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Sotelo: Caligaris não tem direito de distorcer para legitimar tortura

publicado em 13 de março de 2013 às 9:33

Julgamento de Nuremberg, o real
por Marcio Sotelo Felippe, especial para o Viomundo

Ernst Janning: “Juiz Haywood … eu pedi que viesse para lhe dizer…aquelas pessoas, milhões de pessoas … eu não sabia que aquilo ia acontecer…acredite em mim, o senhor deve acreditar em mim!”

Juiz Dan Haywood: “Herr Janning, começou a acontecer na primeira vez em que o senhor sentenciou à morte um homem que sabia ser inocente”

O diálogo da epígrafe é o final de Julgamento em Nuremberg, filme de 1961 de Stanley Kramer. Ernst Janning é o juiz condenado por crimes contra a humanidade porque aplicou as leis desumanas do III Reich. “Aquelas pessoas, milhões de pessoas” eram as vítimas do genocídio nazista. Dan Haywood, um dos juízes de Nuremberg. O filme foi livremente inspirado em fatos reais (o chamado “julgamento dos juízes” em Nuremberg, 1947). Já sentenciado, o criminoso nazista pede a visita do juiz porque quer, pelo menos, o seu respeito. Recebe essa dura condenação moral.
Na esfera pública ninguém é inimputável.
A barbárie nazista foi possível porque havia uma estrutura constituída por (aparentemente) insignificantes decisões burocráticas, atos de defensores da lei, ordens cumpridas cegamente e decisões de juízes aplicando leis patológicas que consideravam parte do povo como sub-humano. Foi possível porque havia um senso comum: opiniões, crenças e convicções “filosóficas”.
Isto tudo vai constituindo o tecido social da convencionalidade: se “todo mundo” pensa e age assim, então está correto. Muitos dos que tinham juízo crítico suficiente para perceber a infâmia não possuíam a coragem moral para enfrentar a força da convencionalidade, o que quase sempre implica prejuízo aos próprios interesses.
O que o juiz de Nuremberg diz ao juiz aplicador das leis nazistas pode ser expresso mais ou menos da seguinte forma: “o senhor não estava em Auschwitz colocando gente em fornos crematórios, mas não pode alegar inocência. Suas sentenças, mesmo atingindo poucos indivíduos, violaram direitos básicos e reforçaram a convicção de que milhões de pessoas, por sua etnia, eram inferiores e não tinham o mesmo direito à vida que os demais.”
O psicanalista Contardo Caligaris publicou em sua coluna da Folha de São Paulo artigo em que aborda o tema da tortura a propósito do filme de Kathryn Bigelow, A Hora mais Escura. Se uma criança foi sequestrada, dizia ele, está em um lugar com pouco ar e você prendeu o sequestrador, que não diz a localização e não existe ainda o soro da verdade, o que você faz? Conclui que, sendo a tortura eficaz, pode ser moralmente justificável em certas ocasiões.
Na armadilha de Caligaris tercius non datur: ou somos torturadores ou somos assassinos de bebês. O paradoxo cerebrino nos condena de qualquer forma à iniquidade.
Vladimir Safatle respondeu na mesma Folha de São Paulo. Denunciou o “paradoxo moral de laboratório”, que pressupõe condições sobre as quais jamais poderá haver controle. O sujeito tem que saber algo sobre a bomba, não há hipótese de ter pego a pessoa errada, o torturado certamente falará antes de morrer, etc. (Safatle gostaria de saber que existe um processo em curso no foro criminal de São Paulo parecido com o dilema proposto por Caligaris. Uma pessoa foi torturada para dizer onde estava uma vítima de sequestro. Mas o torturado nada tinha a ver com o sequestro…). Safatle afirma que enunciar um paradoxo desses nunca pode ser considerado neutro. Quem nega o Holocausto não o faz desinteressadamente. A negação importa para a sua visão do mundo e tem consequências.
O jurista Pedro Estevam Serrano lamentou, em texto publicado na Carta Capital, que mesmo em sociedades democráticas o debate possa ser tomado por psicopatias, pela ausência de senso moral, pela admissão do que é tido como mal sem culpas ou vergonhas. Afirmou Serrano que dissociar a tortura como método investigativo do juízo moral a seu respeito é manifestação de uma racionalidade psicopática. Um tal debate implica criar âmbitos de aceitação da prática. Em outros termos, concede razoabilidade a prática que somente pode receber absoluta reprovação moral.
Marcelo Coelho, também na Folha, trouxe uma observação que tem a ver com o que Serrano denominou de “âmbito de aceitação da prática: “se eu começar a assistir a muitos filmes em que o herói é um torturador eficiente e simpático, também vou acreditar que a tortura funciona”.
Safatle, Serrano e Coelho, cada um a seu modo, reproduzem um dos sentidos implícitos na resposta do juiz de Nuremberg ao juiz do III Reich. Na esfera pública as coisas não se perdem e também não é verdade queverba volant. Cada conduta e cada palavra são irradiadas em alguma dimensão e não raro como os círculos concêntricos que se formam quando um objeto cai na água e o círculo seguinte é maior que o anterior. Uma engrenagem somente se move se cada uma de suas pequenas peças se movimenta na mesma direção: um artigo de um prestigiado psicanalista dizendo que a tortura, sendo funcional, pode ser legítima; um filme que mostra o policial justiceiro enfiando sacos de plástico na cabeça de criminosos; outro filme que diz às pessoas que o sórdido terrorista Bin Laden foi localizado graças aos afogamentos em Guantanamo. Sempre situações em que a tortura está do lado do “bem” e em que se joga para provocar empatia com o torturador.
A tortura torna-se, assim, com uma contribuição aqui, outra ali, senso comum para uma parte do universo social e ganha a força tremenda da convencionalidade. Para uma outra parte, desliza para uma mera questão de ponto de vista. Você pode ser a favor ou contra a tortura do mesmo modo como é, digamos, a favor ou contra o parlamentarismo. Um tortura para salvar bebês. Outro, como agente do Estado, para defender a sociedade dos criminosos. Comentaristas de internet, após ler o artigo de Caligaris, assistirTropa de Elite ou o filme de Bigelow se veem legitimados para escrever pérolas como “bandido bom é bandido morto” e “direitos humanos são para humanos direitos”.
No lado mais sombrio disso, um fato da convencionalidade está pronto para ser capturado como “verdade”, como ocorreu na apropriação nazista do romantismo filosófico do volkisch de Fichte. O historiador Robert Gellately em Apoiando Hitler – Consentimento e Coerção na Alemanha Nazista mostra a aplicação do conceito de volkisch (aproximadamente “poder do povo”) no processo penal nazista. Todas as garantias iluministas de proteção do indivíduo e limitação da ação do Estado desapareceram. Um senso comum insano alimentado pelo establishment nazista foi elevado à condição de verdade moral e jurídica. A vontade e o que se alegava ser o interesse do povo passaram a ser os juízes absolutos do certo e do errado.
Este romantismo jusfilosófico não está exatamente longe de nós. Em trabalho inédito, Patrick Mariano transcreve voto do ex-ministro do STF Ayres Brito: “a decisão há de estar permeada de fatos ocorridos na sociedade. A expectativa social em torno da decisão judicial é um elemento a ser considerado. O juiz não pode decidir de costas para a sociedade”.
Caligaris fez uma tréplica aos seus críticos. Considero que seu primeiro texto recebeu as críticas necessárias e não me deteria nessa polêmica se a tréplica não contivesse distorções e graves problemas de informação. Afirmou então que as certezas morais são pueris e defendeu sua proposta de dilema invocando a autoridade de Lawrence Kohlberg, e com uma certa dose de arrogância observou: “sugestão: antes de falar de dilemas, ler as obras principais de Lawrence Kohlberg.”
Bem, eu leio Kohlberg há muitos anos. O problema da tréplica é que o Kohlberg que Caligaris apresenta ao leitor brasileiro é um que não existe. Mais do que distorcido, está invertido. Nada mais longe de Kohlberg do que dizer que as certezas morais são pueris.
Caligaris afirma que que tanto para ele quanto para Kohlberg “escolher pelo foro íntimo é sempre mais moral do que escolher por obediência a uma cartilha”. E adiante: “um sujeito concreto não tem os direitos humanos cravados no peito pelo dedo divino; se ele for contra a tortura, será porque seu pai foi torturado ou porque seu pai foi um torturador, porque seu colega do primário arrancava as asas das moscas (…) ou porque ele foi torturado pelo pai…”
Em síntese: as escolhas morais são relativas e subjetivas (“foro íntimo”) e suas causas decorrem de experiências pessoais. As escolhas morais são uma contingência da vida e nós outros, que reprovamos, por exemplo, a tortura, jamais o fazemos por uma visão de mundo autônoma, racional e por força de uma consciência livre.
Evidentemente Caligaris tem todo direito de defender esse ponto de vista. Mas nenhum direito de dizer que Kohlberg tem algo a ver com isso.
Lawrence Kohlberg foi um psicólogo americano, acadêmico e pesquisador do desenvolvimento moral. Seu trabalho teve enorme repercussão mas permanece ignorado por aqui. Habermas, por exemplo, dialogou com Kohlberg e utilizou sua pesquisa. Os pesquisadores que o conhecem no Brasil em geral tomam conhecimento de seu trabalho apenas por Habermas. Nenhuma de suas obras foi traduzida para o português. Uma busca no “dedalus” da USP mostra não existir em qualquer das bibliotecas da Universidade os dois livros básicos do pesquisador, The Philosophy of Moral Development e The Psicology of Moral Development, ainda que aparecendo em trabalhos esparsos como referência. Uma pena para nós.
Kohlberg fez pesquisas transculturais (EUA, América Central, Ásia, etc) e longitudinais (acompanhamento do mesmo indivíduo em momentos diferentes de sua vida). Ele e sua equipe entrevistavam as pessoas apresentando um dilema, que denominou de Dilema de Heinz. A mulher de Heinz (não o filho, como diz Caligaris) está com um tipo muito grave de câncer. Há uma droga que pode salvá-la, mas o farmacêutico cobra 10 vezes o preço real. Heinz pede dinheiro para as pessoas e consegue metade. O farmacêutico não aceita metade e nem permite que Heinz pague depois a outra parte. Desesperado, Heinz invade a farmácia e pega a droga.
Kohlberg perguntava às pessoas se Heinz agiu corretamente. Concluiu com base nas respostas que existia um padrão universal de desenvolvimento moral. Esse padrão se apresentava em três níveis, cada um deles dividido em dois estágios: nível pré-convencional (com estágio 1, orientação para a obediência e receio da punição e estágio 2, instrumental); nível convencional (estágio 3, orientação em face das relações intersubjetivas e estágio 4, orientação para a lei e ordem); nível pós-convencional (estágio 5, orientação para o contrato social e prioridade dos direitos e estágio 6, princípios éticos universais).
Kohlberg afirmava que o que caracteriza cada nível não é a regra concreta (apropriar-se da droga ou não), mas o modo de raciocinar.
No nível convencional, por exemplo, a pessoa usa juízos do tipo “as pessoas vão dizer que Heinz não gosta da mulher e pensar mal dele se não pegar a droga” ou “ele não deve roubar porque é contra a lei”.
No nível pós-convencional os juízos são diferentes. No estágio 5 não se considera a lei e a ordem, e o juízo pode ser do tipo “a mulher de Heinz tem direito à vida mesmo que a lei seja violada”; no estágio 6 raciocina-se de acordo com princípios éticos universais (regra de ouro, imperativo categórico, dignidade da pessoa humana). Este último é o estágio máximo de desenvolvimento moral.
Tanto no estágio mais baixo quanto no estágio mais avançado a pessoa pode responder que era certo pegar a droga, mas os motivos são diferentes. No estágio 1, se ela não vai sofrer consequências físicas, como a prisão, está certo invadir a farmácia; no estágio 6 está certo pelo valor da vida e pela dignidade humana.
Para maior clareza quanto ao último estágio vejamos o que diz Kohlberg: “o certo é definido por decisão da consciência de acordo com princípios acolhidos pelo sujeito em decorrência da abrangência lógica, universalidade e consistência. Esses princípios são abstratos e éticos (Regra de Ouro, imperativo categórico); eles não são regras concretas como os Dez Mandamentos. No fundo são os princípios universais de justiça, reciprocidade e igualdade dos direitos humanos, e de respeito pela dignidade dos seres humanos como indivíduos” (The Philosophy of Moral Development, p. 19).
Raras são as pessoas que atingem o estágio 6. O desenvolvimento se dá estágio por estágio, não há saltos e na grande maioria das vezes o indivíduo estaciona em um estágio igual ou inferior ao 5. Mas todos seriam capazes de atingir os estágios superiores porque esse desenvolvimento é uma estrutura da razão. O juízo não implica necessariamente a conduta correspondente, mas é requisito para ela.
Os dilemas podem ajudar a sofisticar os juízos morais dentro dessa estrutura, não aleatoriamente em função do “foro íntimo” ou das experiências de infância.
Não se trata, pois, para Kohlberg, de relativismo e subjetividade. As pessoas nos estágios máximos tem certezas morais, objetivas e universais, e essas certezas se expressam não por regras concretas, mas pela modo do juízo, de acordo com formas clássicas de moralidade: regra de ouro, imperativo categórico ou o valor absoluto da dignidade humana As regras concretas aparecem logicamente subordinadas à forma universal do juízo moral. A pessoa não conclui que torturar é errado porque alguém disse isso ou porque está nos Dez Mandamentos. Conclui que torturar é errado ou porque a dignidade humana é um valor universal, ou porque se coloca no lugar da pessoa, ou porque é seu dever como ser dotado de razão e consciência defender a vida e a integridade das pessoas. Não porque seu pai era torturador ou foi torturado ou porque seu amigo arrancava asas das moscas, como diz Caligaris.
Em síntese: o desenvolvimento da moralidade tem uma estrutura racional que culmina com princípios éticos universais.
Nenhum dos críticos de Caligaris caiu, claro, na armadilha de entrar no dilema, o que lhes conferiu o status da pós-convencionalidade de Kohlberg: recusaram a cilada porque ela conduziria ao fortalecimento de setores retrógrados da sociedade e contribuiria para enfraquecer o respeito à vida, à integridade física e psíquica dos seres humanos.
Afinal de contas, induzir as pessoas a dizer que torturariam em um país que ainda convive com as consequências da tortura praticada durante a ditadura militar, que convive com a tortura como um fato cotidiano das delegacias de polícia, em um tempo em que a maior potência do planeta incorpora ao seu ordenamento jurídico a possibilidade da tortura, serve a quem? Na verdade, pueril seria entrar no dilema proposto.
As pessoas que tem certezas morais, como a dignidade humana, não são tolas.
Marcio Sotelo Felippe é jurista e ex-procurador Geral do Estado de São Paulo.
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Repressão a usuário de drogas é questão constitucional Por Pierpaolo Cruz Bottini

DIREITO DE DEFESA

Repressão a usuário de drogas é questão constitucional

Por Pierpaolo Cruz Bottini

O lançamento de documentário no qual um ex-presidente da República defende a descriminalização do uso de drogas e as notícias de que o Supremo Tribunal Federal julgará em breve a constitucionalidade da repressão penal ao consumidor de entorpecentes fazem do assunto tema relevante. Como tive a honra de patrocinar uma das instituições que foram à Suprema Corte defendendo a ilegitimidade do direito penal nessa seara, exponho a síntese dos argumentos utilizados na ocasião, para reflexão dos eventuais leitores.

O núcleo do debate: é constitucional a repressão criminal ao usuário de drogas?

Antes de tudo, deve-se esclarecer: descriminalizar o uso de drogas não significa legalizá-lo. O que se discute nas barras do STF é a constitucionalidade da repressão penal do consumidor de drogas, sem que se entre no mérito da autorização do consumo ou da legalização de sua comercialização. Os acirrados colóquios sobre os prejuízos e benefícios das drogas não fazem parte desta discussão. Aqui o debate é pontual: é legítimo o uso do Direito Penal para prevenir o consumo de tóxicos?

E a resposta nos parece negativa.

O argumento: a Constituição brasileira tem como princípio basilar a dignidade humana e a pluralidade (CF, artigo 1º, III e V), que afastam a criminalização de qualquer comportamento que não coloque em risco bens jurídicos de terceiros, mesmo que afete a saúde, integridade ou a própria vida do agente. Em outras palavras, a autocolocação em perigo e a autolesão não são tema para o Direito Penal. Isso não significa que a sociedade saúde ou concorde com tais comportamentos, mas apenas que o Direito Penal não é instrumento para impedir tais atos — a não ser que terceiros os incentivem ou deles participem.

Assim, se o uso de drogas afeta apenas a saúde do indivíduo, mas não coloca em risco direito de terceiros, está protegido pelo espaço de privacidade do indivíduo, imune à norma penal (CF, artigo 5º, X), embora outras intervenções públicas sejam possíveis (apreensão da droga, orientação ou oferecimento de tratamento facultativo, por exemplo). Como ensina Roxin:

“Impedir que as pessoas se despojem da própria dignidade não é problema do Direito Penal. Mesmo que se quisesse, por ex. considerar o suicídio um desprezo à própria dignidade — o que eu não julgo correto — este argumento não poderia ser trazido para fundamentar a punibilidade do suicídio tentado”[1].

Por isso, o artigo 28 da Lei de Drogas, que criminaliza o porte de drogas para consumo próprio, conflita com os artigos 1º, III e V e 5º, X da Constituição Federal.

Contrapondo-se a tais argumentos, há quem discorde desta inocuidade do consumidor de drogas, indicando ele ser portador de uma periculosidade específica: ao consumir tais produtos, ele incentiva o tráfico, ademais de, na busca de recursos para satisfazer seu vicio, estar propenso a cometer os mais diversos crimes patrimoniais.

No entanto, estes argumentos não parecem sustentáveis. A uma porque fundar uma punição na possibilidade do agente cometer crimes posteriores significaria legitimar a norma penal na futurologia, o que contraria qualquer ideia de culpabilidade como a reprovação individual pelo fato praticado, e de ledividade, uma vez que seria permitida a sanção por um ato sequer vislumbrado concretamente. Isso sem contar na quebra da isonomia, pois justificar a punição do consumidor de drogas nos possíveis crimes futuros praticados por ele exigiria a mesma política em relação ao álcool, cujo consumo resulta em milhares de mortes e lesões corporais nos mais diversos setores.

O argumento do incentivo ao tráfico também não prospera. Justificar a repressão no ato de outro, de terceiro, fora do controle do usuário, também não se coaduna com o princípio da culpabilidade. Seria perigoso justificar a punição criminal de uma pessoa no comportamento de outro que ela muitas vezes sequer sabe quem é. Abre-se um precedente para a responsabilidade penal pelo outro, objetiva, sem culpa ou dolo. A não ser que — em uma forçada interpretação — se caracterize o usuário como o incitador do crime de tráfico, equiparando-se aquele que em verdade é vítima (o consumidor) ao coautor do delito. Não parece razoável.

Por outro lado, experiências internacionais de descriminalização, como a de Portugal, revelaram uma redução do consumo de drogas após a medida, a demonstrar que a repressão penal não é necessariamente um antídoto ao tráfico[2]. Ao contrário, o afastamento do direito penal pode ser mais eficaz para os mesmos fins.

E há uma explicação para isso. Estudos demonstram que tratar o consumidor de drogas como criminoso significa afastá-lo de qualquer política de tratamento — para os casos em que este tratamento é indicado. Significa estigmatizá-lo como o responsável pelo crime do qual às vezes é vítima, impedindo uma política mais efetiva de aproximação e de redução de danos. Significa, enfim, lutar contra ele em vez de buscar uma solução para o problema.

A descriminalização permite o fortalecimento de políticas de tratamento mais adequadas. O diálogo com o usuário deixa de ser um problema policial e passa a ser um problema médico (nos casos em que realmente o tratamento é necessário).

Há quem qualifique a proposta de inocente e romântica. Mas este foi o caminho seguido pela Colômbia em 1994, por Portugal em 2000, pela Argentina em 2009, dentre muitos outros países, como Itália, Alemanha, Noruega. E não há indícios do fracasso da política de descriminalização. É certo que o tráfico de drogas ainda é uma realidade, mas o tratamento humano do usuário tem revelado resultados impressionantes, como a drástica redução de drogas injetáveis, das mortes por overdose e o fortalecimento da prevenção à AIDS entre consumidores de tóxicos. Por outro lado, a “guerra às drogas” pautada na criminalização mostrou-se absolutamente ineficaz[3].

Enfim, o que se busca no STF é o reconhecimento da incompatibilidade do artigo 28 da Lei de Drogas — que pune o usuário com sanções criminais (ainda que distintas da prisão, mas ainda assim criminais) — com o preceito da dignidade humana, do pluralismo e da intimidade (CF, artigo 1º, III, V e artigo 5º, X), que limita o direito penal aos comportamentos que extrapolem o espaço individual de cada cidadão, deixando livre de pena o círculo de autodeterminação. Como destacaram os Ministros da Corte Constitucional da Colômbia:

“Si a la persona se le reconece esa autonomia (esfera de liberdade individual) no puede limitárse sino en la medida en que entra en conflito com la autonomia ajena. El considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste em que los assuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla em médio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, no más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia”[4].

Isso não significa deixar de encarar a droga como um problema. É legítimo que o Estado lance mão de medidas administrativas, pedagógicas e sociais para prevenir o uso de entorpecentes e para tratar o usuário que necessita de ajuda. O que não parece adequado é o uso do Direito Penal como medida pedagógica contra atos praticados na esfera de intimidade do individuo. Ao menos em um Estado que se proponha Democrático de Direito.

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[1] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Tradução de Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. P.40

[2] “None of the fears promulgated by opponents of Portuguese decriminalization has come to fruition, thereas many of the benefits predicted by drug policymakers from instituting a decriminalization regime have been realized. While drug addiction, usage, and associated pathologies continue to skyrocket in many EU states, those problems—in virtually every relevant category—have been either contained or measurably improved within Portugal since 2001. In certain key demographic segments, drug usage has decreased in absolute terms in the decriminalization framework, even as usage across the EU continues to increase, including in those states that continue to take the hardest line in criminalizing drug possession and usage.”. GREENWALD, Glenn. Drug decriminalization in Portugal: Lessons for creating fair and successful drugs policies. Washington: Cato Institute, 2009.

[3] ABRAMOVAY, Pedro, A política de drogas e a marcha da insensatez, diponível em http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo16.php?artigo=16,artigo_09.htm, acessado em 22.01.2013.

[4] Sentença C-221/94 da Corte Constitucional Colombiana, de 05 de maio de 1994.

Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 19 de março de 2013

STJ: Crime de corrupção de testemunha pode ser configurado mesmo após o depoimento

STJ: Crime de corrupção de testemunha pode ser configurado mesmo após o depoimento

A testemunha de crime não perde essa condição mesmo após prestar seus depoimentos, de modo que continua sendo possível caracterizar a corrupção de testemunha, prevista no artigo 343 do Código Penal. Essa foi a decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso de um empresário condenado por homicídio em Vila Velha (ES), que teria subornado testemunha para que alterasse suas declarações à Justiça. A Turma acompanhou de forma unânime o relator do processo, ministro Sebastião Reis Júnior.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) negou o recurso da defesa, que pretendia descaracterizar o crime de corrupção de testemunha. Para a configuração do delito, segundo o TJES, basta a promessa de recompensa com o objetivo de alterar testemunho, não importando se ela é aceita ou se ocorrem efetivamente mudanças nos depoimentos. Só não haveria crime se a pessoa não figurasse como testemunha ou não tivesse seu depoimento determinado judicialmente. Porém, no caso, não só o testemunho havia sido dado como foi considerado fundamental no processo.

O autor do recurso, o empresário Sebastião Pagotto, foi condenado a 17 anos e dez meses de reclusão como mandante do assassinato do advogado Marcelo Denadai, episódio relacionado a um escândalo político na prefeitura de Vitória, que ficou conhecido como CPI da Lama.

No recurso ao STJ, a defesa alegou que o artigo 343 não foi aplicado adequadamente. Afirmou que, para a corrupção ser tipificada, quem foi subornado deveria ainda ter, no momento do suborno, a condição de testemunha. O fato de ser arrolado de novo como testemunha, posteriormente, seria indiferente.

No processo, a testemunha já havia deposto quando o pagamento ocorreu. Por isso, a defesa sustenta que ela não tinha mais a condição de testemunha e não haveria crime, pois a conduta seria atípica. A defesa alegou ainda que a circunstância de a pessoa poder ser reconvocada a juízo para prestar esclarecimentos adicionais não bastaria para caracterizar o delito.

Condição de testemunha

No seu voto, o ministro Sebastião Reis Júnior observou que não há precedentes sobre o tema no STJ. Ele destacou que o fato de o depoimento já ter sido dado não afasta a condição de testemunha. Até o fim do processo, seria possível chamar a pessoa para apresentar novas informações. E isso, destacou o ministro, efetivamente ocorreu no caso, em que a testemunha foi ouvida por três vezes em juízo.

O ministro salientou que, segundo os autos, cada um desses depoimentos foi diferente, indicando que houve o suborno. Também haveria nos autos depoimento afirmando que um documento foi assinado pela testemunha a pedido do advogado do acusado, para inocentá-lo das acusações.

Para o relator, mesmo após o trânsito em julgado (quando não há mais possibilidade de recursos) ou a execução da pena, não se perde a condição de testemunha. Ele lembrou que, segundo o artigo 622 do Código de Processo Penal, a revisão criminal pode ser requerida a qualquer tempo. O ministro Sebastião Reis Júnior afastou a alegação de atipicidade de conduta e rejeitou o recurso.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Gerivaldo Neiva

O link para a apresentação em PowerPoint:

http://pt.scribd.com/doc/131209581/Palestra-Fmddh-BH-Drogas-Blog

Esta apresentação serviu de roteiro para a palestra no Seminário "Drogas e cidades: pensamentos para uma prática cidadã”, em 15.03.2013, em Belo Horizonte (MG), promovido pelo Conselho Regional de Psicologia e Frente Mineira sobre Drogas e Direitos Humanos.

O vídeo em seguida serviu de “alongamento final”. Sem ele, a apresentação perde um pouco o sentido. Não deixe de assistir...

Este material é público e pode ser usado a vontade.

O link para o vídeo 

(uma nova versão da música Sozinho, de Peninha, cantada por Caetano Veloso)

http://www.youtube.com/watch?v=nR_PEYLKQ1Y&feature=share&list=UUeAqyISc06M1GZeGGBPQzuQ

Distribuição de varas de violência doméstica é desproporcional, revela estudo inédito do CNJ

Distribuição de varas de violência doméstica é desproporcional, revela estudo inédito do CNJ

19/03/2013 - 11h48

Divulgação/Agência CNJ

A distribuição das 66 unidades judiciárias existentes para julgar exclusivamente as causas de violência doméstica e familiar contra as mulheres não é proporcional nas cinco regiões do Brasil. É o que revela a pesquisa A Atuação do Poder Judiciário na Aplicação da Lei Maria da Penha, um mapa inédito sobre a estrutura judicial destinada à efetivação da Lei n. 11.340, promulgada em agosto de 2006 para fomentar o combate a esse tipo de crime. O estudo foi divulgado nesta terça-feira (19/3), em Brasília/DF, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Produzido pelo Departamento de Pesquisas Judiciárias (DPJ) do CNJ, a pesquisa mostra que as varas e os juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher com competência exclusiva (ou seja, que só analisam casos relacionados à Lei Maria da Penha) processaram 677.087 procedimentos até dezembro de 2011. Com vistas a analisar a estrutura existente para atender a essa demanda, a pesquisa mostra onde estão distribuídas as unidades judiciárias, aponta quais regiões têm déficit no tocante à assistência judicial destinada às vítimas e propõe a criação de 54 novos juízos em municípios considerados chave pela concentração demográfica e a dispersão da estrutura judiciária de forma uniforme e ordenada no território nacional.

"É um trabalho extremamente simples, mas que permite uma visão sobre a atuação do Poder Judiciário no combate à violência doméstica contra a mulher. Os números da pesquisa revelam que a violência acontece, sobretudo, no lar, onde deveria haver harmonia", disse o conselheiro Ney Freitas, presidente da Comissão Permanente de Acesso à Justiça e Cidadania, do CNJ, responsável pela articulação das ações de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher.

Mapa – O estudo também faz uma análise sobre a agressão contra as mulheres no Brasil. As conclusões foram elaboradas com base nos dados do Mapa da Violência, elaborado pela Secretaria de Políticas para as Mulheres (SPM), parceira do CNJ em outras iniciativas de divulgação da Lei Maria da Penha, assim como a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad), produzida pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

O conselheiro Ney Freitas explicou que a pesquisa contribuirá significativamente para a construção de políticas públicas, justamente porque permite a identificação das regiões pouco ou nada atendidas pela rede judiciária.

Segundo o estudo, o Sudeste, composto por quatro estados que juntos somam o maior contingente populacional do Brasil, possui a maior quantidade de unidades judiciais com competência exclusiva: 20 no total. O Nordeste, por sua vez, é a segunda região mais populosa do Brasil e dispõe somente de 15 varas ou juizados da violência doméstica e familiar nos seus nove estados.

Ranking – O desequilíbrio se verifica também no Sul, que ocupa o terceiro lugar no ranking populacional brasileiro. O estudo mostra que os estados do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina e do Paraná dispõem, cada qual, de apenas uma vara ou um juizado exclusivo da violência doméstica e familiar para atender, respectivamente, a uma média de 5,48 milhões, 5,3 milhões e 3,1 milhões de mulheres. De acordo com a pesquisa, nessa região não se iniciou ainda o processo de interiorização das estruturas de competência exclusiva.

Na Região Norte, a situação é similar. Roraima, Rondônia, Amazonas, Acre e Amapá contam com apenas uma unidade judiciária cada um, destinada exclusivamente ao julgamento dos casos relacionados à Lei Maria da Penha. Tocantins e Pará são os que registram o maior número de varas ou juizados – três e quatro juízos, respectivamente.

A desproporcionalidade é observada ainda no Centro-Oeste. A região, que é a menos populosa do País, possui 16 varas ou juizados exclusivos para o julgamento de processos relacionados à Lei Maria da Penha. Dez dessas unidades judiciárias encontram-se no Distrito Federal, cuja população não chega a 2,7 milhões de pessoas. Com número de habitantes superior ao da capital, os demais estados da região registram quantidade menor de varas e juizados especializados: Mato Grosso conta com apenas quatro, enquanto Mato Grosso do Sul e Goiás têm somente uma unidade judiciária exclusiva.

A pesquisadora do DPJ Ana Paula Antunes Martins explicou que o estudo contribuirá para a expansão da rede de atendimento à mulher. "Não tínhamos um mapa completo de onde estava essa estrutura judicial de processamento exclusivo de ações referentes à Lei Maria da Penha. A partir desse estudo, poderemos verificar o cumprimento ou a observância de onde estão essas unidades. Podemos também, com o relatório, contribuir para a formulação de políticas judiciárias de expansão da rede de atendimento à mulher, o que inclui os juizados. É importante que as mulheres de diferentes localidades possam ter acesso adequado à prestação jurisdicional", afirmou.

Proposta – O estudo propõe a instalação de 54 varas ou juizados da violência contra a mulher: a maioria em cidades limítrofes, do interior e com grande concentração populacional, para atender de forma adequada à demanda existente.

No Sudeste, a sugestão é criar duas novas unidades no Espírito Santo, três no Rio de Janeiro, quatro em Minas Gerais e cinco em São Paulo. Para o Nordeste, a proposta são 18 novas varas ou juizados – sendo uma unidade judiciária em Alagoas, quatro na Bahia, duas no Ceará, duas no Maranhão, três em Pernambuco, uma na Paraíba, duas no Piauí, duas em Sergipe e uma no Rio Grande do Norte.

Em relação ao Sul, o estudo sugere a criação de nove juízos, distribuídos entre Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina. Para o Centro-Oeste, a pesquisa destaca serem necessárias mais seis unidades judiciárias, a serem instaladas igualmente nos estados de Goiás, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Para a Região Norte, o estudo pede mais cinco varas ou juizados especiais, distribuídos entre Acre, Amapá, Rondônia, Roraima e Amazonas.

Se a proposta for cumprida, o número de varas ou juizados exclusivos da violência doméstica e familiar contra a mulher no Brasil praticamente dobrará, subindo para 120 unidades judiciárias especializadas nesse tipo de atendimento.

Acesse aqui o Sumário Executivo da pesquisa.

Giselle Souza e Manuel Montenegro
Agência CNJ de Notícias

As fogueiras acesas do crime e a responsabilidade do sujeito. Por Alexandre Morais da Rosa

As fogueiras acesas do crime e a responsabilidade do sujeito.

(Publicado no livro O Leitor - Direito e Psicanálise. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012 CLIQUE AQUI


Por Alexandre Morais da Rosa. Doutor (UFPR). Juiz de Direito (TJSC) Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Professor da UFSC/UNIVALI.

Inês Pedrosa, em “Fazes-me Falta”, narra que "A maioria das pessoas seleciona as recordações para usar como bóias: aqui eu fui feliz, é aqui que vou ficar, parado no meio do imenso e ignoto mar. Ou então: aqui fui infeliz, e daqui não quero passar. Distingue-se assim, para uso quotidiano, optimistas e pessimistas - recordadores profissionais." Essa afirmação pode nos servir de guia na compreensão do livro “O Leitor”, de Bernhard Schlink.. De alguma maneira as situações traumáticas, por definição, de contato com o Real, não possuem palavra para dar conta. Daí que se contam/inventam histórias. E a história narrada pelo autor parece tocar no que não se escapa: do desejo de mãe. No capítulo 7 aponta o lugar de “mimado” como a mãe o fazia e alguma coisa que impedia, mas que não fazia barreira. O lugar do “menino”, para Hanna, ainda que não se possa falar de sua estrutura – dada a ausência de pistas consistentes -, pode-se dizer que o senso de cumprimento de obrigações, na melhor tradição kantiana, era o tônus de sua atitude como quando descobre que o “menino” estava “gazeando” aulas e o obriga a passar de ano. E isso o marca para o sempre, mesmo porque o sentido somente depois se constitui...
Aqui, aliás, o momento em que se pode invocar Lacan e seu “Kant com Sade” para mostrar como a ética formal não só é furada como, no fundo, justifica as ações “em nome da lei”. Essa maneira de pensar arraigada ao imaginário desloca matreiramente a possível responsabilidade do sujeito, a saber, a responsabilidade é pré-dada. O sujeito, nesse lugar, resta soterrado pelos enunciados que falam através e por ele. Recompor esse lugar, quem sabe, possa ser um caminho para esse encontro. Dussel poderia ser um caminho com sua “ética material”, ainda que não se possa ir adiante nesse dito.
Zizek pontua a questão ao sustentar que enquanto um diz: “Como posso ser culpado quando somente cumpro ordens impostas? Claro que fui obrigado a assistir e compactuar com ações horríveis no cumprimento de meus deveres! Mas isso faz parte de um momento necessário no exercício de uma missão.” Não qualquer missão, mas a elevada missão: a verdadeira missão! O outro, por sua vez, diz: “Fiz coisas horríveis!”. No primeiro há um afastamento do sujeito do enunciado. Enfim, ele não faz questão. É como se houvesse a referência a um terceiro não implicado, cumpridor de uma tarefa maior, em nome de todos. Já no segundo o sujeito sustenta um lugar e uma responsabilidade.
A proliferação dos sujeitos que julgam diante da ampliação do Poder Judiciário fez com que se perdesse o apontar do juiz. Ao invés do magistrado reconhecido pela comunidade, a qual, de regra, não possuía vínculos, mas se sabia quem era e tinha por hábito o silêncio de sua vida privada, passou-se à multidão. Perdeu-se, por assim dizer, a noção de Referência. De terceiro impessoal. Embora fosse decorrente de um lugar, trazia a singularidade como mecanismo de legitimidade. E isso é muito importante, dado que além do lugar de terceiro, não envolvido, podia-se o apontar. A magistratura prezava pela singularidade e recato. Não se está, claro, defendendo que se deva fomentar esse lugar, nem que isso é bom ou ruim. Pensar assim seria banal. O que se pretende apontar com essa constatação é que alguma coisa se perdeu na potência da fala do lugar. É como se o lugar falasse de maneira mais fraca e trouxesse consigo a desconfiança do dito, justamente porque os sujeitos nominados decidiram gritar e dizer em primeira pessoa.
Nesse contexto também a lógica da aceleração e do mercado entrou de tal forma na pretensão de demonstrar, sob o discurso ingênuo ou cínico de que “se deve prestar contas a quem paga os salários”, acrescido do que a psicanálise denomina como “gozo escópico” - em que ver e ser visto como ocupando o lugar, mesmo por cinco minutos até os comerciais – do Guia, do Mestre, do Salvador, enfim, numa palavra: do canalha, diria Lacan, tornou-se o leitmov de magistrados (e também membros do Ministério Público), os quais mandam às favas a legalidade em nome da eficiência. Aliás, não se pode desconsiderar o giro de sentido promovido pelo discurso neoliberal no campo do direito (Jacinto Coutinho e Júlio Marcellino Jr) e em especial na Justiça Criminal. Em nome do resultado, do enxovalhar figurões, naquilo denunciado por Maria Lúcia Karam como “Esquerda Punitiva”, fomenta-se o agigantamento do sistema de controle social. A ilusão primaz é a de que o aumento das penas e a tipificação de mais condutas, diminuirá os crimes e trará a ingênua paz social. Talvez um pouco de leitura sobre Criminologia Crítica (Alessandro Barata, Vera Andrade, Salo de Carvalho)possa demonstrar o grau de desinformação. Mas não se pode fazer o sujeito sair de suas armadilhas imaginárias, lugar sempre que se desliza para aparente segurança. De sorte que se pode falar numa “Magistratura Iluminada”, na qual não basta julgar. É preciso ver e ser visto. Divulgar seus atos; mostrar que se está cumprindo sua função imaginária para com a sociedade, gozando – esse é o termo – pelo e no exercício do cargo. O gozo escópico é o seu mote.
Talvez o mais difícil seja justificar, de fato, a presença do sujeito no turbilhão do direito sem amarras, à deriva do novo modelo de decidir, a saber, o semblante de decisão. Enfim, é necessário que o sujeito possa se fazer aparecer na decisão: que sua presença seja sentida. A crise na decisão judicial de hoje é que salvo raros atos decisórios, a maioria independe de quem assina. Funciona como se a decisão estivesse previamente formatada e o sujeito (se apagando em enunciados) apenas aderisse ao contexto decisório, sem que a faça aparecer. A presença do sujeito é soterrada pelo já-dito que ocupa o lugar da decisão que poderia vir-a-ser. O triunfo do pragmatismo alienado que se nega a pensar suas vicissitudes.
Pensa – o juiz – em produção eficiente de resultados, na qual a decisão é o meio da estabilidade buscada pelo direito, como se a singularidade não fosse condição de possibilidade de se pensar os deslizes totalitários do mundo uniforme. O universalismo da resposta isonômica esconde as singularidades fáticas, como se os fatos não mais fizessem questão (Liberdade provisória e acusação de tráfico, por exemplo, como discorreu Rosberg Crozara). A negação dos fatos traz consigo o regozijo do igual e do presente. O presente toma o lugar da tradição, ocupando o espaço vazio deixado pela modernidade e a capacidade do sujeito de fazer objeção, via compreensão (Gadamer, Lenio Streck). O lugar da compreensão é tomado pelo real do presente que aterra a diferença ontológica dos lugares e registros.
Ocupar o lugar da crítica, do “chato” que insiste em dizer que até pode ser assim, mas preciso compreender o ato decisório, esbarra no bom mocismo do já-dito. Insistir no lugar de quem não se seduz facilmente pode e deve ser visto como ineficiente. Lugar sempre de incômodo e de desventuras. Talvez de ódio da aparente normalidade. A crítica é tida como uma traição à eficiência, ao economicamente correto. Há uma crise do lugar juiz e suas máscaras. Os teóricos perderam o espaço da moda para solucionadores de problemas estruturalmente postos, capazes imaginariamente de abarcar a complexidade do mundo da vida. Perdeu-se a autonomia da decisão e o exemplo palmar é a Repercussão Geral.
A banalidade tomou conta de um aspecto motriz da construção da realidade. O mundo do direito passou a ser cada vez mais linear no mundo em desordem. Como se a desordem pudesse ser equacionada em pequenos verbetes e a metalinguagem jurídica fosse reduzida a novas capitanias adjudicadas aos representantes de discursos de outra ordem, especialmente econômicos. Afinal, não julgar conforme as súmulas, em conformidade com o já-dado, não raro faz com que o sujeito seja alvo de bullying jurisdicional. A homogeneidade simbólica conseguida a partir de mecanismos violentos simbolicamente, quer por meio de bônus de promoção, quer pelo reconhecimento de se decidir conforme os Tribunais-Pais querem.... mas isso possui um preço.
Para se resgatar a proposta da Decisão como Bricolage, juntamente com Marco Marrafon, precisa-se deslocar a pretensão advinda da Modernidade, ou seja, de que a decisão é a adequação (forçada) da realidade metafísica ao mundo da normatividade. Entre a realidade e a normatividade há um complexo jogo de significantes que são postados no tempo/espaço e fundamentalmente por sujeitos que deveriam ocupar o lugar de terceiro. Esse lugar não decorre da pessoa física que ocupa eventualmente. Deveria ser um lugar de exceção e de reconhecimento. Jamais ocupado por uma vontade individual. Entretanto, no mundo dos “princípios totalflex” (proporcionalidade, razoabilidade, etc) e da discricionariedade, não se cansa de apontar Lenio Streck, realinhando a tradição positivista, o resultado é um positivismo principiológico solipsista, no qual o brilho da decisão é medido pelo impacto social. Dito de outra maneira: o regozijo coletivo decorrente da decisão ocupa o lugar que deveria ser de limite. Não se deveria possuir, paradoxalmente, magistrados salvacionistas da nação. O problema é que com a estrutura política entregue ao jogo do mercado, a lógica do mercado e da moda adentrou, de vez, no campo jurídico.
Flávio Kothe em “A Narrativa Trivial” bem demonstra que o jogo de mocinhos e bandidos sempre termina com o triunfo do bem. Mas de alguma maneira as crianças, em sua aparente ingenuidade, podem nos servir de norte. Quando se brinca de “mocinho-bandido”, sabe-se que o fato de hoje se ocupar o lugar de mocinho não permite romper com a dignidade do “bandido”. Isso porque, amanhã, por certo, ocupar-se-á esse lugar. Então, há certo respeito pela dignidade do outro. Perdeu-se esse jogo. Agarrados ao cajado dos mocinhos, na luta por limpar a terra de todos os males – espelhados pelos bandidos -, busca-se extinguir, matar, excluir, tudo que possa representar o mal. O problema é que a violência nos habita. Ela nos é constitutiva. Sabe qualquer um que leu um pouco de antropologia ou leu os psicanalistas. Talvez seja pedir muito dos juristas que acreditam em mundos platônicos, na eterna rivalidade do bem contra o mal. Não significa, em absoluto, compactuar com atos ilegais. Significa entender que a figura crime não é ontologicamente ruim, mas decorrente de uma interação social.
As relações, portanto, naquilo que o livro “O Leitor” pode nos trazer – para além do que nos pontou André Karam Trindade – são da ordem do mal estar do sujeito contemporâneo, o qual possui uma sustentação imaginária frágil, sujeita às intempéries da mídia, das corporações e especialmente da economia. Jogar para torcida, agradar a mídia, ser reconhecido pelas “ruas”. Aplaudido. O lugar do Poder Judiciário, por definição, deveria ser contra-majoritário, na defesa dos Direitos Fundamentais. Quando se aceita, todavia, a ponderação em favor do bem, as amarras se perdem.
Tudo isso para dizer que Hanna não sabia fazer diferente do que cumprir regras, não se achava culpada por cumprir fielmente as regras que lhe foram confiadas. Os magistrados num país de terceiro mundo como o Brasil também – na sua maioria – não se sentem. O lugar que deveria ser de barreira, de dizer não, foi tomado pela alegria de uma “revolução do bem” (eugenismo social), a qual não encontra barreira, nem limites. Recompor os limites num mundo sem limites parece ser a tarefa de todos. Daí que somente o sujeito pode se autorizar no seguinte dilema: participa ou não do espetáculo do bem. Se o fizer estará bem acompanhado pela multidão que não raro promoverá linchamentos. E linchamentos são sempre a possibilidade de ver no outro o que não se consegue ver em si mesmo. As fogueiras midiáticas queimam pessoas todos os dias. As “operações policiais” esfacelam subjetividades sem julgamento antecedente. O furo de reportagem coloca o sujeito no lugar do malfeitor. Hanna, no livro, o ocupou.
Não se trata de ser pessimista, nem otimista. Cuida-se de se perceber que na lógica atual pouco resta. E justamente por isso se pode fazer a diferença. Sem querer salvar ninguém, nem posar de salvador, embora, diga a música, “a violência é tão fascinante e nossas vidas tão normais...” E a sedução da eleição divina movimente o imaginário de muitos...

Beccaria e Foucault: a humanização das penas e a bondade dos bons, quem nos salva? Por Alexandre Morais da Rosa

Beccaria e Foucault: a humanização das penas e a bondade dos bons, quem nos salva? Por Alexandre Morais da Rosa


“Em nossa sociedade, todo homem que não chora no enterro de sua mãe corre o risco de ser condenado à morte.” Camus

1 – O ponto de partida escolhido arbitrariamente, claro, para deslizar o diálogo entre Beccaria e Foucault é o campo do direito penal, especificamente sua humanização. Não pretendo, por evidente, discorrer sobre a proposta de cada um, mas sentar os discursos para um diálogo possível. Evidentemente que este diálogo se dá no registro do Simbólico, onde o Imaginário pode justapor significantes, diz Foucault, tocando na borda do Real. A pretensão, pois, é deslizar, sem metalinguagem.
2 – Aproveito de Beccaria a pretensão de humanizar o direito penal e como este discurso foi apropriado ideologicamente para, mediante um giro de sentido, propiciar o que Foucault denunciou como “normatização” dos sujeitos. É preciso sempre se desconfiar dos discursos prenhes de humanização, em nome do Bem, do Justo, da Verdade, porque se colocam, de regra, no lugar da opressão, da salvação, da docilização, do canalha, diria Lacan.
3 – Paradoxalmente, mas não sem razão, historicamente o homem foi colocando no centro do discurso. As justificações do poder, então religiosas, foram substituídas por outros mitos: legitimidade, poder constituinte, contrato social, pai da horda. Esta alteração da palavra primeva, todavia, manteve o lugar cativo. Nem poderia ser diferente, já que no início está o mito. A questão que se coloca é que o projeto da Modernidade manteve a condição de opressor/oprimido, como bem denuncia Dussel, sendo que, ademais, o consenso intersubjetivo é impossível abaixo do Equador. Habermas não está preocupado, por básico, com o terceiro mundo.
4 – Estamos, assim, perdidos ou achados na linguagem, onde o poder desfila como protagonista. Foucault demonstrou seu vínculo em diversos momentos, indicando a possível ordem do discurso. Neste campo é o poder que precisa ser trazido para o centro da discussão, principalmente a maneira pela qual a grande parcela dos atores sociais encontra-se obliteradas de qualquer dimensão crítica de seus atos, embalados ainda pelo imperativo categórico Kantiano, acreditando, ilusoriamente, que a lei deve ser cumprida, sem reflexão crítica. Hannah Arendt demonstrou, com Eichmann, os perigos de se cumprir alienadamente as leis, porque existe um limite para além do jurídico, o qual tenta cercar, mas não consegue, que é o poder, agravado em tempos Neoliberais, em que o Mercado não consegue dar conta da estrutura. Este limite está no campo da ética. Não a formal, mas a apontada desde um critério material: a vida, sua produção, manutenção e desenvolvimento em condições dignas, lembra Dussel.
5 – A estrutura da linguagem – que importa e condiciona – é, ainda, em grande parte, vinculada aos postulados da Filosofia da Consciência, indagando o “ente” a partir de um sujeito universal ilusório. Desde o giro lingüístico, a pragmática foi trazida para o centro da cena, deixando antever que os contextos modificam o sentido que acaba migrando, bem sabia Barthes. Seduzidos pela leitura objetiva da realidade, sem se dar conta que a representação do mundo encontra-se no registro do Imaginário, ou seja, da ficção, ainda se acredita, piamente, nas possibilidades descritivas da realidade. Pura ilusão que atende a interesses ideológicos e, principalmente à falta originária de cada dia. Resultado disso é que se cumpre a lei sem um necessário limiar crítico. Zizek define esta postura com a frase “Eles não sabem o que fazem”, alienados que estão do seu desejo, sempre sujeitado ao do Outro, claro, mas sem a dimensão crítica. E o orgulhoso sujeito da Modernidade segue feliz, crente que um dia chegará no paraíso que, para grande parte de nós, por sorte, está perdido, graças a Deus. Parte-se, assim, da Civilização e do Mal Estar que ela impregna.
6 – De maneira que a humanização da Justiça Penal e da Execução da Pena, em nome do Bem, do Justo, propiciou que o rompimento proposto por Beccaria tenha se transformado em mecanismo de poder. Através dele o sujeito é desubjetivado para se tornar objeto do conhecimento científico. Categorizado, marcado, normatizado, enfim, morto em sua subjetividade. A palavra de ordem passa a ser a de “ortopedia moral”, do pastoreiro e da salvação.
7 – Por aí se percebe que a interlocução com a psicologia e a psicanálise, lugar de onde procuro falar, na minha visão, não pode se dar mediante a elaboração de pareceres conclusivos, enunciados em face de um imaginário sujeito universal. É certo que existem possibilidades de auxílio, desde que haja demanda, para que somente assim a intervenção seja eticamente justificada. O que se dá, de regra, é que lotados de boas intenções, os atores sociais – psicólogos e muitos psicanalistas – operam dentro da estrutura emitindo laudos, pareceres, análises desprovidas de um mínimo de base epistemológica e, por via de conseqüência, são antidemocráticas.
8 – Sabe-se, por básico, que para que qualquer afirmação minimamente científica seja aceitável deve ser verificável, na linha de Popper. Todavia, neste campo, elas não podem ser confirmadas por procedimentos democráticos, ou seja, inexiste processo possível de constatação, perdendo-se, não raras vezes, no imaginário dos atores enleados no processo. Deve se dar conta de que a emissão de um parecer funciona, na maioria dos casos, como “mecanismo paliativo de desencargo” (Jacinto Coutinho), ou seja, o Juiz embarca alienadamente nas conclusões do conhecimento técnico, sem maiores reflexões, até porque se sabe a dificuldade de tal lugar (Legendre). E esta postura não é democrática.
9 – De outro lado, alguns psicanalistas do início do século passado – Jimenez de Ásua, por todos – defendiam a purificação do dito “criminoso” por técnicas de abordagem psicanalítica, isto é, defendiam a análise imposta, não fosse, todos deveríamos saber, a análise e o trabalho sério desenvolvido a partir de uma transferência que não acontece por sentença judicial. Estes mesmos, propugnaram, também, que a descoberta da Verdade – ilusão grega, bem demonstrou Nietzsche – fosse descoberta via laudos periciais da personalidade, gerando situações Kafkanianas, como a narrada por Roudinesco: “Quando foi sexualmente agredida por um homem e levou o caso aos tribunais, o promotor sustentou que a mulher tinha 21 personalidades, nenhuma das quais havia consentido em manter relações sexuais. Os juristas e os psiquiatras puseram-se então a discutir se as diferentes personalidades dessa mulher seriam capazes de depor sob juramento e se cada uma delas tinha ou não suas próprias aventuras sexuais. Em 1990, o homem foi julgado culpado, pois três das personalidades da vítima depuseram contra ele. Após uma contra-perícia, entretanto, realizou-se um novo julgamento. Alguns psiquiatras afirmaram, na verdade, que a mulher tinha 46 personalidades, e não 21. Assim, era preciso saber se essas novas personalidades também prestariam depoimento no processo. (...) Casos como esses tornaram-se freqüentes no continente americano. Eles mostram com clareza a que fanatismo pode levar a idéia de que todo ato sexual é em si um pecado, um estupro, um trauma, e de que todo inconsciente é uma instância dissociada, sem dar margem alguma à subjetividade.”  
10 – Assim, no espaço em que o saber psicológico e psicanalítico pode ser trazido ao Direito Penal, entendo que a atuação deve se dar em favor da pessoa acusada ou condenada, desde que haja demanda, sem que tal intervenção possa implicar em qualquer prejuízo ao sujeito, sob pena de se instaurar uma abordagem arbitrária, incontrolável, empulhadora e facista. De sorte que o discurso científico, que agrada muitos satisfeitos com as belas miragens que propicia, principalmente narcisísticas, no sentido de se medir geometicamente a personalidade de alguém, precisa ser rejeitada. A democracia exige que o processo como procedimento em contraditório (Fazzalari), seja o mecanismo apto ao reconhecimento de resposabilidades, sem que este reconhecimento implique, para o sujeito, qualquer obrigação de modificação interna, na linha do garantismo de Ferrajoli, rejeitando-se a “normatização” denunciada por Foucault. Somente assim há ética na intervenção.
11 – Do contrário, cheio de boas intenções, por evidente, o profissional estará atuando como “aprendiz de feiticeiro”, isto é, manejando um poder maior do que o que domina, com o perigo de se queimar. Enfim, o sujeito pode ser do jeito que quiser e o Estado Democrático de Direito, via Sistema Penal, como diz Ferrajoli, não pode querer que a pena ou o processo penal o tornem melhor, nem pior. Ele, pelo primado da tolerância, típico dos Estados Laicos, pode desejar o que quiser, assumindo as responsabilidades daí decorrentes.
12 – A cruzada pela salvação moral é estranha à democracia, como o inconsciente o é do orgulhoso sujeito da Modernidade. Por isso a ideologia da perícia não pode ser aceita comodamente. Esta é a aposta e o preço a ser pago. Senão, como diz Agostinho Ramalho, quem nos salva da bondade dos bons?