ECA, 241-B - Leonardo de Bem

http://atualidadesdodireito.com.br/leonardodebem/2011/12/20/o-direito-penal-de-conduta/


Sobre o art. 241-B destaco o que consta no artigo acima citado:


O art. 241-B da Lei n. 8.069/90 – o Estatuto da Criança e do Adolescente – pune com pena de reclusão as ações de “adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”. [6] Sabe-se que a luta contra a pedofilia é uma constante – e é reforçada com a proposta legislativa acima narrada –, mas não deve ser realizada buscando evitar condutas inofensivas a um bem jurídico.
É normal que um casal de namorados, no qual o homem seja maior de idade e a mulher maior de catorze anos, relacione-se sexualmente. E atualmente também é uma constante que as meninas se deixam fotografar nuas a pedido do namorado e, geralmente, em fotos com colorido sexual, e depois se vejam circulando pela internet. Essa conduta, por si só, é considerada criminosa porque atinge de forma relevante a dignidade sexual da vítima. Contudo, pode suceder do namorado ser muito querido e apenas fotografar a namorada com o fim de todas as noites antes de dormir, porque mora longe e deseja ser fiel até o casamento, satisfazer a sua lascívia. Até aí nada de relevante. Mas o rapaz querido, em certo dia, ao sair da faculdade, acaba parado numa blitz policial e ao telefonar para seu pai avisando o acontecido tem seu celular apreendido, pois o policial observa a foto com colorido sexual. Com efeito, é preso. Terá cabimento a imposição de uma pena?
Ninguém pode dizer que a intenção do agente era mostrar as fotografias para os amigos ou revelá-las virtualmente, porque, assim, consagrar-se-ia o Direito Penal de autor e não um Direito Penal de ação. Poderá vir um moralista e dizer que o jovem é bastante pervertido. Isso até poderá estar correto, porém é totalmente equivocado puni-lo penalmente se os pressupostos de convivência social não foram afetados. Trata-se somente de conduta com propósito pessoal. Pode parecer jocoso, e mesmo o será, no entanto o faço para realmente aclarar o contexto: a intenção de “fazer justiça com as próprias mãos” será aplacada por meio da justiça penal. É para isso que serve o Direito penal? Sim, quando deixarem os togados de observar o princípio da ofensividade ou lesividade.