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21/03/2011

Bafômetro - Leonardo de Bem

SEXTA-FEIRA, 18 DE MARÇO DE 2011

Bafômetro: não me calo!


Recentemente postei no blog que o STJ, agora pelo Ministro Celso Limongi, Desembargador convocado do TJSP, entendeu que é possível a utilização do bafômetro para aferição da materialidade delitiva do art. 306 do CTB. Como o acórdão já está disponível, resolvi passar os olhos na decisão. Desconsiderando o relatório, sobraram 6 páginas de "fundamentação". Com a citação de doutrina e de precedentes jurisprudenciais, de fato, há duas páginas produzidas. E nessa última redução, algumas transcrições do acórdão do Tribunal de origem e do parecer ministerial. Do que li, confesso, nada agradou. Vou enumerar minhas insatisfações.

1) Inicia o relator perguntando se a demonstração da quantidade de álcool no sangue de uma pessoa (condutor) pode ser aferida pelo etilômetro (vulgo: bafômetro). Presumo, portanto, que essa é a tese principal a ser analisada. Como resposta valeu-se do que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul asseverou no julgamento da apelação e concluiu positivamente. No pouco que fundamentou, a meu ver, o fez de forma incorreta.

1.1) Recorreu em um primeiro momento ao art. 277 do CTB que está inserido dentro do capítulos das medidas administrativas. Sabemos que há duas infrações relacionadas à embriaguez: uma de perfil administrativo e outra de cunho penal. Segundo a Lei n. 9.503/97, com algumas modificações processadas pela Lei n. 11.705/08, as medidas administrativas são aplicáveis às infrações administrativas.

A primeira infração (de natureza administrativa) está prevista no art.165 do CTB. Quem tiver a ousadia de abrir a lei constatará que o parágrafo único do último preceito citado é claro em sua redação: "a embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277". Ademais, também aqueles que tiverem força de vontade para passar os olhos em todo o art. 277 verificarão que o legislador em seu § 2 foi expresso ao destacar que "a infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas". Basicamente o art. 277 tem relação com a prova testemunhal, pois não há discussão em relação à possível utilização do etilômetro quanto à infração do art. 165. Assim, quando o condutor se negar a realização do exame pericial (incluído o bafômetro) os policiais responsáveis pela diligência poderão constatar que aquele está conduzindo sob a influência do álcool por qualquer outro meio. Depois, os seus depoimentos irão embasar o laudo e este será apto para futura punição administrativa.

Assim, em sintese: a) para efeitos penais, recorrer ao art. 277 é incorreto em razão de sua posição arquitetônica no CTB; e, b) como o art. 277 se refere à possibilidade de utilização da prova testemunhal, não haveria nem razão de ser citado, porque o próprio relator limitou a "fundamentação" do seu voto aquela questão inicial, ou seja, será possível utilizar o aparelho de bafômetro para fins criminais?

1.2) Depois o relator fez menção ao art. 306, parágrafo único, do CTB que determinou ao Poder Executivo Federal que etipulasse a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia. E aí citou o Decreto n. 6488/08 que assim procedeu. Por evidente, ao falar de utilização do bafômetro, está-se a referir de matéria probatória. Agora, pergunto: a quem compete em nosso país legislar sobre processo penal? Amigo, tendo um tempinho, abra um livro chamado Constituição Federal e leia o art. 22, I. Lá não estará escrito que o Presidente tem essa competência. Quem entre nós legisla é o Poder Legislativo. Todavia, como se trata de matéria que afronta a CF, a competência de análise é do STF. Mas apenas quis deixar claro que esse Decreto, lembrado pelo relator, a princípio, é inconstitucional.

2) Depois há citação doutrinária para destacar que o crime é de perigo abstrato. Considerações mais aprofundadas não são apresentadas. Em sintese, EU digo que nesse tipo de delito uma lesão ou uma concreta colocação em perigo do bem jurídico é estranha ao preceito normativo. O fundamento da punição está vinculado a mera desobediência à vigência da lei (aqui, puro Gunther Jakobs). Nem irei me debater sobre essa questão. Já fiz em outros momentos e o farei em tantos outros ainda. Passo a destacar as jurisprudências colacionadas na sequencia do voto.

2.1) O primeiro precedente utilizado visou fundamentar ou reforçar a corrente seguinta pelo Min. Celso Limongi, qual seja, que o art. 306 do CTB é um crime de perigo abstrato. Pois bem, textualmente o que verifico é que a decisão por ele usada segue posição contrária. Textualmente: "ausente o dano potencial à coletividade, o fato será atípico penalmente, subsistindo, apenas, a responsabilidade administrativa, para a qual basta o perigo abstrato" (Habeas Corpus n. 153.311, rel. Min. Gilson Dipp, DJe 18/10/2010).

2.2) Outro precedente citado está viciado. Como assim? Na parte que discuto, a Ministra Laurita Vaz fez menção ao processo RHC 26.432/MT, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 22/02/2010 no qual este togado aderiu de modo expresso ao parecer ministerial no qual a fundamentação APENAS se valheu de legislação que NÃO MAIS ESTAVA VIGENTE no momento da realização do fato delituoso. Quem duvida do que estou falando, por favor, consultar com toda a atenção um antigo post destacado nesse blog e abaixo referido:


Quero acreditar que a Ministra Laurita e sua equipe passaram os olhos em todo o julgado referido, porém confesso minha descrença. Ficaram apenas na ementa. Eu, contudo, analisei todo o julgado e os precedentes nele citados. O vírus preguicitum lectura de voctum não me atingiu. Porém, nota-se que a contaminação é evidente. No link citado eu me pronunciei a respeito e tive a colaboração do magistrado Alexandre Moraes da Rosa ao torná-la pública no último congresso do IBCCRIM realizado em São Paulo. O espanto foi geral!

2.3) Outro precedente é justamente da lavra do Min. Napoleão Nunes Maia Filho (Habeas corpus n. 151,087/SP, DJe 26/04/2010). Ele igualmente se valeu de anteriores e incorretas decisões do STJ, como, por exemplo, o Recurso em Habeas corpus n. 20.129/MT, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 04/06/2007. Atentem à data de publicação desta decisão. Ela é anterior à reforma legislativa que se operou na Lei de Trânsito. Pergunto: isso não impressiona? Ademais, quem ler a decisão em sua integralidade descubrirá que seu conteúdo está relacionado à possibilidade de aferição da materialidade por exame clínico (leia-se, prova testemunhal). Acaso alguém tenha esquecido a tese principal do Min. Celso Limongi, eu recordo: ele pretende saber da possibilidade de utilização do bafômetro!

3) Depois desse carnaval, o relator denegou a ordem, pois como o condutor fez voluntariamente (soprou o aparelho do bafômetro) ele mesmo deu sustentação para o oferencimento da futura denúncia, uma vez que a concentração de álcool supera o limite equivalente previsto no Decreto referido. Mas mesmo esse comportamento voluntário não mascara a inconstitucionalidade do uso da prova pericial coletada. Cabe ao defensor propor novos habeas, agora ao STF, para que esse se manifeste sobre a violação do art. 5, II e do art. 22, I, de nossa Constituição. O que o relator fez foi reparar a omissão expressa no preceito incriminador do art. 306 que não demonstra o grau mínimo de álcool nos pulmões para aferição da materialidade delitiva. Mas isso não podiii!!!

4) Minha preocupação reside na falta de critério para escolha de precedentes a fim de justificar um ponto de vista. Abre-se a ferramenta de busca do respectivo tribunal, jogam-se as palavras chaves, e o que aparecer copia-se e cola-se. Nem leitura fazem. Não há a mínima cautela em analisar eventual contradição entre a doutrina citada e o precedente utilizado para reforçá-la, ou entre o que se questiona em um voto e o que os demais julgados realmente apresentam como matéria de fundo. Devo dizer que atualmente não tenho vínculo nem com o Judiciário e nem com a prática da advocacia. Somente procuro fazer o que as escolas européias por seus professores voltados à pesquisa realizam: um trabalho de investigação e análise sério dos julgados dos Tribunais Superiores. Enquanto o STF não se manifestar sobre a possível inconstitucionalidade do preceito com certeza NÃO ME CALAREI!

2 comentários:

  1. Dr. Alexandre,

    Tomei ciência da polêmica quando ao RHC 26.432/MT quando mencionado por você no Simpósio da AACRIMESC, em 2010. Quando fiz a primeira leitura, fiquei impressionado em saber o valor de um parecer ministerial no STJ. O que ocorreu, de fato, foi um ”julgamento ministerial indireto”, pois, o Ministro Napoleão Maia simplesmente disse algo do tipo “tenho-o como razão para decidir”. Ou seja, o que MP diz, está dito, e não merece nem mesmo uma conferência acerca da VIGÊNCIA da legislação citada como fundamentação, e nem mesmo, quanto aos precedentes citados como argumentos de autoridade.
    Quanto às ponderações do Professor Léo de Bem, merecem ser encaminhadas às assessorias dos ministros do STJ, no mínimo, como ponto de reflexão.
    Quanto a nossa área territorial, tenho notado, e tenho me preocupado, que, ultimamente, peças de importância ímpar para os processos, em Florianópolis e região, estão sendo redigidas, de maneira clara, por estagiários e assessores com despreparo manifesto – além de notar, pergunto aos meus amigos e colegas que trabalham no MPSC, e eles afirmam que estou certo. Os erros de técnica são esdrúxulos, os argumentos são capengas. Ora! Se tivessem compromisso com a seriedade, quando se deparassem com um processo sem provas judiciais pediriam pela absolvição, ao invés de fazerem constar inúmeras declarações da fase policial pretendendo êxito no pedido inicial - isso depois de desistirem das testemunhas da fase judicial.

    O pior é ir até o Gabinete de Promotor de Justiça, falar com o ASSESSOR e receber as seguintes respostas: “Agora eu já fiz o parecer, depois você recorre Doutor, se quiser”; “mas Doutor, ele merece estar preso pelo que fez!”.

    ...

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  2. Itiberê, está sentado?

    No RHC 26.432 há julgamento ministerial indireto conforme suas palavras. Bem, antes, no TJMT, no HC n. 9240, que se refere ao mesmo fato, sabe o que houve? "Egrégia Câmara: Adoto o bem lançado relatório do douto Procurador de Justiça".

    Não é pegadinha nao! Glu glu!

    ________________________

    O dossie esta pronto! Não sei se deixarão eu voltar ao país.

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