Respeitar a coisa julgada. Coisa rara no mundo da LEP - TJSC - Grande Advogado

Habeas Corpus n. 2010.047069-3, da Capital
Relator Designado: Des. Torres Marques
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL PROVISÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA COM BASE NA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. JULGAMENTO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE AUMENTOU A PENA NÃO OBSERVADO. AUTORIDADE COATORA QUE DESCONSIDEROU A EXTINÇÃO, DETERMINANDO O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO DA REPRIMENDA. INOBSERVÂNCIA DA COISA JULGADA MATERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2010.047069-x, da comarca da Capital (Vara de Execuções Penais), em que é impetrante Victor José de Oliveira da Luz Fontes, e paciente FSS:
ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por maioria de votos, conceder a ordem, determinando a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. Vencido o Exmo. Des. Roberto Lucas Pacheco que se manifestava no sentido de denegar a ordem.
RELATÓRIO
Trata-se de habeas corpus impetrado pelo advogado Victor José de Oliveira da Luz Fontes, em favor de FSS, contra decisão proferida na Vara de Execuções Penais da comarca da Capital que, após a extinção da punibilidade do paciente, determinou o prosseguimento da execução da reprimenda.
Aduziu o impetrante (fls. 2/4) que o paciente foi condenado por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo iniciada a execução provisória da reprimenda em virtude da interposição de recurso pela acusação, com o objetivo de majorar a pena aplicada.
Argumentou que o apelo interposto foi provido, contudo, desconhecendo esse fato, o magistrado da execução penal declarou remidos os dias trabalhados e extinguiu a punibilidade do paciente.
Aludiu que, ao tomar conhecimento do resultando da apelação, a autoridade apontada como coatora desconsiderou a decisão anterior e determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do réu para resgatar o restante da pena, causando, assim, constrangimento ilegal.
Pugnou, assim, pela concessão da ordem, em caráter liminar, e sua posterior confirmação pelo Colegiado. Requereu, ainda, a fixação de honorários ao defensor nomeado.
Indeferido o pleito liminar (fls. 25/26), foram solicitadas e prestadas as informações (fls. 34/35).
A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, opinou pela denegação da ordem (fls. 45/48).
VOTO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Felipe Sousa da Silveira contra a decisão que determinou a expedição de mandado de prisão após ter sido declarada extinta sua punibilidade.
Compulsando os autos, em especial as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (fls. 34/35), constata-se que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Diante da interposição de recurso de apelação pelo representante do Ministério Público, foi iniciada a execução provisória da reprimenda.
Citado recurso foi julgado em 12/12/2007, oportunidade em que esta Câmara deu-lhe provimento para majorar a reprimenda imposta ao paciente ao quantum de 4 (quatro) anos e 2 (dois) de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa (fls. 10/15).
Não obstante, desconhecendo o teor do mencionado acórdão, diante de requerimento formulado pela autoridade administrativa e do parecer favorável do Ministério Público, em 30/6/2008 o magistrado da execução penal declarou extinta a punibilidade do apelante pelo cumprimento da pena, considerando, para tanto, a reprimenda aplicada em primeiro grau (fls. 8/9).
Sobrevindo aos autos a decisão proferida por esta Corte – que majorou a reprimenda imposta ao paciente – em 22/8/2009 a autoridade apontada como coatora determinou a expedição de mandado de prisão visando ao cumprimento pelo paciente do saldo de pena remanescente (fl. 7).
Diante disso, percebe-se que a extinção da punibilidade do reeducando não observou a pena final imposta em grau de recurso. Contudo, a sentença transitou em julgado sem que fosse interposto recurso por parte do Ministério Público, consubstanciando, assim, coisa julgada material, o que é inarredável, ainda que houvesse interesse estatal no seguimento da execução da pena. Sobre o tema, elucida Eugênio Pacelli de Oliveira:
O mesmo ocorrerá em relação à decisão que, atendendo requerimento do Ministério Público, arquiva o inquérito com fundamento na extinção da punibilidade do delito, pela ocorrência da prescrição ou qualquer das outras causas previstas em lei. Embora não haja aqui apreciação do mérito, ou seja, embora, em regra, não se examine a ocorrência efetiva do fato, nem se o réu seria realmente o seu autor, tal decisão estará solucionando a pretensão penal, no ponto em que afirma expressamente a ausência de interesse estatal na punibilidade do delito, ainda que acaso existente. (Curso de processo penal. 11 ed. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p. 543/544).
Mutatis mutandis, colhe-se desta Câmara:
REJEIÇÃO POSTERIOR DA DENÚNCIA RECEBIDA. JUIZ QUE REVOGA DESPACHO DE RECEBIMENTO E REJEITA DENÚNCIA. INADIMISSIBILIDADE. UMA VEZ RECEBIDA A DENÚNCIA, NÃO PODE O JUIZ OU OUTRO MAGISTRADO DA MESMA HIERARQUIA, RECONSIDERAR A DECISÃO PARA REJEITÁ-LA. PRECLUSÃO. (Apelação Criminal n. 2008.045299-7, de Mondaí, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 16/10/2008).
Posto isso, solução outra não há senão a concessão da ordem, determinando a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso.
De outro tanto, tendo em vista que foi o defensor foi nomeado para fins de impetração da ordem, fixa-se a verba honorária em 10 (dez) URH's, nos termos da Lei Complementar n. 155/97.
DECISÃO
Ante o exposto, concede-se a ordem, determinando a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. Vencido o Exmo. Des. Roberto Lucas Pacheco que se manifestava no sentido de denegar a ordem.
Participaram do julgamento, realizado no dia 14 de setembro de 2010, os Exmos. Des. Roberto Lucas Pacheco e Paulo Roberto Camargo Costa. Funcionou na sessão, pela Procuradoria Geral de Justiça, o Exmo. Dr. Sérgio Rizelo.
Florianópolis, 6 de outubro de 2010.

Torres Marques
PRESIDENTE E Relator DESIGNADO

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Substituto Roberto Lucas Pacheco.
Ementa Aditiva
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DIANTE DE NOVA PRISÃO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. ERRO MATERIAL CONFIGURADO. EXISTÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO QUE NÃO FOI OBSERVADO PELO MAGISTRADO NO MOMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA NULA.
ORDEM DENEGADA.
Ousei divergir da douta maioria porque, com o devido respeito, entendi que o habeas corpus deveria ter sido denegado, tendo em vista que o reconhecimento do trânsito em julgado pelo magistrado singular foi equivocado, configurando evidente erro material.
Inicialmente, importante fazer um breve histórico dos fatos.
Analisando-se as informações contidas no Sistema de Automação do Poder Judiciário – SAJ, em conjunto com aquelas prestadas pela autoridade impetrada (fls. 34/42), verifica-se:
– em 21.6.2007 o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/06, art. 33, caput);
– em 18.7.2007 houve a interposição de recurso de apelação pelo Ministério Público;
– em 20.7.2007 ocorreu o trânsito em julgado para a defesa;
– em 24.8.2007 o recurso foi encaminhado a este juízo ad quem;
– em 5.9.2007 foi iniciado o processo de execução criminal (autos n. 023.07.126035-0);
– em 30.1.2008 foi publicado o acórdão proferido por esta Câmara que deu provimento parcial ao recurso do Ministério Público, majorando a pena do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão;
– em 6.8.2008 foi requerido pela autoridade administrativa a extinção da pena de 1 ano de 8 meses de reclusão pelo seu integral cumprimento. O magistrado a quo, após manifestação favorável do representante do Ministério Público, declarou extinta a pena privativa de liberdade em 30.6.2008;
– em 14.8.2008 foi juntado aos autos da execução o ofício n. 02306380724-9-000-007, da 1.ª Vara Criminal, emitido em 5.5.2008, encaminhando a cópia do acórdão referente à Apelação Criminal n. 2007.042674-8, informando ao juízo de primeiro grau o provimento parcial do recurso do Ministério Público, estabelecendo nova reprimenda ao apenado. Tal situação deflagrou a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente, o qual foi cumprido em 7.7.2010;
– em 6.8.2010 foi juntado aos autos pedido de progressão de regime formulado em 14.7.2010;
– por fim, em 19.8.2010 foi concedida ao paciente a progressão para o regime aberto.
Como se vê, ao declarar extinta a punibilidade do paciente, o magistrado não se atentou para a existência de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, o qual foi parcialmente acolhido, culminando com a majoração da pena anteriormente fixada de 1 ano e 8 meses de reclusão para 4 anos e 2 meses de reclusão.
Portanto, o reconhecimento do trânsito em julgado pelo magistrado singular foi totalmente equivocado, configurando evidente erro material.
Nesse sentido, como bem esclareceu o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, "resta evidente a ocorrência de erro material na decisão que extinguiu a punibilidade do paciente, uma vez que o julgamento da Apelação Criminal n. 2007.042674-8 ocorrera em 12 de dezembro de 2007 (fl. 15), sendo que, segundo o SAJ, a decisão proferida pela Terceira Câmara Criminal, transitou em julgado para as partes em 14 de fevereiro de 2008, ou seja, antes da decisão do juízo da Vara de Execuções Penais, que ocorrera em 30 de junho de 2008".
Dessa forma, não há como ser acolhida a pretensão formulada, pois os fatos contidos no caderno processual deixam claro a ocorrência de erro material que deve ser corrigido por esta Corte de Justiça.
Sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA. ERRO MATERIAL. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO-OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Tratando-se de concurso material, tráfico ilícito de entorpecentes e corrupção ativa, a extinção da punibilidade do réu, após o cumprimento de somente uma das penas imposta na condenação, carateriza erro material, que pode ser corrigido pelo próprio Juízo da execução, mesmo depois da publicação da sentença extintiva da punibilidade (art. 463 do CPC, c/c o art. 3.º do CPP), sem implicar ofensa à coisa julgada, até porque não houve a intimação do Ministério Público, apesar do tempo decorrido entre as duas decisões. 2. Ordem denegada (HC n. 40686/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 28.6.2005).
Essas, Excelências, são as razões da minha divergência, motivo pelo qual votei pela denegação da ordem, reconhecendo-se a nulidade da sentença que extinguiu a punibilidade do paciente, ante o erro material evidenciado.
Foram estas as razões de meu voto divergente.
Florianópolis, 22 de outubro de 2010.
Roberto Lucas Pacheco