente desde a Criminologia Crítica que os alvos costumeiros da justiça penal não são a totalidade dos delinquentes brasileiros, mas aqueles sobre os quais o controle seletivo do sistema penal se dirige por diversas razões.

IHU On-Line – Em que sentido o direito penal do inimigo é um produto da modernidade?

Moysés Pinto Neto –
 Sobre esse ponto, há uma grande controvérsia, mas eu diria que as manobras repressivas higienizadoras são parte da obsessão classificatória e da homogeneização da modernidade. Apesar de a referência estar indevidamente banalizada, o certo é que, enquanto experiência-limite de um tempo, a “Shoah” é o evento mais representativo dessa tendência, pois não teria se realizado como realizou sem que houvesse por trás toda uma lógica administrativa e técnica capaz de promover o total extermínio dos seres humanos, alvos da sua intervenção. As descrições que Hannah Arendt faz de Adolf Eichmann e seus comparsas são exemplares nesse sentido: não se trata de bárbaros selvagens, mas de indivíduos de certo refino cuja frieza moral combina perfeitamente com a eficiência burocrática a executar suas operações. Por outro lado, em um sentido talvez mais radical do que o texto desenvolve, diria que é no espaço da definição de quem é cidadão que, por reflexo, se constitui o inimigo. Jakobs utiliza argumentos contratualistas – citando KantHobbesRousseau Fichte – para legitimar a ideia de que aqueles que se opõem ao contrato social devem ser tratados fora das regras reconhecidas no pacto. Portanto, é no espaço que marca a ficção do contrato social que podem surgir aqueles que estão dele excluídos, numa relação de “captura fora” pela qual estes, embora rejeitados pelo pacto, permanecem sujeitos ao poder soberano em toda sua violência.

IHU On-Line – Dentro da concepção de desconstrução na teoria de Levinas e Derrida, como é possível propor uma desconstrução do Direito Penal do Inimigo? O que fundamenta tal desconstrução?

Moysés Pinto Neto – 
A desconstrução foi tratada como intervenção que fez uso dos conceitos de Jakobs até “fazê-los transbordar”. Isso significou, e aqui o papel de Levinas foi também decisivo no texto, apresentar a alteridade que ultrapassa o conceito, como seu suplemento irredutível cuja detenção integral é impossível. A alteridade é também a experiência do “outro-concreto” que está sendo alvo da classificação como inimigo, em sua concretude que interpela eticamente para além da relação teórica entre o jurista e a realidade. Assim, para além da dimensão teórica da coerência argumentativa, há um outro que “sofre” exigindo resposta no âmbito prático. Enquanto fazemos a comparação entre a realidade do Presídio Central de Porto Alegre e as regras da Lei de Execuções Penais, existe uma demanda real, de pessoas reais, exigindo uma resposta. Por isso a operação que reduz a alteridade do outro em mera representação do inimigo é, por si mesma, pura violência: ela elimina a concretude qualitativa e despedaça-a em um rótulo, tornando o outro concreto apenas uma peça classificada do tabuleiro do Estado. A exigência de “pura ordem”, por exemplo, pode ser apenas o repúdio violento da diferença, entendendo como perigoso todo aquele que perturba o “status quo”. Ora, nada garante que essa ordem que se impõe seja justa. Sabemos mais uma vez pela experiência-limite do nazismo que a “ordem pela ordem” – resumida na expressão “apenas cumpro ordens” – é a lógica da violência mais extrema, uma vez que neutraliza a própria experiência traumática da violência reduzindo-a a um encaminhamento burocrático.

IHU On-Line – Que medidas podem ser consideradas alternativas ao sistema normativo (legalmente e culturalmente) tais como estão dispostos hoje?

Moysés Pinto Neto –
 A principal alternativa ao sistema penal é simplesmente a “vida”, isto é, a esfera qualificada das relações cuja riqueza não pode ser esgotada por meio dos tipos jurídicos. A etiqueta da criminalização é uma operação que aniquila a complexidade da experiência humana reduzindo-a a soluções prontas e estáticas, sem tomar em consideração, a uma só vez, tanto a particularidade do caso como a totalidade das relações sociais. Existem conhecidas alternativas intra e extrajurídicas ao sistema punitivo, tomando as últimas como aquelas que, embora próximas ao Direito, tentam de certa forma escapar à sua lógica (penso, por exemplo, em alguns discursos e práticas que se produzem acerca da justiça restaurativa). No entanto, algumas vezes são pouco radicais por não confrontar a violência estrutural que permeia as relações sociais brasileiras e funciona como mola propulsora das situações particulares de violência que apresentam os possíveis candidatos a “inimigo”.

Direito Penal do Inimigo é um agudíssimo ponto-limite: lugar onde a experiência das relações se deteriorou a tal ponto que se cogita a eliminação física do outro em nome de uma autoconservação não reflexiva a petrificar as relações que deram origem ao conflito. Paradoxalmente, tudo que ela faz é agravar o mal que quer combater. Se chegamos a esse ponto, é porque a sociedade está doente, e provavelmente o incremento da violência pela solução bélica é um mecanismo que nos conduzirá a um estado terminal ou até a morte.

IHU On-Line – É possível pensar a respeito do direito penal em um estado de exceção no Brasil? Há alguma influência de Carl Schmitt na formulação do conceito de inimigo no Direito Penal?

Moysés Pinto Neto – 
Essa é a tese que tomo como ponto de partida do livro. Inicialmente, é preciso considerar que o Direito Penal do Inimigo não pretende o “status” de normalidade institucional; ele pretende exatamente funcionar como sistema anômalo que opera nos limites da juridicidade. Portanto, é irrelevante cotejá-lo com normas constitucionais, à medida que ele não reivindica a conformidade a elas, mas sim sua suspensão em casos de grande perigo. Todo confronto estritamente jurídico com o Direito Penal do Inimigo é por isso ineficaz e não é capaz de tangenciá-lo, à medida que – apesar do mitologema da norma fundamental que ainda orienta massivamente a dogmática jurídica – o Direito não é um sistema fechado que nasce de lugar nenhum, antes depende sempre de decisões políticas que cortam o tecido da história para instituí-lo. Essa é uma das importantes lições de Derrida em “Força de Lei” ao descrever as relações imanentes entre direito e força.

Por essa razão parti da ideia de que devemos entendê-lo a partir do fenômeno do estado de exceção, confrontando-o argumentativamente na sua lógica biopolítica sem poder recorrer a normas jurídicas como parâmetros de validade. Nesse ponto, Giorgio Agamben foi uma referência que me permitiu perceber o fenômeno com mais claridade, e não apenas pela lógica oposicional (estado de direito versus estado de exceção) que permeia o campo jurídico. SobreCarl Schmitt, Jakobs negou expressamente diversas vezes o parentesco, mas é evidente que, quando mais ele desenvolve a tese, mais próximo vai ficando dessa vizinhança. Sua teoria nasce como uma duplicidade do Direito Penal e gradualmente vai se deslocando para as condições de juridicidade. Ora, nesse caso a proximidade com o estado de exceção é inevitável, diga o que disser.

IHU On-Line – Por que você diz que o sistema penal funciona como um funil?

Moysés Pinto Neto –
 Como expliquei, o sistema penal é estruturalmente seletivo, isto é, atua conforme metarregras não escritas que orientam sua atuação no mundo concreto. Entre a programação normativa e o mundo real existe um verdadeiro abismo pelo qual se infiltra a exceção, e sou bastante cético em relação à possibilidade de o aperfeiçoamento sistemático ou a hermenêutica darem conta desse fenômeno. Esse fato é tão visível que nem é necessário os criminólogos alertarem para a seletividade desconstruindo a ideia de um sistema igualitário que funciona segundo a melhor proteção de bens jurídicos: o mais desinformado dos leigos sabe que o sistema penal funciona apenas diante daqueles que lhe são vulneráveis, e que há camadas da população que são simplesmente imunes a ele. Basta acessar o Facebook para que alguém poste uma charge ou frase raivosa reclamando do tratamento desigual que a justiça penal dá aos seus “clientes” conforme a respectiva posição de poder.

IHU On-Line – Em que medida a rotulação de sujeitos como “inimigos” expressa a dominação de classe e a exploração econômica a que estão submetidas as sociedades capitalistas ocidentais? É possível pensar em uma relação entre direito penal e sistemas de classe sociais?

Moysés Pinto Neto –
 A medida mais necessária e linear possível. Apesar de sofrer merecidas críticas devido à ossificação teórica, a perspectiva criminológica marxista permanece com um ponto inabalável: o sistema penal funciona punindo a classe miserável, e os setores mais ricos da população são praticamente imunes a ele. Essa proposição sofreu várias críticas: de que se estaria postulando um determinismo econômico, forjando uma “esquerda punitiva” ou até estigmatizando os pobres. O fato, porém, é tão brutalmente visível que todos esses argumentos parecem minguar diante dele: apenas a parcela miserável da população é encarcerada. Entre um roubo de veículo e o desvio de dinheiro público, as estatísticas são sempre devastadoras a demonstrar que apenas o primeiro caso é alvo de intervenção penal.

Não se trata de dizer que apenas os pobres cometem crimes, mas que apenas eles são os punidos. Basta observar o perfil da população prisioneira do Estado para constatar isso. Há um mecanismo de controle atuando sobre as parcelas insubmissas da população miserável, e os órgãos encarregados dessa operação – com destaque para as agências policiais – não têm nenhum problema em admiti-lo. Recentemente um alto oficial da Brigada Militar do Rio Grande do Sul declarou em alto e bom tom que sua função era “recolher o lixo social”. Contra o caráter direto dessa afirmativa, qualquer tipo de relativização ou racionalização parece mero exercício da boa consciência de classe.

IHU On-Line – Que relação é possível estabelecer entre o direito penal e a ordem constitucional?

Moysés Pinto Neto –
 Em tese, segundo o discurso jurídico hegemônico, a mais necessária. Teoricamente, o Direito Penal deve ser um mecanismo de proteção de “bens jurídicos” tutelados pela Constituição. Essa questão, porém, não me pareceu a mais interessante, à medida que está longe de tocar o “modo real” de funcionamento do sistema punitivo. O que a criminologia demonstra é, ao contrário, que o aparelho penal funciona de modo quase totalmente alheio à sua programação normativa. O que permeia esse sistema – da atuação policial, passando pelas decisões judiciárias até o sistema carcerário – é exatamente a lógica oposta à Constituição, ou seja, a lógica do inimigo. A atuação se pauta por critérios que se baseiam nos pilares da manutenção da ordem social, na representação de quem é perigoso e na exigência de autoconservação dos indivíduos diante de ameaças. Apesar de todas as racionalizações tipológicas e sistemáticas típicas da dogmática jurídica, o certo é que os “agentes concretos” desse sistema atuam seguindo esses três pilares estruturais, e é isso que conduz o Direito Penal ao papel de máquina repressiva a serviço da contenção das insubmissões dos miseráveis diante da injustiça generalizada.

Com isso, não estou dizendo que os criminosos – potenciais “inimigos” – são revolucionários a serviço do povo. Sua ação é na maioria dos casos puro “acting out”, ou seja, pura explosão de violência que expressa a crise social em que estamos inseridos. Diante de uma sociedade cujas relações éticas estão totalmente devastadas, seria bizarro acreditar que o exemplo moral viria exatamente de um criminoso. A questão, porém, é que a lógica do inimigo funciona a partir de estigmas e procura a manutenção da ordem social como está posta, independentemente da sua justiça, sob a justificativa de que tudo é legítimo em nome da autoconservação.

IHU On-Line – Em que sentido o chamado Direito Penal Simbólico se relaciona com o Direito Penal do Inimigo?

Moysés Pinto Neto –
 A questão do Direito Penal Simbólico é confusa e dependente de uma matriz teórica deveras problemática. Por exemplo, para Jakobs todo direito penal tem que ser simbólico, mas isso não significa uma cisão entre o real e o simbólico, antes sua unidade. É por meio da sua intervenção que o direito penal vige e, portanto, somente sua ação simbólica confirma a vigência da norma. Sem ela, ele cairia no vazio. Chamou-se igualmente de direito penal simbólico a emergência de novas criminalizações a partir do surgimento de bens jurídicos transindividuais ou o alargamento do direito penal para dar conta da proteção de setores vulneráveis; por exemplo, da violência contra a mulher ou do racismo. Ora, afirmar que isso é “simbólico” porque inefetivo é algo que poderia se aplicar tranquilamente para “quaisquer” dos bens jurídico-penais, sendo, portanto, uma decisão política menosprezar esses conflitos preservando os “clássicos”. Por exemplo, há quem reduza a questão dos crimes tributários à arrecadação do Estado, sendo, consequentemente, problema meramente patrimonial de criminalização discutível, quiçá indesejável. Não vejo a mesma discussão travada em relação ao furto, que também é um crime patrimonial, embora saibamos que se trata de autores distintos na maioria dos casos. Por fim, se “simbólico” é o direito penal que é desproporcional ou ilegítimo na pena apenas para causar efeitos publicitários, boa parte do direito penal clássico poderia ser chamada de direito penal simbólico. Por que então não chamar simplesmente de desproporcional ou ilegítimo?

IHU On-Line – Deseja acrescentar algo?

Moysés Pinto Neto –
 Um breve resumo do livro: comecei a pesquisa com o confronto entre a lógica jurídica e a lógica do inimigo. Gradualmente fui deslocado para fora do espaço do direito, à medida que a lógica do inimigo funciona na sua suspensão, aproximando-me da ideia de estado de exceção. Após, investigando cada um dos fundamentos que sustentam a argumentação de Jakobs, percebi que havia uma coincidência entre a racionalização do penalista e a intervenção “concreta” do sistema punitivo. Assim, a lógica do inimigo habita algum lugar infiltrada no espaço entre o jurídico e o político, algo que tentei trazer à luz a partir da criminologia e das ciências sociais. Finalmente, já que nesse espaço não adiantaria simplesmente trazer normas constitucionais, busquei confrontar eticamente, pensando a ética como “decisão vital”, apresentando como contraponto a não violência em relação àqueles que se mostram como alteridade diante do nosso aparato conceitual. Continuo acreditando que apenas nesse nível concreto é possível se contrapor ao extermínio do outro. Toda parafernália formal pode eventual ou estrategicamente ser útil, mas desde que “sirva ao concreto da vida”, e não o contrário.

17/09/2012

Contardo Calligaris Conversas para mestres inseguros


Contardo Calligaris 

Conversas para mestres inseguros

 Pode desejar fora dos trilhos, mas só se seu desejo for consequência de um trauma infantil 

 Ao longo do século 20, a melhor literatura erótica foi escrita por mulheres -de Anaïs Nin a Régine Deforges e Mara. "Emmanuelle", o elo fraco do conjunto, foi, de fato, escrito por um homem. A obra-prima da série é "História de O", de Pauline Réage (eternamente esgotado na Ediouro). 

 Juntando "História de O" com, por exemplo, "A Vida Sexual de Catherine M.", de Catherine Millet (Pocket Ouro), seria tentador chegar à conclusão de que as mulheres sejam especialistas em fantasias de submissão. 

 Esse "achado" seria confirmado pela nova onda de literatura erótica escrita por mulheres, nos EUA. 

 Já mencionei, nesta coluna, os romances de E. L. James (http://migre.me/aE4KL). E acaba de sair o primeiro da série "Crossfire", de Sylvia Day: "Toda Sua" (Paralela). 

 A heroína de E. L. James lida com um homem que lhe propõe amarras e chicotes. Eva, a heroína de Sylvia Day, lida com um parceiro mais interessado no controle mental e sexual do que no domínio físico. Mesmo assim, alguns homens correrão para a padaria para anunciar aos amigos, entre piadas e tragos, que as mulheres "gostam de apanhar". 

 Essa roda de padaria sobre a suposta submissão feminina revela uma dupla fraqueza dos homens. 

 1) Em qualquer encontro da comunidade sadomasoquista (real ou virtual), constata-se que sempre faltam mestres (dominadores), enquanto sobram submissos e submissas. Uma anedota explica por quê. 

 Uma mulher, que conheci muito tempo atrás, estava radiante por ter encontrado, enfim, um mestre rigoroso como ela queria. Um dia, o mestre, ao deixar o apartamento da escrava, descobriu que seu carro tinha sido levado pela polícia e só podia ser resgatado pagando multa na hora. O mestre voltou para o apartamento da escrava e pediu um dinheiro emprestado. Foi o fim. A escrava aceitaria e adoraria ser explorada, mas achou intolerável o pedido de um dinheiro "emprestado", porque esse pedido diminuía o mestre. 

 Conclusão. O que leva alguns homens até a padaria mais próxima para fazer piadas entre amigos sobre as mulheres supostamente submissas? É o medo de sua insuficiência como mestres. Mas é também o medo de suas próprias fantasias de submissão, como explico a seguir. 

 2) Se faltam mestres e sobram submissos, não é só porque é difícil ser mestre; é também porque a fantasia de submissão é comum a todos -isso, aliás, explica o sucesso da literatura erótica de submissão: todos, homens e mulheres, gozam com fantasias de submissão. Para explicar por que a submissão é uma fantasia básica universal, baste isto: 1) vivemos com a ideia de que o protótipo do prazer é o do bebê pendurado no seio materno, 2) você acha que tem muita diferença entre, sei lá, ser possuído/a de mãos presas, sem poder reagir, e a condição do bebê entregue, indefeso, aos cuidados de quem troca sua fralda? 

 Em outras palavras, um ideal nostálgico define para nós o prazer ao qual parecemos mais aspirar: é o ideal de estar literalmente nas mãos de outro que nos ama. Quem estranha que a submissão seja uma fantasia fundamental? 

 Enfim, uma comparação entre a literatura erótica do século 20 e a onda de hoje revela uma diferença significativa. 

 Na literatura erótica do século 20, cujos melhores exemplos são, em grande parte, franceses, não me lembro que as fantasias de um protagonista ou de um personagem, por mais que fossem bizarras, fossem "justificadas" pelo relato de sua infância difícil. 

 Ou seja, na literatura erótica (francesa e feminina) do século 20, alguém pode se excitar com fantasias sádicas, masoquistas ou outras e pode praticá-las, simplesmente, porque gosta. Não é necessário que o protagonista ou o personagem tenha sido abusado quando criança. 

 Na recente literatura erótica feminina do século 21, que, até agora, parece vir sobretudo dos EUA, acontece o contrário. É possível desejar (um pouco ou muito) fora dos trilhos, mas à condição que esse desejo seja apresentado como o destino patológico de quem foi "traumatizado" na infância. 

 Em outras palavras, podemos admitir que homens e mulheres transem de maneiras aventurosas, mas o bom costume será salvo se eles transam assim porque foram maltratados quando pequenininhos. 

 É uma diferença cultural entre Europa e EUA, ou seja, é caretice norte-americana? Ou é o sinal de um novo passo na longa luta da cultura ocidental (a nossa) para disciplinar o prazer? Algo assim: se não basta mais ele ser pecaminoso, que seja, ao menos, doentio...

Beijo Gay - Decisão do Juiz Eleitoral de Joinville



JUSTIÇA ELEITORAL DE SANTA CATARINA
          Juízo da 95ª Zona Eleitoral



REPRESENTAÇÃO N. 391-66.2012.6.24.0095
REPRESENTANTE: LEONEL DAVID JESUS CAMASÃO
REPRESENTADO: JOÃO FRANCISCO DA SILVA e JORNAL DA CIDADE


Vistos, etc...


LEONEL DAVID JESUS CAMASÃO, devidamente qualificado nos autos, propõe REPRESENTAÇÃO (intitulada como “DIREITO DE RESPOSTA”) ao argumento de que duas notas publicadas na coluna assinada pelo primeiro representado e uma outra também publicada no citado periódico atacam sua pessoa e aos homossexuais.
Ao final, pugna por publicação de direito de resposta com “633 caracteres” nos seguintes termos:
“O candidato Leonel Camasão lamenta a postura do Jornal da Cidade e do colunista João Francisco, ao publicarem grave ofensa na edição de 31 de agosto. De maneira leviana, João Francisco ataca não só a campanha e a figura de Leonel, mas também, a toda população LGBT de nossa cidade. O ataque gratuito é uma grave ofensa aos direitos humanos e ao Código de Ética dos Jornalistas. Repudiamos tal atitude. Ao contrário do insinuado, Leonel se formou em jornalismo em 2008, na segunda melhor escola de jornalismo do Sul do Brasil à época. Tomaremos todas as medidas legais para coibir essa nefasta e preconceituosa prática deste jornal.” (sic, fls. 07).
Em sede de juízo de admissibilidade da peça pórtica, facultei a emenda da inicial uma vez que a mesma se tratava de um documento escaneado e colorido, não havendo sequer a assinatura original e nem tampouco o jornal que teria publicado as notas ofensivas.
A tempo e modo, foi realizada a emenda que repousa às fls. 14/20 (com a apresentação do jornal); 21/25 (com a apresentação do original devidamente assinado pela procuradora do representante) e, finalmente, na nova emenda às fls. 26/30.
Saliente-se, que na última emenda novos fatos foram apresentados, mais precisamente, outro trecho do mesmo Jornal e Colunista e um do jornalista Beto Gebaili.
Já o novo direito de resposta está presente às fls. 28/30.
Devidamente notificados, o representado JOÃO FRANCISCO DA SILVA e o JORNAL DA CIDADE apresentaram peça conjunta de defesa rechaçando integralmente o mérito da pretensão contra si aforada.
Em apertada síntese, com base em precedentes pretorianos que entenderam pertinentes, sustentaram que não houve ilicitude no ato e, do mesmo modo, estão amparados pela liberdade de expressão que a imprensa deve ter.
Sustentam que “não há nos textos de autoria do jornalista João Francisco, qualquer alusão ou juízo sobre homossexualismo. O jornalista deixa claro seu entendimento sobre a questão ao nomear seu afeto a amigos homossexuais, sendo que vários estão disposto a depor em seu favor, se este juízo entender oportuno.” (sic, fls. 40).
Instada a se manifestar, a Dra. Promotora de Justiça Eleitoral opinou pelo indeferimento do pedido de emenda da inicial e, no mérito, pelo deferimento do pedido de resposta nos termos apresentados às fls. 07.

É a síntese do necessário. DECIDO:

A lide tem regulamentação no art. 58 da Lei Eleitoral, nos seguintes termos:
“Art. 58. A partir da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social.
§ 1º O ofendido, ou seu representante legal, poderá pedir o exercício do direito de resposta à Justiça Eleitoral nos seguintes prazos, contados a partir da veiculação da ofensa:
I - vinte e quatro horas, quando se tratar do horário eleitoral gratuito;
II - quarenta e oito horas, quando se tratar da programação normal das emissoras de rádio e televisão;
III - setenta e duas horas, quando se tratar de órgão da imprensa escrita.
§ 2º Recebido o pedido, a Justiça Eleitoral notificará imediatamente o ofensor para que se defenda em vinte e quatro horas, devendo a decisão ser prolatada no prazo máximo de setenta e duas horas da data da formulação do pedido.
§ 3º Observar-se-ão, ainda, as seguintes regras no caso de pedido de resposta relativo a ofensa veiculada:
I - em órgão da imprensa escrita:
a) o pedido deverá ser instruído com um exemplar da publicação e o texto para resposta;
b) deferido o pedido, a divulgação da resposta dar-se-á no mesmo veículo, espaço, local, página, tamanho, caracteres e outros elementos de realce usados na ofensa, em até quarenta e oito horas após a decisão ou, tratando-se de veículo com periodicidade de circulação maior que quarenta e oito horas, na primeira vez em que circular;
c) por solicitação do ofendido, a divulgação da resposta será feita no mesmo dia da semana em que a ofensa foi divulgada, ainda que fora do prazo de quarenta e oito horas;
d) se a ofensa for produzida em dia e hora que inviabilizem sua reparação dentro dos prazos estabelecidos nas alíneas anteriores, a Justiça Eleitoral determinará a imediata divulgação da resposta;
e) o ofensor deverá comprovar nos autos o cumprimento da decisão, mediante dados sobre a regular distribuição dos exemplares, a quantidade impressa e o raio de abrangência na distribuição;”.


Tocante a legitimação, importante salientar que é cediço o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que a Justiça Eleitoral é competente para julgar as representações contra órgãos da imprensa escrita que forem responsáveis pela veiculação de matéria que contenha expressões, conceitos e imagens com potencial negativo em relação a candidato, partido ou coligação:
 “DIREITO DE RESPOSTA. OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEFESA. PRECLUSÃO PRO-JUDICATO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA JORNALÍSTICA QUE VEICULA AFIRMAÇÕES INVERÍDICAS EM RELAÇÃO A PARTIDO OU CANDIDATO EM PLENA CAMPANHA ELEITORAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPECIALIZADA. DISTINÇÃO ENTRE VEICULAÇÃO ABREVIADA DE CONTEÚDO VERÍDICO (MANCHETE SENSACIONALISTA) E DIVULGAÇÃO DE ILAÇÕES, SEM APOIO NOS ELEMENTOS DA INVESTIGAÇÃO PRÓPRIA.
1. É facultado ao juiz ou relator ouvir o MPE nas representações pertinentes ao exercício do direito de resposta (Lei nº 9.504/97, art. 58), desde que a providência não leve a exceder o prazo máximo para decisão, que é fixado em setenta e duas horas da formulação do pedido (Lei nº 9.504/97, art. 58, § 2º, in fine).
2. A ausência de defesa por parte do ofensor não acarreta o automático deferimento do pedido que será apreciado com base nos elementos constantes dos autos.
3. Constitui matéria tipicamente eleitoral, a atrair a competência da justiça especializada, a veiculação, por órgão da imprensa escrita, de expressões, conceitos e deduções que tenham potencial negativo em relação ao partido, coligação ou seus candidatos, com eventual repercussão sobre o pleito eleitoral em que se encontram engajados.
4. Distinção feita entre a porção do texto que veicula, em formato jornalístico e com o reducionismo próprio das manchetes, fatos constantes das investigações e requerimentos do MP e aquele outro que corresponde a ilações sem apoio nas peças oferecidas pelo parquet. A resposta é assegurada apenas para a segunda hipótese.
Pedido deferido em parte.” (AGRAVO REGIMENTAL EM REPRESENTAÇÃO nº 385, Acórdão nº 385 de 01/08/2002, Relator(a) Min. CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS, Relator(a) designado(a) Min. ELLEN GRACIE NORTHFLEET, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 01/08/2002 RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 16, Tomo 2, Página 28) (Grifo meu).
E:
“DIREITO DE RESPOSTA. CONCESSAO. PRELIMINARES: 1 - O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL É COMPETENTE PARA DECIDIR REPRESENTACAO FEITA CONTRA JORNAL DE CIRCULACAO NACIONAL, QUE COMO TAL SE INTITULA. 2 - CABE AO MINISTRO AUXILIAR SORTEADO A DECISAO MONOCRATICA DE REPRESENTACAO FEITA CONTRA JORNAL. LEI N. 8.713/93, ART. 84, PAR. 1. 3 - O JORNAL "FOLHA UNIVERSAL" E VEICULO DE IMPRENSA, SUJEITO, A LEGISLACAO ELEITORAL PARA OS FINS DE DIREITO DE RESPOSTA ALI PREVISTOS. MERITO: O ART. 64, DA LEI N. 8.713/93, ADMITE QUE A OFENSA A HONRA PODE SER IRROGADA CONTRA "CANDIDATO, PARTIDO POLITICO OU COLIGACAO PARTIDARIA", DANDO-LHE LEGITIMIDADE "AD CAUSAM" PARA A REPRESENTACAO POSTULATORIA DE DIREITO DE RESPOSTA.“ (AGRAVO REGIMENTAL EM REPRESENTAÇÃO nº 14587, Acórdão nº 14587 de 15/09/1994, Relator(a) Min. JOSÉ GERARDO GROSSI, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Data 14/11/1994, Página 30886 RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 7, Tomo 2, Página 318).
Inicialmente, ao contrário do que entendeu a digna representante do Parquet não há que se falar em impossibilidade de emenda da inicial uma vez que, de acordo com a norma do art. 294 do CPC, “Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa.”(sublinhei).
Foi exatamente o que aconteceu, ou seja, o pedido de emenda ocorreu no dia 08 de setembro do corrente e a notificação do candidato no dia 10 de setembro.
Igualmente, não há que se falar em ofensa ao art. 58, §3º, I, b, da Lei 9.504/97, uma vez que entendo estar havendo uma continuidade de fatos e não teria sentido se analisar separadamente em razão de que a causa de pedir é a mesma, bem como, o direito de resposta apresentado pela parte que se diz ofendida.
Ademais, o jornal é publicado também na internet (www.jdcj.com.br), havendo perenidade da ofensa, destarte pertinente a análise neste momento não podendo se falar em preclusão temporal. Nesse norte, correta é a decisão indicada pelo próprio autor às fls.27 (TSE, Rep. N. 187.987/DF, rel. Min. Henrique Neves da Silva, pub. 2.8.2010).
Passo ao mérito.
A lide proposta se insurge contra comentários jornalísticos (em número de três) sobre o autor LEONEL DAVID JESUS CAMASÃO e sobre um beijo homossexual veiculado no programa político do PSOL, que abriga o autor como candidato a Prefeito Municipal de Joinville-SC.
São dois fatos e tratarei separadamente para evitar imbróglio e tautologia.

DAS OFENSAS PERPETRADAS CONTRA LEONEL DAVID JESUS CAMASÃO.
No jornal do 31/08 a 05/2012, na coluna “Espiando a Maré”, de João Francisco, foi apresentada a insurgência contra o seguinte texto:
“Leonel Camasão, estreiante, deverá fazer menos votos que a maioria dos vereadores, infantil e sem propostas factíveis reedita o estilo da gênese petista: raivoso, apelativo, resvalando para o escatológico. Uma pena. Um jovem, que esperava-se culto, era lógico esperar mais” (sic).
E no jornal de 6 a 13 de setembro de 2012:
“Defendi, nem mais nem menos de que outros jornalistas, o direito de todo cidadão se manifestar em defesa de suas crenças, mesmo os imbecilizados de poucas luzes que na estreiteza de sua miopia investem contra valores éticos e morais que mantém nossa sociedade de pé, e a humanidade fora da barbárie. Leonel Camasão é um desses seres. Jornalista fracassado, demitido em um ano, dos dois únicos empregos que obteve, se lança na política feito miserável a mendigar na bacia das almas. Política, embora no Brasil tenha má fama, é coisa séria e coluna mestra da democracia. Para aspirar a representação é necessário que o pretendente tenha biografia, pensamento e propostas. E, lamentavelmente, esse moço tem escassez de tudo. Até de caráter e ética. Não fosse assim não teria deturpado uma matéria sobre a Câmara de Vereadores e levado o Jornal Notícias do Dia a uma falsa e leviana manchete. Pela molecagem, perdeu o emprego, mas isso não ressarciu o respeitável veículos dos prejuízos na imagem e credibilidade, nem os colegas do constrangimento odioso. (...) No alarido confuso de seus argumentos, mistura conquistas de minorias com depravação, defesa de ideais com agressão aos direitos alheios, ameaça com persuasão, firmeza com canalhice, manifestação com histrionismo. Eu posso olhar os jornalistas de minha terra nos olhos e como iguais. Pode Leonel Camasão fazer o mesmo?” (sic).
Ora, que as críticas e colocações dos jornalistas devem ser consideradas – e garantidas – como um exercício regular de um direito não se deve jamais duvidar, eis que a ninguém pode ser negado o direito de livre expressão de comunicação (CF, art. 5o, IX), sendo assegurado também constitucionalmente a todos o seu livre acesso (CF, art. 5º, XIV), devendo apenas ser bloqueadas ou eliminadas quando houver excesso ou abuso do direito.
Tenho sido firme na defesa intransigente da liberdade de expressão e na possibilidade de crítica aos políticas, bastando olhar as últimas decisões.
Sobre as dissonâncias e desinteligências tão comuns envolvendo políticos, lapidar é o posicionamento doutrinário de Antônio Jeová Santos, que bem norteia a questão lembrando que há que se mitigar essas questões diante de sua especificidade, não podendo se tratar homens públicos com os pudores de vestais consagradas, verbis:
“As pessoas sem notoriedade e que não exercem atividade pública merecem proteção à honra em maior latitude que aquelas outras que, por uma razão ou outra, estão mais sujeitas a um controle rígido da sociedade, pela natureza da atividade que livremente escolheram. Esta assertiva não implica dizer que os homens considerados públicos não mereçam ter a honra tutelada e garantida contra ataques, mas que a proteção tem de ser mais débil.
Matilde Zavala de Gonzalez (Resarcimiento de Daños, Vol. 2c, p. 464), põe em relevo a sugestiva doutrina que sustenta ser o homem público digno de proteção mais branda, mais flébil, menos intensa e com menor rigor do que a concedida aos particulares. A favor da tese, tece as seguintes considerações:
a) A preservação do direito de crítica, como essencial ao sistema republicano;
b) A freqüente operatividade de interesses gerais prioritários, que justificam o que poderia ser considerada ofensa contra a honra de pessoas que têm sob seu encargo transcendentes compromissos comunitários.
c) A aceitação de uma função pública traz em si uma tácita submissão à crítica das demais pessoas. O sujeito se coloca em uma vitrina sujeita a inspeção e controle pelos interessados na administração dos assuntos da sociedade. A função pública oferece um flanco inevitável à supervisão e a possíveis ataques a seus afazeres. Trata-se de assumir o risco, sendo previsível a crítica, inclusive aquela que pareça injusta.
d) O funcionário público conta com maiores suportes defensivos contra os ataques à sua pessoa em comparação com o cidadão comum. Por gozar de um superior acesso aos meios de comunicação, pode replicar as imputações que lhe são adversas.
Quase todas as notícias envolvendo funcionários ou agentes do Poder Público, são de interesse geral. A proteção à honra dessas pessoas sofre atenuação. É salutar à ordem pública a discussão e o debate amplo a respeito de questões que envolvem essas pessoas. Trata-se de garantia que resguarda o sistema democrático e republicano.
É do interesse público saber como um funcionário que tem parcos salários, apesar do poder que possui em função do cargo que ostenta, consegue ser proprietário de automóveis importados e caros, de mansões, apartamentos, casas de praia e, ainda, consegue fazer várias viagens internacionais em curto período de tempo.
(...).
Noutra ocasião, deputado estadual, exercendo a função de líder de Governo e de partido político na Assembléia Legislativa de São Paulo, aforou ação de responsabilidade civil por danos morais, porque certo jornal efetuou comentários que teriam atingido a honra do deputado. A notícia e os comentários, pelo conteúdo, agravaram o seu patrimônio moral, pela natureza injuriosa, segundo o autor da ação.
O Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do Des. Marco César, publicado na JTJ-LEX 169/87, é primoroso ao acolher a tese da debilidade da proteção à honra de homens públicos. Ei-lo: ‘A peculiar condição do autor da demanda, tratando-se de político com exercício de mandato eletivo, aliás cumulado com cargos de marcada relevância, quais sejam, os de líder do Governo na Assembléia Legislativa do Estado, e líder do partido do governo naquela Egrégia Casa de leis, submetiam-no , como decorrência inerente ao próprio exercício da política partidária, a críticas e ataques por órgãos de imprensa.
De ponderar que as pessoas que se tornam notórias, conhecidas pelo público em geral, normalmente atraem sobre si manifestações e juízos de valoração nem sempre favoráveis, por melhores que sejam tais pessoas.
No caso dos políticos, estão sujeitos de forma especial às críticas públicas, e é fundamental que se garanta não só ao povo em geral larga margem de fiscalização e censura de suas atividades, mas sobretudo à imprensa, ante a relevante utilidade pública da mesma.
Os políticos, quando detêm cargos eletivos, mandatários que são do povo, devem estar submetidos à permanente observação de seus atos como tais, motivo pelo qual, ressalvada a vida privada de cada um, cumpre-lhes conformaram-se, como natural à própria atividade que exercem, como a veemência dos inconformismos daqueles que não sigam as mesmas orientações em tal campo.
Em contrapartida a sistemática constitucional dá aos políticos, em situação como a do demandante, o privilégio, não pessoal, mas sim funcional, de imunidades para, por sua vez, criticarem e censurarem outrem.
Guarda estrita similitude a imunidade parlamentar, que visa garantir a plenitude do exercício do mandato eletivo, no interesse do povo, com a tutela da liberdade de imprensa, mormente quando exercida frente aos mandatários do povo, pelas coisas da política.
É muito importante salientar que quando a imprensa dirige ataques a uma pessoa comum, sem vida pública, causa mais forte impressão em seus ouvintes ou leitores. Se elas são dirigidas a políticos, o senso comum leva a minimizá-las, precisamente porque todos sabem que quem faz política coloca-se em um campo proceloso, ganhando a admiração de uns, e o repúdio de outros. As críticas a políticos são generalizadas, envolvem todos ou quase todos, ao menos os que se destacam na atividade. E, por isso mesmo, tendem a ser, além de minimizadas, olvidadas’.
Porque a notícia que envolve funcionários ou agentes públicos interessa não apenas para dar conhecimento do que se sabe, como também, igualmente, para criticar, pois a crítica, nesses casos, constitui em eficaz instrumento para controle de atos de governo e para que a comunidade possa valorar e apreciar os assuntos de interesse geral provenientes daqueles que atuam na esfera do poder, é que a proteção à honra dos funcionários públicos esbarra nos elevados interesses da comunidade. A proteção jurídica a essas pessoas, não deve ser observada com o mesmo rigor das pessoas simples, que não detêm nenhuma fração do poder.
Justifica-se a crítica, portanto, mesmo quando diga respeito a condições pessoais do agente, como a sua incompetência ou ineficiência na atividade que exerce. ‘Apesar de que possam ser desfavoráveis à reputação do agente, devem considerar-se justificadas as imputações sobre funcionário carecer de idoneidade, que tem revelado ser irresponsável no cumprimento de seus deveres, etc., enquanto ditas manifestações ou similares tenham algum apoio concreto na realidade ou em dados verossímeis e obedeçam a um razoável interesse comunitário. A diretiva axiológica exposta se reflete na frase segundo a qual as críticas ao poder não devem fazer-se contra o titular do mesmo, senão a favor da sociedade’ (Zavala de Gonzalez, Resarcimiento de Daños, vol. 2c, p. 462).
Sintetizando entendimento sedimentado sobre a proteção mais frouxa à honra de agentes públicos, Zavala de Gonzalez na obra Resarcimiento de Daños, vol. 2c, p. 463, agrega o seguinte aresto para a boa compreensão da tese.
‘Sendo da essência de um sistema republicano garantir o direito de crítica da atuação dos funcionários públicos, não podem ser consideradas como lesivas da honra as expressões que, embora estimadas como inapropriadas ou excessivamente duras, estritamente não vão mais além do exercício regular daquele direito, sem referir-se às qualidades pessoais de quem entenda esteja sendo ofendido, mas à eficácia ou êxito de sua gestão’” (in “Dano Moral Indenizável”, Antonio Jeová da Silva Santos, 2ª. Edição, SP, LEJUS, 1999) (Grifei).
Inegável, portanto, que os homens públicos devem aprender a conviver com as críticas, por mais duras que sejam.
Agora, é também preciso estar alerta a eventuais abusos tendo em vista que o direito de livre expressão não pode jamais ser confundido com libertinagem no exercício de se expressar ou salvo-conduto para ofensas pessoais completamente divorciadas de um contexto aceitável e que resultam em ofensas pessoais.
Se espera do bom jornalismo a ausência de diatribes, devendo os fatos serem apresentados sempre de maneira serena, com primores de estilo gramatical, fidalguia e cavalheirismo que a todos os homens de bem deve interessar.
Não se coaduna mais com os elevados padrões de civilidade e urbanidade que a sociedade espera a publicação de matérias escritas com arroubos de valentia, bravatas e expressões chulas que só mancham o jornalismo e em nada servem aos meios de comunicação.
Sobre o excesso ou abuso de direito, interessante retornar a sempre lapidar lição de Carvalho Santos:
       “Em regra, cada qual pode exercer o seu direito como melhor entender, com a mais ampla liberdade, e até usar dele mal, salvo quando a lei o impede, como no caso de prodigalidade, pelas conseqüências nocivas que podem resultar a outras pessoas (...).
 Mas está claro que o exercício do direito, embora possa gozar da mais ampla liberdade, não pode ir além de um justo limite. Por isso todo direito acaba onde começa o direito de outrem. (...).
O abuso do direito, em face do nosso Código, consiste no exercício irregular, no exercício anormal do direito, no exercício do direito com excessos, intencionais, ou involuntários, dolosos ou culposos, nocivos a outrem (PLÍNIO BARRETO, RT, vol. 79, pág. 506).
Duas, portanto, são as condições exigidas para a caracterização dessa figura jurídica:
falta de moderação no exercício do direito;
intencionalidade ou imprudência, má-fé ou temeridade, como causas determinantes dessa falta de moderação (PLÍNIO BARRETO, obr. e loc. cits.).(...).
‘Resumindo as opiniões alheias e procurando fazer a síntese da jurisprudência dos Tribunais Europeus, o Sr. CAMPION nota que três critérios diferentes foram propostos e aplicados para a investigação do abuso de direito:
‘a intenção de prejudicar;
‘a ausência de interesse legítimo; e
‘o desvio da finalidade do direito exercido.
‘Todos esses critérios, diz ele, confundem-se em um único critério verdadeiro, que é ruptura do equilíbrio dos interesses em presença. Dois interesses, prossegue, estão em presença: o do sujeito do direito e o da vítima do exercício do direito. É socialmente útil e necessário que ambos sejam protegidos. É socialmente impossível, entretanto, que sejam ambos mantidos intactos. Começa aí a necessidade de se procurar equilibrá-los. Mas, se, em dado momento, a lesão do interesse do prejudicado aparece como mais grave, do ponto de vista social, que a lesão do interesse do sujeito, há ruptura do equilíbrio. Essa ruptura determina a intervenção da Justiça em favor do interesse ameaçado. Por outros termos: tendo de escolher, a sociedade considera mais útil evitar o dano que vai sofrer o ente jurídico ou exigir a reparação do que manter intacto o interesse que ela devia proteger. (...).
Desde que o uso de direito se faça de maneira vexatória ou com intenção pérfida, ou sem utilidade alguma, surgirá a figura jurídica do abuso de direito e dar-se-á aquilo que CAMPION chama o exercício anti-social de uma faculdade reconhecida pela lei.
(...).
Sendo essencial, portanto, para saber se houve abuso de direito, pesquisar objetivamente a intenção, isto é, com os elementos que dá o estudo do procedimento normal dos homens, ver se o procedimento de um determinado agente foi normal ou anormal, se se conformou ou não com o da média social, vale dizer – com o procedimento da média humana. Resultando a obrigação de ressarcir o dano se se verificar a anormalidade.”  (in Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. III, Livraria Freitas Bastos S.A., 14a ed, pág 340/355)
 Sem dúvida, xingamentos excessivos, ofensas do tipo injuriosas ou caluniosas, em linhas gerais, acarretam, por presunção lógica, abalo ao patrimônio moral e a honradez da vítima, configurando com suficiência danos morais, obtendo repercussão, para efeitos reparatórios, no art. 5º, incisos V, da Carta Magna, que assim dispõe:
“É assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Já o item X, do mesmo art. 5º, reza:
“— São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Destaco que “A garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor, ou não – até porque ‘diferenciar entre opiniões valiosas ou sem valor é uma contradição num Estado baseado na concepção de uma democracia livre e pluralista.’” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Gustavo Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 297).
Ao meu sentir, o primeiro texto  se não prima por uma serena, metódica e polida exposição de fatos e motivos, também não pode ser considerada como uma ofensa pessoal passível de censura.
É uma crítica clara ao candidato a Prefeito e até mesmo ao Partido dos Trabalhadores, nada mais.
Se é justa ou injusta não é esse o caso para análise de censura e direito de resposta.
Como acima já exposto, o homem público precisa aprender a conviver com críticas, por mais ácidas e duras que sejam. Por conseguinte, "[.--] a crítica - ainda que contundente - faz parte do discurso político, traduzindo a dialética própria do regime democrático, assentado que é no enfrentamento de idéias." (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 4aed. Revista, atualizada e ampliada. De acordo com a Minirreforma Eleitoral – Lei n. 12.034/2009. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 371).” (TRE, RE n. 1487 (AC 24519), de Florianópolis, Rela. Juíza Cláudia Lambert de Faria, j. 26.05.2010).
Para espancar derradeiramente eventual dúvida reinante nos espíritos mais incautos e empedernidos, apresento uma lição magistral e indiscutível do Supremo Tribunal Federal da qual recomendo a leitura integral do aresto que só não transcrevo por amor à brevidade:
“LIBERDADE DE INFORMAÇÃO - DIREITO DE CRÍTICA - PRERROGATIVA POLÍTICO-JURÍDICA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL - MATÉRIA JORNALÍSTICA QUE EXPÕE FATOS E VEICULA OPINIÃO EM TOM DE CRÍTICA - CIRCUNSTÂNCIA QUE EXCLUI O INTUITO DE OFENDER - AS EXCLUDENTES ANÍMICAS COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO DO "ANIMUS INJURIANDI VEL DIFFAMANDI" - AUSÊNCIA DE ILICITUDE NO COMPORTAMENTO DO PROFISSIONAL DE IMPRENSA - INOCORRÊNCIA DE ABUSO DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO - CARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DO REGULAR EXERCÍCIO DO DIREITO DE INFORMAÇÃO - O DIREITO DE CRÍTICA, QUANDO MOTIVADO POR RAZÕES DE INTERESSE COLETIVO, NÃO SE REDUZ, EM SUA EXPRESSÃO CONCRETA, À DIMENSÃO DO ABUSO DA LIBERDADE DE IMPRENSA - A QUESTÃO DA LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (E DO DIREITO DE CRÍTICA NELA FUNDADO) EM FACE DAS FIGURAS PÚBLICAS OU NOTÓRIAS - JURISPRUDÊNCIA - DOUTRINA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
A liberdade de imprensa, enquanto projeção das liberdades de comunicação e de manifestação do pensamento, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar.
A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes, ou não, de cargos oficiais.
A crítica que os meios de comunicação social dirigem a pessoas públicas (e a figuras notórias), por mais dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos de personalidade.
Não induz responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicule opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa, a quem tais observações forem dirigidas, ostentar a condição de figura notória ou pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender. Jurisprudência. Doutrina.
O Supremo Tribunal Federal tem destacado, de modo singular, em seu magistério jurisprudencial, a necessidade de preservar-se a prática da liberdade de informação, resguardando-se, inclusive, o exercício do direito de crítica que dela emana, verdadeira "garantia institucional da opinião pública" (Vidal Serrano Nunes Júnior), por tratar-se de prerrogativa essencial que se qualifica como um dos suportes axiológicos que conferem legitimação material ao próprio regime democrático.
Mostra-se incompatível, com o pluralismo de idéias (que legitima a divergência de opiniões), a visão daqueles que pretendem negar, aos meios de comunicação social (e aos seus profissionais), o direito de buscar e de interpretar as informações, bem assim a prerrogativa de expender as críticas pertinentes. Arbitrária, desse modo, e inconciliável com a proteção constitucional da informação, a repressão à crítica jornalística, pois o Estado - inclusive seus Juízes e Tribunais - não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as idéias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais da Imprensa, não cabendo, ainda, ao Poder Público, estabelecer padrões de conduta cuja observância implique restrição indevida aos "mass media", que hão de ser permanentemente livres, em ordem a desempenhar, de modo pleno, o seu dever-poder de informar e de praticar, sem injustas limitações, a liberdade constitucional de comunicação e de manifestação do pensamento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência comparada (Corte Européia de Direitos Humanos e Tribunal Constitucional Espanhol).” (STF, RE n.690841, de São Paulo, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 21/06/2011, 2ª Turma).
Confesso que deixei separado para análise o segundo comentário  perpetrado pelo representado João Francisco Silva em razão de que efetivamente a falta de serenidade é visível.

Como se tornou público e notório o conflito entre as partes, o representado João preferiu estabelecer sua “trincheira” em sua própria coluna de seu jornal e não no ambiente judicial que era mais propício e democrático para esse tipo de embate.
Do citado texto de JOÃO FRANCISCO SILVA se extrai claramente as seguintes ofensas perpetradas contra o autor LEONEL DAVID JESUS CAMASÃO:
 Que é um “imbecilizado de poucas luzes”;
 Que com uma visão míope “investe contra valores éticos e morais”;
 Que é um jornalista fracassado que se lança na política feito miserável;
 Que possui escassez de tudo, “até de caráter e ética”;
 Que por conta de “molecagem” realizada no Jornal Notícias do Dia perdeu o emprego;
 Que confunde “firmeza com canalhice” (o que dito de outra forma é chamá-lo de canalha.
Tocante aos fatos relativos ao Jornal Notícias do Dia narrados de forma contundente e agressiva não podem ser censurados pois sequer a peça inicial ofertou defesa.
Apenas na peça de direito de resposta relata que trabalhou em vários jornais (inclusive no citado) e que atualmente “comanda sua própria agência de notícias, prestando serviços de comunicação para entidades sindicais de todo o Estado de Santa Catarina” (sic, fls. 28).
Assim, por ausência de comprovação de que a acusação é falsa, não há porque ser considerada indevida, em que pese o tom exacerbado.
Agora os demais itens (1,2,3,4 e 6), descambam para uma agressão pessoal, completamente divorciada de uma crítica contextualizada a um político que esteja se expondo publicamente para alcançar democraticamente o cargo de Prefeito Municipal.
Foi apenas e tão somente uma reação indevida as formas legítimas que o representante LEONEL utilizou quando da primeira insurgência (crítica pessoal e contra os homossexuais).
Tenho defendido – com base até nas citações doutrinárias e pretorianas acima colacionadas – o direito constitucional das críticas pessoais, porém, dentro de um salutar contexto democrático e pautado pela urbanidade e educação.
Porém, a situação dos autos é completamente distinta.
Não se criticou o político.
Não se criticou sua história de vida no seio da política.
Não se trouxe fatos para demonstrar eventual discrepância entre a vida pessoal e o discurso público.
O que se realizou foi uma série de ofensas pessoais que em nada estão amparadas pelo livre exercício de expressão uma vez que são manifestamente abusivas e despropositadas.
O Tribunal Superior Eleitoral, em acórdão da lavra do Min. Henrique Alves já teve também a oportunidade de ensinar que “Garantias constitucionais da livre expressão do pensamento, liberdade de imprensa e direito de crítica não procedem. Nenhum direito ou garantia é absoluto (HC 93250, rel. min. Ellen Gracie, DJE 27.6.2008; RE 455.283 AgR, rel. min. Eros Grau, DJ 5.5.2006; ADI 2566/MC, rel. min. Sydney Sanches, DJ 27.2.2004)” (TSE, Rep. N. 1975-05.2010.6.00.0000, classe 42, Brasília/DF, j. 2.08.2010). (Grifei e sublinhei).
Do corpo do aresto,  em seu voto de mérito, o Ministro Arnaldo Versiani repisa que o direito à liberdade de imprensa não é absoluto, principalmente quando ataca a honra de uma pessoa:

                         "Penso também, assim como o relator e o Ministro Hamilton Carvalhido, que a liberdade de imprensa existe, tanto existe que a matéria foi divulgada, e da mesma forma não é caso de censura, exatamente porque a matéria já foi divulgada.
Agora, a imprensa, assim como qualquer outra pessoa, não tem o amplo, geral e irrestrito direito de ofender a honra de outros; se acontecem essas ofensas, o Direito existe exatamente para punir aqueles excessos que tenham sido cometidos, e no caso dos autos, com a devida vênia, entendo que houve excesso, sobretudo quando, como já disse, a mesma expressão transcrita na reportagem já tinha sido considerada ofensiva por este Tribunal. Se, de um lado, vigoram os princípios constitucionais que asseguram a liberdade de imprensa, o direito de informação e a liberdade de manifestação e expressão, de outro, há também o princípio igualmente constitucional que prevê a inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas."

Resulta disto a possibilidade de se deferir o direito de resposta reclamado.

DA HOMOFOBIA.


Inicialmente, a irresignação começou em relação ao seguinte texto de autoria do representado JOÃO FRANCISCO DA SILVA:
“Nojento aquele beijo gay exibido no programa eleitoral do Leonel Camasão, do PSOL. Tão asqueroso quanto alguém defecar em público ou assoar o nariz à mesa. Gostaria de saber qual a necessidade de exibir suas preferências sexuais em público? Para mim isso é tara, psicopatia. No mínimo falta de decoro. E a ‘figura’ quer ser prefeito e se diz jornalista.” (sic).
Além disso, na emenda, houve acréscimo do texto de fls. 31, de autoria do jornalista Beto Gebaili (“A revolta de uma classe que não se respeita”) e o “De nanismo moral”, também de João Francisco. Deixo de reproduzir esses últimos em razão de serem extensos.


Para se ter uma noção clara do fato que deu ensejo às controvertidas declarações (“beijo gay”) colhi na internet, no site “G1” uma “foto reprodução" :



Entendo que o efeito publicitário e de marketing acabou dando resultado e tomando dimensão até nacional em razão da discussão se o texto do jornalista JOÃO FRANCISCO DA SILVA incorreu em desprezível homofobia.
Lembrei até das propagandas da década de 90, da rede “Benetton” com seus outdoors espalhados no mundo inteiro contendo cenas moralmente chocantes que despertaram a ira de setores da igreja e de diversos segmentos da sociedade, promovendo um marketing de forma bem consciente e  por via oblíqua o nome da marca como  fomentadora de “liberdade e contestação”.
Ao meu humilde sentir, tanto naquela ocasião, como nesta, se não houvessem comentários de toda ordem, depois de algum tempo ninguém mais falaria no assunto e tudo cairia no esquecimento de tão singelo que o fato de per si significava para a evolução ou involução social.
Convenhamos, o infeliz comentário não partiu de Willian Bonner em pleno Jornal Nacional ou foi publicado na página frontal da Folha de São Paulo ou até mesmo no site de notícias da Record ou em outro meio de comunicação famoso e lido por boa parte da população brasileira.
Mas como tem sempre alguém que cai na “armadilha” publicitária, o Judiciário acaba sendo convocado para decidir esses “hardcases”, em razão da delicadeza de todo tema que aborda questões morais (aborto, racismo, homossexualismo, pornografia, etc.).
Resulta disto a indagação se efetivamente é ou não função da Justiça interferir na vida privada dos cidadãos, procurar impor regras e comportamentos socialmente consagrados por todos, ou seja, os limites das questões de cunho moral versus a ordem jurídica e tutela judicial.
Entre os “novos direitos”, os direitos humanos e, especificamente, os dos homossexuais demandam uma atenção especial da ciência jurídica e dos operadores diante da diversidade humana e os limites de intervenção e (des)construção  dos direitos a serem protegidos/atingidos pelo Estado.
Para os desavisados, ressalto que já parto da premissa que a homofobia é uma gravíssima e triste violação de direitos humanos.
Nada tão abjeto do que não saber conviver feliz e harmoniosamente com as diferenças, de sexo, raça ou credo.
 Cada dia mais somos convocados a um repensar do valor da igualdade na sociedade plúrima que construímos diariamente.
No caso em tela, vislumbro sim uma aparente colisão de princípios, mais precisamente o da dignidade da pessoa humana versus ao da liberdade de expressão.
O direito constitucional de livre expressão deve sofrer limitações apenas e tão somente por contrariar posições politicamente corretas como o da proteção da dignidade dos homossexuais?
O reconhecimento do direito fundamental da liberdade de expressão pode ser diminuído ou abolido diante de uma convicção pessoal de alguém (mesmo que estúpida) sobre questões ligadas à moral (homossexualidade, pornografia, etc.)?
Lembrado por Dworkin, John Stuart Mill já salientava em sua obra “Da Liberdade” que a sociedade tem mais chance em descobrir a verdade não apenas através da ciência mas também a respeito das melhores condições para a prosperidade humana, quanto tolera o livre mercado de ideias .
A alegada ofensa oriunda dos comentários efetuados por conta da visão de um beijo entre homossexuais vem da convicção moral de cada um sobre o que deva ser socialmente aceito ou não.
Ora, do ponto de vista da proteção dos direitos fundamentais, qual a diferença entre uma crítica de um beijo entre homossexuais ou um beijo excessivamente lascivo entre heterossexuais? Ou até mesmo um beijo interracial?
Aquilo que eventualmente ofende os gostos estéticos ou morais de alguém agora não pode ser mais ser criticado em face de ofender o direito das minorias?
Torno mais clara e objetiva a ideia: Temos ou não o direito de expressar descontentamento por conta de um beijo?
Essas questões envolvendo a moral não são simples e nem novas, bastando recordar que nos idos de 1968 causou enorme escândalo um dos primeiros beijos interraciais da televisão norte-americana que chegou a se utilizar até mesmo de um famoso seriado de ficção científica (Startrek).
No Brasil ainda não é diferente e não são poucas as polêmicas, como a auto restrição realizada pela Rede Globo ao preferir não apresentar um beijo entre personagens homossexuais ao argumento de que “A teledramaturgia, diferentemente das questões éticas e sociais, não é o ambiente adequado para levantar bandeiras de comportamento moral no campo da sexualidade, baseada na individualidade"
Queremos realmente o Judiciário na função do “Grande Pai” (Lacan) no controle ideológico e de castração administrando a moral e ética coletiva?
Ou pior, queremos o Estado-Administração ou Estado-Legislativo nessa função de vigiar e punir através de portarias administrativas ou leis?
E se a visão das instituições democráticas não agradar, devemos então aplaudir e nos submeter à “verdade” e a visão “do bom e do correto” apregoada e entoada nesse momento nas ruas, na internet, na mídia em geral e também pelos políticos, religiosos, ou de quem quer que seja?
A autocracia da maioria e aqueles que idolatram o discurso do politicamente correto que estão sob os holofotes da mídia é que devem conduzir a nossa vida?
Os inúmeros prejuízos advindos da censura descontrolada  - ou ideologicamente controlada pelo Estado – supera ou não até o legítimo interesse de grupos sociais que buscam num contexto histórico seu reconhecimento e proteção?
Reafirmo que concordo e defendo que a homofobia é algo abjeto, ignominioso e inaceitável no grau evolutivo que atingimos nesse quadrante histórico da humanidade.
Mas se é defensável a plena liberdade nas questões de sexualidade humana, qual o sentido da restrição ou proibição de manifestações públicas de opiniões contrárias a essas escolhas?
Já tarda a hora de pararmos com censuras em nome da hipocrisia do “politicamente correto”.
Em nome da proteção dos direitos humanos, muitos inocentemente agora buscam criar uma ditadura do politicamente correto sob o escudo de proteção dos “desvalidos”, “desprotegidos” ou “minoria”.
Se não devemos ficar entorpecidos e calados com práticas contrárias a moral e bons costumes, de igual forma, numa sociedade democrática, num Estado de Direito em evolução, devemos não só perceber, mas defender o valor fundamental da livre expressão de ideias.
Essa liberdade não é apenas algo positivo e defensável por si só, mas conduz a uma evolução social estabelecida na dialética e experiência de todo grupamento social ao longo dos tempos.
Inegável que tudo aquilo que for seriamente danoso à sociedade deve ser restringido ou proibido, como por exemplo, apologia ao terrorismo, homofobia, racismo, pedofilia, etc.
Agora, qual o dano social; qual o ataque sério e direto a liberdade sexual  de todos os homossexuais que os textos aqui em discussão realizaram?
Ao meu ver, o texto do representado JOÃO FRANCISCO SILVA é desagradável,  apresentado de forma arrogante e agressiva, porém, que não excedeu o sagrado direito de livre expressão.
O do jornalista Beto Gebaili também não é agradável, está mais para ignóbil do que para uma leitura socialmente relevante, mas também expressa apenas uma opinião pessoal.
Como dizia Rawls, devemos ter “tolerância com os intolerantes”, e apesar de a justiça não exigir que os homens fiquem de braços cruzados diante de atos que destroem os fundamentos de sua existência, devemos ter a certeza da existência de que a Constituição é justa para todos. E, mais ainda, que os membros de uma sociedade bem ordenada devem estar sempre bem atentos que a limitação da liberdade dos intolerantes só deva ocorrer em casos especiais,  quando isso for necessário  para preservar a própria liberdade igual.
Novamente Dworkin nos ensina que “se reconhecemos o valor geral da livre expressão, deveríamos aceitar um pressuposto contra a censura ou a proibição de qualquer atividade quando esta, mesmo discutivelmente, expressa uma convicção sobre como as pessoas devem viver ou sentir, ou quando se opõe a convicções estabelecidas ou difundidas. O pressuposto não precisa ser absoluto. Pode ser superado pela demonstração de que o prejuízo que a atividade ameaça produzir é grave, provável e incontroverso, por exemplo. Mas deve, não obstante, ser um pressuposto forte para proteger o objetivo de longo prazo de assegurar, a despeito de nossa ignorância, as melhores condições ao nosso alcance para o desenvolvimento humano.”
A liberdade de expressão de  alguns, como um preceito tão fundamental não pode simplesmente ser suprimida para possibilitar uma liberdade maior para  outros.
Os conflitos advindos do véu da ignorância devem ser harmonizados com os princípios de justiça que conduzam a cooperação e conciliação entre a pluralidade de ideologias e posições no seio da sociedade, que jamais serão construídos com a castração de palavras ou de ações.
Por isso, em que pese não ter gostado nem um pouco dos textos objeto da lide, não posso concordar com um direito de resposta e proibição de nova veiculação de insurgência pública anotada contra o fato constante numa propaganda política (beijo entre homossexuais).
Não gostei das palavras rudes e do tom exasperado e agressivo utilizado!
Não vi absolutamente nada de anormal no beijo entre dois homossexuais que pudesse dar margem aos comentários dos jornalistas que foram sim exagerados.
Agora,  não vejo como efetuar uma censura por homofobia.
Houve sim falta de moderação nos comentários que buscaram atingir um fato específico, porém, a dimensão da homofobia é outra.
Ao fim e ao cabo, registro que o texto do jornalista JOÃO FRANCISCO SILVA esteve muito próximo de se enquadrar, e foi confundido por muitos, como sendo aquilo que a doutrina vem chamando de “discurso do ódio”, que na ensinança de Brugger “refere-se a palavras que tendem a insultar, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raça, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou religião, ou que têm a capacidade de instigar violência, ódio ou discriminação contra tais pessoas.”
Recomendo a leitura do texto pois realiza uma notável demonstração de como os sistemas jurídicos tratam da matéria de forma completamente distinta e controvertida, em especial na Alemanha e nos Estados Unidos, deixando entrever como não devemos nos influenciar por discursos superficiais e buscar uma consolidação da proteção do direito das minorias de acordo com a nossa cultura e história, tendo como guia não conversas de botequim e sim a Constituição Federal.
Quem assistiu ontem os noticiários do mundo inteiro teve a oportunidade de ver a dificuldade da Secretária de Estado americana, Hillary Clinton, em explicar a proteção constitucional do direito de livre expressão em relação ao vídeo que provocou inúmeros protestos no Oriente Médio e que culminou com a morte de um diplomata americano na Líbia.
Ainda citando o artigo de Brugger, “O discurso do ódio é uma das formas de discurso repugnante. A visão de que esse discurso horrendo mereça proteção está descrita nas obras de Voltaire, um proeminente representante do Iluminismo francês, cuja filosofia era “eu desaprovo o que você diz, mas eu defenderei até a morte o seu direito de dizê-lo”. A visão contrária é que o conteúdo do discurso do ódio elimina, ou pelo menos minimiza, seu caráter comunicativo e, por essa razão, a expressão de mensagens racistas é apropriadamente vista mais como uma conduta do que como um discurso, não sendo aplicáveis, portanto, os argumentos baseados na liberdade de expressão.”.
O discurso de ódio, no caso o homofóbico, deve ser aquele inflamado (que aconteceu), mas que busca atingir claramente um grupo através de um ódio no conteúdo de forma direcionada (o que ao meu ver não aconteceu).
Especialmente o texto jornalístico do Sr. João Francisco Silva  é bastante inapropriado e infeliz, contudo, eventual censura não é a solução jurídica ideal e nem apropriada de acordo com a Constituição Brasileira para resolver esse tipo de situação.
Ele não pediu o extermínio de nenhum grupo social, apenas se referiu a um ato homossexual (beijo entre dois homens) de maneira agressiva por não concordar com sua apresentação em um programa político.
É erro confundir isso com discurso de ódio homofóbico. São situações distintas e que merecem soluções completamente diferenciadas.
Discurso de ódio homofóbico deve sim ser alvo de repressão e censura, agora, isso não pode ser feito em relação a um livre direito de se expressar contra um fato que tem a ver com direito das minorias mas não a ataca como segmento social.
Ao invés de apropriações indevidas de fatos como esses, devemos sim é investir em educação e cultura para criarmos uma tradição no tocante a que absolutamente todos se respeitem e se tratem com mínimo de civilidade e urbanidade, em especial, os órgãos de comunicação.
Não será com a censura que construiremos uma sociedade menos hedonista, consumista e repleta das virtudes que engrandecem o ser humano e facilitam o convívio múto.
Lastimo o fato, mas na colisão de princípios constitucionais, defendo com firmeza e vigor inabalável que os direitos humanos só irão avançar no Brasil com a indispensável liberdade de expressão e longe da censura.
E que essa decisão que democraticamente comporta recurso seja fonte de um debate sério, podendo toda a sociedade ler tudo ouvindo alegremente “I will survive” , sem medo e sem preconceito de ser censurada ou discriminada pela Justiça ou por quem quer que seja.
Ex positis, considerando tudo mais que dos autos constam, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de direito de resposta formulado por LEONEL DAVID JESUS CAMASÃO em face de JOÃO FRANCISCO DA SILVA e JORNAL DA CIDADE em relação aos textos indicados como homofóbicos.
Por fim, JULGO PROCEDENTE o direito de resposta aforado por LEONEL DAVID JESUS CAMASÃO em face de JOÃO FRANCISCO DA SILVA e JORNAL DA CIDADE para o fim de ORDENAR  que na próxima edição do “Jornal da Cidade” seja publicado o seguinte direito de resposta:
“DIREITO DE RESPOSTA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA ELEITORAL NOS AUTOS N. 391-66.2012.6.24.0095:
O colunista João Francisco coloca em dúvida a vida pregressa do candidato Leonel Camasão, fazendo calúnias sobre a sua vida profissional como jornalista em Joinville. Chega a questionar se o candidato é mesmo jornalista e ainda insinua que Leonel não pode olhar os seus colegas de profissão nos olhos como iguais.
Leonel Camasão é jornalista profissional, tendo cursado sua faculdade no Bom Jesus/Ielusc, em 2008. Na época de sua graduação, a faculdade de Jornalismo do Ielusc foi considerada a 2ª melhor do Sul do Brasil. Em sua vida profissional, foi repórter do jornal A Notícia, por quase dois anos, tendo, posteriormente, trabalhado como free lancer nos jornais Notícias do Dia e O Correio do Povo (Jaraguá do Sul).
Ao contrário da acusação de ser “jornalista fracassado”, Leonel Camasão comanda sua própria agência de notícias, prestando serviços de comunicação para entidades sindicais de todo o Estado de Santa Catarina.
Além disso, Leonel Camasão foi eleito Secretário Geral do Sindicato dos Jornalistas Profissionais de Santa Catarina em setembro de 2011, com quase 63% dos votos da categoria profissional dos jornalistas. O fato é, que não apenas Leonel Camasão pode olhar nos olhos seus colegas de profissão, como de fato, os representa juridicamente por meio do Sindicato Profissional.”

Registro que com base em precedente do TSE realizei cortes no texto original da resposta que deve ser publicada por entender também que extrapolou a proporcionalidade “que deve haver entre a ofensa e o agravo, ou seja, a correlação temática.”, não devendo servir também para gerar mais animosidade entre as partes (TSE, Rep. N. 1975-05.2010.6.00.0000, classe 42, Brasília/DF, j. 2.08.2010).

A divulgação da resposta acima transcrita deverá ser feita no mesmo período, com caracteres, destaques semelhantes e idêntico espaço em que a ofensa foi divulgada.

Saliento que o direito de resposta também deverá constar na internet onde o jornal também é publicado.

No prazo de 06 horas após a publicação do direito de resposta, os representados deverão comprovar nos autos o cumprimento da decisão, mediante dados sobre a regular distribuição dos exemplares, a quantidade impressa e o raio de abrangência na distribuição, tudo sob pena de multa diária de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia de atraso na publicação, sem prejuízo das demais sanções criminais em caso de desobediência.

Sem custas.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Cumpra-se, com máxima urgência em razão da matéria.
Joinville, 14 de setembro de 2012.

                       Yhon Tostes
              JUIZ ELEITORAL

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