Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos

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19/09/2009

Construtoras: não se pode tudo. TJRJ



Acorda Magistratura. Um excelente voto. 












TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Apelação Cível nº: 2009.001.36908

Apelante 1: AGORA SENIOR CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES IMOBILIÁRIOS S.A

Apelante 2: VILLAGE DOS OITIS COMERCIAL LTDA

Apelados: ALEKSANDRA SOUZA DA SILVA E OUTRO

Relatora: Des. ELISABETE FILIZZOLA

 

ACÓRDÃO

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS PRESTAÇÕES PAGAS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ARTIGO 53 DO CDC. APLICABILIDADE.

Recurso interposto pelos réus contra sentença que julgou procedente, em parte, o pedido inicial para condená-las, solidariamente, a reembolsar os autores da importância correspondente a 60% (sessenta por cento) do valor pago pela aquisição de bem imóvel.

Os litigantes celebraram Compromisso de Compra e Venda particular, sem qualquer alusão a alienação fiduciária, no entanto, por ocasião da escritura pública de Compra e Venda tal condição foi avençada.

A Lei 9.514/97, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.931/04, não afasta a incidência do CDC nas relações de consumo, sendo de todo descabida a perda total das prestações pagas pelo consumidor.

Os autores tem direito a pretendida rescisão do contrato, entretanto, não se pode olvidar que a pretendida devolução não pode ser integral, restando razoável a devolução de 60% (sessenta por cento) das prestações adimplidas, tal como disposto em sentença.

RECURSOS DESPROVIDOS.

 

 

Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Cível nº. 2009.001.36908, originário do Juízo de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca da Capital, em que figuram, como Apelante 1 AGORA SENIOR CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES IMOBILIÁRIOS S.A e como Apelante 2: VILLAGE DOS OITIS COMERCIAL LTDA e, como Apelados, ALEKSANDRA SOUZA DA SILVA e PÉRSIO MORAES BARRETO.

 

 

ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em conhecer dos recursos e, por unanimidade de votos, negar-lhes provimento.

 

Adota-se o relatório de fls. 521/522.

 

V O T O

 

Versa a controvérsia sobre contrato de financiamento imobiliário, gravado com alienação fiduciária em garantia, firmado entre os autores e o primeiro réu, ora segundo recorrente (Village dos Oitis Comercial Ltda), tendo como embasamento legal a disciplina jurídica prevista na Lei 9.514/97.

 

O segundo recorrente, Village dos Oitis, ao contrário do que afirma, possui legitimidade passiva para a causa, na medida em que celebrou contrato com os autores, cuja rescisão neste feito se pleiteia.

 

Ademais, a eventual rescisão contratual, com a devolução parcial das parcelas pagas, poderá atingir o seu direito, haja vista que a emissão das Cédulas de Crédito Imobiliário não atingiu a totalidade das prestações a serem recebidas.

 

Rejeita-se a preliminar suscitada.

 

No mérito, melhor sorte não assiste aos apelantes.

 

Os autores, pretendendo adquirir imóvel próprio, firmaram com a segunda apelante um compromisso de compra e venda com financiamento imobiliário, tendo por fim a aquisição dos imóveis situados na Rua Rosa Antunes nº 400, apto 104 (segundo autor) e 106 (primeira autora), Bloco 3, na Vargem Pequena (fls. 21/32 e fls. 125/136), com datas, respectivamente, de 02/04/02 e 27/03/02.

 

Entrementes, as anotações nos respectivos assentamentos imobiliários (fls. 35 e 122) dão conta de que após a celebração do Compromisso de Compra e Venda, outro negócio foi realizado, nos termos da Lei nº 9.514, com negociação prévia não esclarecida, sendo certo que a escritura de Compra e Venda de fls. 94/120 no seu item 1.4 (fls. 97) retifica o negócio anterior (Compromisso de Compra e Venda) no que nela colidir, ratificando os seus demais termos.

 

A propriedade fiduciária de coisa imóvel é constituída mediante registro no cartório competente, o que ocorreu nas hipóteses em litígio, sendo certo que com base na cláusula de alienação fiduciária em garantia, aos autores, devedores fiduciantes, foi transferida apenas a posse direta do imóvel, e à credora fiduciária restou conferida a chamada propriedade resolúvel do bem, a qual somente passaria aos adquirentes, após o adimplemento integral do financiamento, em conformidade com o artigo 23 e seu parágrafo único da Lei nº 9.514/97.

 

Desta feita, inafastável que o contrato celebrado possui a garantia de alienação fiduciária, nos termos da Lei 9.514/97, com as alterações introduzidas pela Lei 10.931/04.

 

Entretanto, em que pese entendimentos em contrário, o teor do disposto no artigo 27 e seus parágrafos da Lei 9.514/97, não tem o condão de afastar a aplicação do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor que veda o pacto de perdimento das prestações pagas.

 

O advento da Lei 9.514/97 que instituiu uma alienação fiduciária de bem imóvel, altamente favorável aos construtores e empreendedores, contrapôs a aplicação do artigo 53 do CPC que garante a restituição das parcelas pagas em contrato de compra e venda de imóveis, fazendo com que muitas construtoras convocassem os seus devedores para a modificação dos antigos contratos, restando claro o objetivo de se beneficiar com a nova lei que facilita a retomada da sonhada casa própria.

 

O objetivo das construtoras quanto a nova lei era beneficiar-se do rápido e eficaz processo típico de alienação fiduciária, o qual, no caso de inadimplência do consumidor permite a retomada do bem imóvel, com o seu despejo e de sua família e posterior venda em leilão, simplesmente pelo valor da dívida, o que equivale dizer que o consumidor perderá todas as parcelas já pagas.

 

Não pode deixar de ser observado que o direito à propriedade do devedor, parte mais fraca na relação contratual, acabou por ser mitigado pelo interesse especulativo do construtor.

 

Analisando-se a legislação da alienação fiduciária em garantia em bem imóveis, extrai-se a idéia de como é importante o respeito aos princípios elementares, especialmente em casos de boa-fé, para se manter a equidade entre as partes contratantes, evitando-se a ocorrência de abusos por parte do fornecedor, geralmente a parte mais fortalecida no contrato.

 

Daí a grande importância em se aplicar os pilares do Código de Defesa do Consumidor, que veio a tornar mais justas as relações contratuais, até mesmo nos contratos de adesão, aumentando-se a segurança e respeitabilidade entre os contratantes, independentemente de se valerem do instituto da alienação fiduciária.

 

Como é cediço, os princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda foram mitigados com o advento do Código de Defesa do Consumidor, de modo que cabe ao Estado intervir nas relações contratuais sempre que existirem cláusulas abusivas ensejando o desequilíbrio entre as partes contratantes.

 

Com efeito, o contrato de outorga de crédito ou concessão de financiamento estão abarcados pela legislação consumerista, razão por que são perfeitamente passíveis de afastamento as cláusulas não coadunadas com a legislação.

 

Neste sentido, merece destaque trechos do artigo disponível na internet do ilustre Desembargador, do TJRS, Adroaldo Furtado Fabrício, que corroboram a aplicação da legislação consumerista em casos como na hipótese:

“(...) À luz do direito legislado nacional, já não cabe sequer discutir se os contratos de crédito, bancário ou não, podem constituir relações de consumo colocadas sob o especial regime da Lei nº 8.078/90. (...)

 Posta essa premissa, emerge uma questão de vital importância no âmbito da presente disquisição: os contratos de mútuo garantido por alienação fiduciária, celebrados no âmbito do SFI, submetem-se à vedação invalidante do art. 53 do CDC?  Por outras palavras, aplica-se à alienação fiduciária de imóveis a proibição de se cominar a perda total das parcelas já pagas?

Temos que a resposta só pode ser positiva. Conquanto posterior ao CDC, a Lei nº 9.514/97 não o derrogou nesse ou em qualquer aspecto. Na medida em que haja, porventura, disposto por forma diversa daquela estabelecida no microssistema de proteção ao consumidor, a lex nova há de aplicar-se, sim, mas só às situações que não se achem sob a égide deste, a saber, os contratos que não sejam contratos de consumo, ocorrentes, e. g., nas relações interempresariais.

Tenha-se presente, antes de tudo, que o CDC, mesmo não sendo formalmente uma lei complementar (até porque o próprio ADCT preferiu dar-lhe o nome de Código), desempenha a correspondente função, detalhando e assegurando a aplicação de normas constitucionais inarredáveis. Suas regras, como define o art. 1º, são "de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, inc. XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e art. 48 de suas Disposições Transitórias." O que substancialmente caracteriza a Lei Complementar, posta pela doutrina em posição intercalar abaixo da Emenda Constitucional e acima da Lei Ordinária, é a sua finalidade de, sem modificar o texto constitucional, intermediar a sua aplicação quando ele mesmo não se baste a esse fim.[1][22][22] Ainda sob a mesma perspectiva, cabe anotar que, caso se pretendesse aplicar as regras da lei nova a típicos contratos de consumo, haver-se-ia de esbarrar na manifesta inconstitucionalidade delas, quando assim interpretadas, na medida em que colidiriam, com as normas da Constituição Federal, art. 5º, XXXII, e art. 170, V.

De outra banda, importa considerar, igualmente, que a Lei 9.514 não criou, propriamente, um instituto jurídico novo. Ampliando e recombinando institutos que o ordenamento já conhecia, não se pode dizer que haja introduzido nele algum mecanismo que não se achasse contemplado no Código de Defesa do Consumidor. A alienação fiduciária em garantia - qualquer que viesse a ser sua evolução posterior à edição daquele Código - estava nele regulada quanto aos aspectos respeitantes às relações de consumo, e assim continua. O alargamento do campo de incidência desse direito real de garantia, dado pertencente mais exatamente ao campo econômico do que ao jurídico, não afeta o que a respeito dele dispunha a legislação anterior. Em sede doutrinária, aliás, foi corretamente assinalado, antes do advento da Lei 9.514, que o instituto já consagrado e perfeitamente delimitado da garantia fiduciária comportava extensão aos imóveis, com vistas, inclusive, aos financiamentos para aquisição da moradia própria. Isso significa que a inclusão posterior dos bens imóveis no elenco dos que se podem dar em alienação fiduciária não representou inovação substancial significativa o suficiente para afetar a vigência das disposições legais que regulavam in genere esse direito real de garantia. De resto, prevista estava igualmente no CDC, e particularmente no seu art. 53, a relação de consumo com objeto na aquisição de bens imóveis.

A conclusão que se impõe é no sentido de que a aplicação literal dos arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514 não se poderá fazer nos casos em que a operação imobiliária objeto do financiamento caracterize uma relação de consumo. Em tal hipótese, ou essas disposições devem ser interpretadas de modo a não conduzirem à perda total das prestações já pagas (e sim apenas daquelas cujo valor corresponda ao dano decorrente da ruptura do contrato e efetivamente apurado em concreto), ou as relações de consumo permanecem fora do âmbito de incidência das aludidas regras jurídicas.

 Poder-se-ia, quiçá, objetar que essa solução levaria ao locupletamento do fiduciante. Sem razão, entretanto, pois o argumento envolve uma inversão de perspectiva. O financiado, isto sim, haveria de sofrer injusto prejuízo toda vez que, tendo comprado determinado bem e pago parte do preço, viesse a ser privado assim da propriedade do bem como dos valores que por ele pagou. Tal só se pode admitir quando o mecanismo de compensação previsto no § 2º do art. 53 resulte em igualdade ou em saldo favorável ao credor. Como agudamente observa uma emérita especialista, o CDC não proíbe a contratação da cláusula penal em si, mas veda, isto sim, as estipulações, inclusive as de cunho penal, que desequilibrem a economia contratual em detrimento do consumidor, como aquela que acarreta para ele onerosidade excessiva ("desvantagem exagerada", na dicção do art. 51, inc. IV). (...)” grifei

 

No mesmo sentido é o entendimento do ilustre Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo, em sua obra Direito das Coisas, Editora Lumen Juris, 2º edição, 2008, fls. 489:

“Em regra, a alienação fiduciária em garantia terá como credor fiduciário uma instituição financeira e, por conseguinte, receberá a incidência do Código de Defesa do Consumidor (Súmula nº 297, STJ) que em seu artigo 53 veda a referida prática também na alienação fiduciária em garantia e torna, portanto, totalmente incompatíveis as prescrições legais. Qual a solução para o caso? Aplica-se a Lei nº 9.514/97, que é posterior, regula especificadamente o instituto e admite a perda integral das prestações pagas, ou deve incidir a Lei nº 8.078/90 que permite a restituição de parte do que se pagou para evitar o enriquecimento sem causa do credor fiduciário?

Existem duas corrente. A primeira propugna a tese da revogação tácita do artigo 53 do estatuto consumerista em relação à propriedade fiduciária imóvel. Outra corrente, a qual nos filiamos, entende que a densidade axiológica da Lei nº 8.078/90 é muito maior do que a da Lei nº 9.514/97, pois seu fundamento de validade é a Carta Magna Federal, que incluiu a vulnerabilidade e a necessidade de proteção especial do consumidor como garantia fundamental (art. 5º, XXXII) e como princípio da ordem econômica (art. 170, V), repudiando, outrossim, o confisco e o enriquecimento sem causa. Essa tese é esposada pelo ilustre professor Renan Miguel Saad, que conclui dizendo que os parágrafos 5º e 6º do artigo acima reproduzido devem ser “interpretados como uma quitação a ser dada pelo fiduciário ao fiduciante, pela extinção da dívida deste para com aquele, não significando que eventuais débitos do fiduciário para com o fiduciante estejam igualmente extintos.” grifei

 

Além de todo o exposto não se pode olvidar que o artigo 421 do Código Civil emerge um novo paradigma do direito contratual de suma importância para a interpretação dos contratos, qual seja, a sua função social, ao dispor que:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

 

O respeito à função social possibilita ao Estado interferir no negócio jurídico e ao juiz aplicar a norma com o objetivo de equilibrar a relação contratual, sendo certo que o teor do mencionado dispositivo deve prevalecer sobre os interesses privados, por se tratar de norma de ordem pública.

 

No mais, vale ressaltar que os argumentos iniciais dos autores no sentido da necessidade de aplicação do artigo 413 do Código Civil, ante a inaplicabilidade do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor em nada afeta a fundamentação conferida ao presente litígio.

 

Isto porque, como cediço, o fundamento legal conferido pelos litigantes não se revestem de indispensabilidade, sendo certo que imprescindível somente é o fundamento jurídico, em observância ao princípio de que o juiz conhece o direito (jura novit curia).

 

Sobre o tema proposto, profícuas as transcrições das notas 10 e 11 ao art. 282 do Código de Processo Civil anotado por Theotonio Negrão, 41ª edição, pág. 438:

Art. 282. 10“. A invocação desta ou daquela regra jurídica é argumento, e não razão da pretensão. A decisão deve responder às razões das pretensões porque transformadas em questões, mas não necessariamente à argumentação das partes. “Jura novit curia” (STJ – 4º T., Ag. 5.540-MG-AgRg, rel. Min. Athos Carneiro...)

 

Art. 282: 11. “O nosso direito prestigiou os princípios do “jura novit curia” e do “da mihi factum, dabo tibi jus”. Isso significa que a qualificação jurídica dada aos fatos narrados pelo autor não é essencial para o sucesso da ação. Tanto que o juiz pode conferir aos fatos qualificação diversa da atribuída pelo autor” (RSTJ 111/139). No mesmo sentido: RSTJ 140/587, RT 830/192.

(...)

“Ao autor cumpre precisar os fatos que autorizam a concessão da providência jurídica reclamada, incumbindo ao juiz conferir-lhes o adequado enquadramento legal” (RSTJ 48/436).

 

Acompanhando este entendimento decidiu a Eg. 4º Câmara Cível:

1. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. 2. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DO AUTOR EVIDENCIADO. 3. RELAÇÃO DE CONSUMO, APLICÁVEL O ARTIGO 53 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, QUE IMPEDE O PERDIMENTO TOTAL DAS PARCELAS PAGAS, AUTORIZANDO-O PARCIALMENTE, A SER DECIDIDO CASUISTICAMENTE PELO PODER JUDICIÁRIO. 4. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA PRESCRIÇÃO, E PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO VESTIBULAR. 5. RECURSO AUTORAL PROVIDO, IMPROVIDO O ADESIVO (Apelação Cível nº 2008.001.33383, Des. Mário dos Santos Paulo, julgado em 21/10/2008, Quarta Câmara Cível)

 

Desta feita, a legislação consumerista deve ser aplicada ao caso em análise, tornando-se, possível a rescisão contratual e a pretensão de restituição das prestações adimplidas pelos autores, em conformidade com o disposto no artigo 53 da Lei nº 8.078/90, sob pena de enriquecimento sem causa dos réus.

 

Entrementes, a pretendida devolução não pode ser integral, restando razoável a devolução de 60% (sessenta por cento) das prestações adimplidas, tal como disposto em sentença.

 

Por tais fundamentos, conhece-se dos recursos, negando-lhes provimento.

 

Rio de Janeiro, 15 de julho de 2009.

 

 

 

Des. ELISABETE FILIZZOLA

Relatora

 



 

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