18/01/2013

Néviton Guedes

CONSTITUIÇÃO E PODER

A importância da autonomia e diferenciação do Direito

Volto ao tema mais uma vez. “Nós, homens do conhecimento, não nos conhecemos; de nós mesmos somos desconhecidos — e não sem motivo. Nunca nos procuramos: como poderia acontecer que um dia nos encontrássemos?”[1]. Também no Brasil, o diagnóstico entre juristas parece-me perfeitamente contemplado pelo desalento do velho Nietzsche. Aqui, nós, os juristas, em qualquer área, mal nos entendemos. Mais do que isso, não queremos nos entender. Preferimos cada um criar e manter o próprio idioma, mesmo que signifique uma língua conhecida e falada por um grupo absolutamente restrito — às vezes, de um único falante.

No campo da teoria e da ciência do Direito, fica cada vez mais flagrante o fato de existirem muitas explicações sobre os mesmos fenômenos, como se o Direito fosse uma grande Babel. Já não se trata, como na origem da linda fantasia de Gabriel Garcia Marques, de silenciar os objetos pela inexistência de nomes com que designá-los, mas da impossibilidade de discerni-los num território em que os habitantes nomeiam coisas e fenômenos como bem entendem. Não admira, pois, que os tribunais brasileiros isolem-se, cada vez mais, na sua própria jurisprudência. Lênio Streck, querido amigo e professor, com inteira razão e o brilho de sempre, reclama há muito da ausência cada vez mais frequente e sentida de referências doutrinárias nas decisões judiciais. Sem que se exclua uma certa soberba de nossas cortes, talvez aqui esteja um pouco da explicação — suspeito que, na profusão de tantos idiomas e na ausência de um acordo linguístico entre juristas, os nossos tribunais vão acentuar seu discurso autorreferenciado e se fechar mais e mais no seu próprio dialeto.

Uma das características mais marcantes do Direito Moderno é, precisamente, a estabilização de expectativas, ou seja, esperar legitimamente que decisões e comportamentos se repetirão no futuro quando os tribunais se defrontarem com casos semelhantes. No Brasil, contudo, o sentimento é o de que vivemos uma espécie de “revolução institucional permanente”, para o que concorre nos últimos tempos, com dedicação e algum desassombro, o próprio Poder Judiciário. Sempre com maior acuidade do que eu, Marcelo Neves já havia tomado emprestado do velho Trotsky o seu evangelho por uma “revolução permanente”, para falar de uma “reconstitucionalização simbólica permanente”.

É de se perguntar: por que mudar tudo no Direito, permanentemente? Para uma resposta bem direta e a mais simples, não consigo deixar de pensar na conhecida lição de Giuseppe Tomasi di Lampedusa: “Se vogliamo che tutto rimanga come è, bisogna che tutto cambi. Mi sono spiegato?” (“Se queremos que tudo permaneça como está, é necessário que tudo mude. Fiz-me entender?”). Na análise mais elaborada do professor Marcelo Neves: muda-se a instância jurídica simbolicamente e de forma permanente apenas como álibi (simbólico) para que as estruturas sociais de poder (de fato) possam permanecer como sempre foram. Portanto, por paradoxal que pareça, aqueles que pensam promover revoluções pelo Direito podem muito bem estar — concedo que de forma ingênua — apenas prestando homenagem ao status quo.

De meu lado, como não tenho qualificações teóricas para enfrentar o desafio, valho-me aqui dos dois maiores teóricos da sociedade do Século passado: Max Weber, profeta de sua primeira metade, e Niklas Luhmann, um herói em suas últimas três décadas.

Estamos assistindo em nosso país ao enfraquecimento — alguns, mais assustados, já falam em desmoronamento — da segurança e da estabilidade do Direito, aquela previsibilidade que corresponde nada mais, nada menos, a uma das maiores conquistas da Modernidade ocidental — a avaliação é de Max Weber — e, em vez de lutar contra isso com todas as nossas forças, nós, incrivelmente, aplaudimos com grave serenidade. De fato, mesmo os que saúdam o momento vivido pelo Direito brasileiro não discordam, quando bem analisados os seus discursos, desse diagnóstico. Eles até comemoram o fato de o sistema jurídico brasileiro abrir-se, quase que em paroxismo, às mais extravagantes transformações.

Pela importância, pois, volto a um tema que me incomoda desde sempre. Fez parte tanto de minha dissertação de mestrado como de minha tese de doutoramento.

O Direito, como qualquer sistema social, só pode existir a partir da diferenciação funcional em relação ao seu meio ambiente, isto é, em relação aos demais subsistemas sociais — mídia, economia, política, religião, moral etc. Melhor explicando, “como todos os sistemas, os procedimentos judiciais constituem-se pela diferenciação, pela consolidação de limites diante de um meio ambiente. (...) Diferenciação não significa isolamento causal ou comunicativo. Tribunais não são prisões. Antes, trata-se apenas de construir uma esfera de sentido para si, de tal forma que processos seletivos de tratamento de informações colhidas do meio ambiente possam ser orientados por regras e decisões próprias do sistema. Portanto, que estruturas e eventos do meio ambiente não tenham validade imediata no sistema, mas apenas depois de serem reconhecidos pela filtragem (Filterung) de informações. A diferenciação só pode com isso ser executada pelo estabelecimento autônomo do processo[2].”

Além disso, os procedimentos judiciais não podem ser deixados ao acaso: “não podem ser descobertos e compatibilizados caso a caso” (Luhmann). O Direito deve diferenciar-se dos demais subsistemas para estabilizar. Seria terrível que se promovesse a sua indiferenciação com intuito, ainda que inocente, de instabilizar. No dizer ainda de Luhmann, os procedimentos judiciais e as decisões deles resultantes não podem depender dos humores e dos interesses sociais momentâneos e aleatórios. Um cidadão não pode ser considerado culpado ou inocente, por exemplo, pelas relações de sub ou de sobreintegração que mantenha com o poder, com a economia ou com os meios de comunicação. No mais possível, e isso é básico a uma democracia, um julgamento — sobretudo de caráter subjetivo, em que estão envolvidas vidas de pessoas — não pode depender dos azares do momento, do humor da opinião pública, de suas relações de poder ou de sua condição econômica.

Obviamente, no controle abstrato de constitucionalidade e em outros processos de natureza objetiva, em que não se decide sobre a específica situação pessoal de um cidadão, em que o Tribunal Constitucional claramente assume características de órgão político, insisto, por óbvio, que o julgamento acaba sendo permeado por maior comunicação e sofre uma maior influência de outras esferas sociais. No controle de constitucionalidade abstrato, de caráter objetivo e acentuadamente político, sobretudo num país em que a Corte Constitucional abertamente assume ares e poderes de legislador positivo, não faria mal um maior contato com a opinião pública e os demais atores sociais. Por isso, parece-me absolutamente lúcida — sem qualquer favor e como sempre — a leitura[3] do extraordinário professor e amigo Luís Roberto Barroso (em coautoria com Eduardo Mendonça), quando enxerga na jurisdição constitucional notas de um poder que também se qualifica pela regra da representatividade popular e, por aí, deve prestar contas à “opinião pública” — como diz o professor Barroso, seja lá o que isso de fato signifique.

Por outro lado, deixe-se claro que o Poder Judiciário, em sua administração, e o magistrado, no seu ofício, devem a mais irrestrita prestação de contas à opinião pública, ao público e ao cidadão. Coisa bem diversa é um magistrado ou tribunal, no curso de um processo judicial subjetivo, portanto, ir perscrutar os humores da chamada “opinião pública” para, só então, proferir julgamentos sobre a vida das pessoas.

E de qualquer sorte, seja o processo de natureza subjetiva ou objetiva, deve sempre seguir regras pré-constituídas, do próprio sistema jurídico, de modo a não recair numa situação primitiva de absoluta imprevisibilidade. A razão de ser do procedimento judicial relaciona-se com a redução (absorção) da incerteza sempre existente tanto nas questões de Direito quanto nas questões de verdade presentes nos fatos controvertidos que são levados ao Judiciário. Se o Direito não quer se diluir em mera instância dos outros subsistemas sociais, o processo judicial “deve ser dirigido por critérios internos do próprio procedimento e não por critérios externos” [4].

Como lembra Luhmann, até no processo de procriação e nascimento, os organismos não são gerados por um procedimento aleatório, isto é, por um novo desenvolvimento ou uma nova evolução sob o império do puro acaso, “antes se criam e formam pela instauração de um programa pré-constituído de seleção, que dá origem ao organismo no mais curto espaço de tempo e segundo regras hereditárias[5]”. Como a medida — extensão e profundidade — da possível diferenciação do processo judicial está relacionada com outras estruturas sociais, seria muito importante que aqueles que dizem que o processo judicial deve prestar contas a outras instâncias (sistemas) sociais tivessem clareza sobre relações que o Judiciário de fato mantém, por exemplo, com a mídia, o poder e a economia.

A diferenciação exige também algum distanciamento do processo judicial da base social em que ele se encontra inserido e se desenvolve. No que seja possível, as informações que são levadas ao processo devem ser trazidas por meios próprios (ações e recursos) e por personagens com papéis institucionalizados juridicamente (testemunhas, peritos, funcionários), e não por meios não institucionalizados no processo ou personagens ainda investidos dos seus papéis e interesses sociais primitivos. O processo judicial existe, aliás, em grande medida para destacar (diferenciar) os instrumentos e as personagens (partes, testemunhas, servidores do Judiciário), por intermédio dos quais o Direito se realiza. Esse “distanciar-se”, aliás, é principalmente obrigação do magistrado, que, obviamente, não pode decidir com imparcialidade qualquer caso no qual se sinta envolvido não como magistrado, mas como um participante qualquer, com seu papel original. Por isso, diante de um processo, inclusive e principalmente o magistrado “pode e deve decidir como um estranho (Er kann und soll als Fremder entscheiden)”[6].

O Juiz deve alcançar a sua decisão a partir do direito posto, onde se definem quais são os fatos e em que sentido eles são relevantes para a sua decisão. Todas as tentativas de buscar um sentido de verdade e de justo fora do Direito irão apenas mascarar a imposição de critérios que não foram democraticamente estabelecidos — já que critérios externos ao Direito ou não são públicos ou não são acessíveis em igualdade pelos participantes, ou nem uma coisa nem outra. Essa é uma condição prévia essencial à autonomia e ao desenvolvimento da decisão judicial. Como já se disse, esse distanciamento (diferenciação) não implica, por óbvio, isolamento absoluto do processo judicial. O meio-ambiente em que se desenvolve o processo judicial, obviamente, acaba sempre encontrando “uma válvula de escape”, segundo Luhmann, para influenciar o sistema judicial. Josef Esser já acentuava a forma como se realiza, no interior dos procedimentos judiciais, a influência dos valores sociais, isto é, a “transmissão de valorações e mudança de valorações”. “O magistrado, com a ajuda de figuras abstratas e modos de argumentação, reabsorve as valorações sociais e, nessa medida, se aproximam de um ponto de vista sociológico”[7]. Contudo, essa influência deve ser dirigida a partir de prévias e expressas decisões legislativas e sob a forma que é própria e específica do processo judicial[8].

Honestamente, não sei se tudo isso tem sido adequadamente considerado quando saudamos com vivas e sem reservas a flagrante espetacularização dos processos judiciais e, com isso, a influência que eventualmente os meios de comunicação de massa possam revelar e impor às decisões do Poder Judiciário. Mas, como são muitas e tão autorizadas as vozes que dizem o contrário, tenho sempre a esperança e o reconfortante receio de que eu esteja errado.

[1] Friedrich Nietzsche. Genealogia da moral. SP: Companhia das Letras, 2009, p. 7.

[2] Niklas Luhmann. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983, p. 59.

[3] Vejam o cuidadoso artigo do Professor Barroso e de Eduardo Mendonça:http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-stf-entre-papeis-contramajoritario-representativo.

[4] Niklas Luhmann. Legitimation durch Verfahren, p. 60.

[5] Niklas Luhmann. Legitimation durch Verfahren, p. 59.

[6] Niklas Luhmann. Legitimation durch Verfahren, p. 64.

[7] Aqui, Luhmann nos remete a clássico trabalho de Josef Esser sobre a pré-compreensão e escolha de métodos no processo de adjudicação jurídica como garantia de racionalidade das decisões judiciais (Josef Esser.Verständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung: Rationalitätsgarantien der richterlichen Entscheidgungspraxis, Frankfurt 1970 apud Niklas Luhmann. Legitimation durch Verfahren, p. 4.

[8] Niklas Luhmann. Legitimation durch Verfahren, p. 4.

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2013

15/01/2013

Justiça de Transição - Livro José Carlos Moreira da Silva

http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/Ebooks/Pdf/978-85-397-0225-1.pdf

STF: reafirmada jurisprudência sobre impedimento de pena alternativa previsto na Lei de Drogas

STF: reafirmada jurisprudência sobre impedimento de pena alternativa previsto na Lei de Drogas

O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Plenário Virtual, reconheceu repercussão geral da matéria tratada em um Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 663261) interposto pelo Ministério Público Federal (MPF), no qual se discute a vedação à substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, conforme previsto na Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas). No mérito, também no Plenário Virtual, os ministros reafirmaram, por maioria, jurisprudência dominante da Corte firmada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 97256, em que o STF declarou inconstitucionais dispositivos da Lei de Drogas que impedem pena alternativa.

No julgamento do HC, em setembro de 2010, por seis votos a quatro, os ministros decidiram que são inconstitucionais dispositivos da Lei 11.343/2006 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. O Plenário concluiu pela inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do artigo 33, parágrafo 4º, bem como da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06.

Naquela ocasião, a determinação do STF não implicou a imediata soltura do condenado, limitando-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena. A decisão, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dos dispositivos legais, valeu para o caso concreto em análise naquele habeas corpus, mas também fixou o entendimento da Corte sobre o tema.

A questão suscitada no presente recurso trata da constitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, parágrafo 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006. Para isso, o MPF apontava ofensa aos artigos 2º, 5º, inciso XLIII, e 52, inciso X, da Constituição Federal.

O autor do recurso afirmava que o Tribunal de origem conferiu ao condenado pela prática de crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) tratamento idêntico àqueles encarcerados em virtude do cometimento de infrações penais de menos gravidade. Sustentava, ainda, a plena eficácia da norma, razão pela qual considerava indevida a conversão da pena.

A manisfestação do relator, ministro Luiz Fux, foi acompanhada pela maioria dos ministros, em votação no Plenário Virtual. Os ministros reconheceram a repercussão geral da matéria e, no mérito, negaram provimento ao recurso extraordinário para reafirmar a jurisprudência da Corte, por entenderem que a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos ofende a garantia constitucional da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, da CF/88).

“A lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo”, ressaltou o relator. Segundo ele, “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória”.

O ministro Luiz Fux afirmou que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a “função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal”. As demais penas, conforme o relator, “também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero”.

Ele salientou, ainda, que no plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo tratamento diferenciado para possibilitar alternativas ao encarceramento.

Por fim, o relator destacou também que o Senado Federal promulgou a Resolução 5, em fevereiro de 2012, determinado a suspensão da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.

De acordo com o artigo 323-A, do Regimento Interno do Supremo (RISTF), nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, o julgamento de mérito de questões com repercussão geral também poderá ser realizado por meio eletrônico.

Fonte:

Da irracionalidade à hiper-racionalidade nas decisões Por Néviton Guede

Colunas

14janeiro2013

CONSTITUIÇÃO E PODER

Da irracionalidade à hiper-racionalidade nas decisões

Por Néviton Guedes

Uma das mais importantes discussões da teoria jurídica dos últimos tempos, que há muito vem incomodando tanto a Academia como os Tribunais, consiste na crítica que autores absolutamente sérios levantam quanto à possibilidade de a técnica da ponderação de bens oferecer decisões racionais para casos jurídicos controvertidos. Em síntese, opõem-se os especialistas quanto à capacidade de a ponderação de bens conformar um procedimento racional de aplicação de normas, muitos preferindo nela enxergar um mero expediente retórico de que se lança mão para justificar, sem muito jeito, as decisões judiciais.

A “ponderação” ou “sopesamento” (como prefere onotável professor Virgílio Afonso da Silva na tradução que fez do termo alemão Abwägung), ou aindabalanceamento (balancing dos norte-americanos), sempre despertou polêmica entre os juristas. Do ponto de vista prático — dos advogados e operadores do Direito em geral —, a maior crítica é a de que esse procedimento estaria a conferir excessiva discricionariedade aos juízes, conformando uma indevida usurpação de poderes do legislador e do administrador. Além disso, afirmam os críticos, seria um método cujos critérios são vagos ou inexistentes, resultando numa fórmula arbitrária de “equiparar” intereses e valores que não são equiparáveis.

Tendo realizado uma tese doutoral, precisamente, sobre colisão e ponderação de direitos fundamentais, não posso dizer que morro de amores pela ponderação de bens. Nunca considerei correta a postura acadêmica daqueles que se apaixonam pelo objeto de sua investigação científica — não obstante, temos que reconhecer, seja essa uma das doenças mais frequentes na Academia. Penso que a ponderação de bens é um método de solução de conflitos normativos, limitado exclusivamente a casos de colisão de princípios e que, mesmo assim, só será bem compreendida e de alguma utilidade prática para quem (defensor ou crítico) aceite uma série de pressupostos e limitações metodológicas, teóricas e mesmo jurídicas (regras de competência, por exemplo) que a envolvem. Aliás, quem fala em racionalidade fala, em primeiro lugar, em presuspostos e condições de controle e restrição de discurso.

Entretanto, o certo é que, se, de um lado, cobram da ponderação mais do que ela (ou qualquer discurso normativo) pode oferecer, de outro, imputam-lhe — em direção contrária — o erro de promessas excessivas. Num caso, a ponderação pecaria por dar pouco. No outro, por oferecer demais. Vamos conversar hoje com aqueles que cobram da ponderação as limitações de seus resultados. Em outras palavras, vamos discutir aqui as críticas daqueles que vêem na ponderação um método pouco racional e sem objetividade.

Medindo a extensão da linha pelo peso da pedraConhecido como um de seus maiores críticos, Antonin Scalia, no seu voto dissidente em BendixAutolite Corp. Vs. Midwesco Enterprises, 486 EUA 888, considerou a ponderação nada mais nada menos do que uma mera ilusão (cito): “Este processo é normalmente chamado de balancing (...), mas essa analogia ou equiparação por escala não é realmente apropriada, uma vez que os interesses de ambos os lados são incomensuráveis.” Por fim, de forma peremptória com sua conhecida verve, concluiu com uma de suas mais ácidas ironias (cito): “Isso é como julgar se uma determinada linha é mais ‘longa’ do que uma pedra em particular é ‘pesada” (no orginal: It is more like judging whether a particular line is longer than a particular rock is heavy).

Em sua desconcertante inteligência, Scalia resumia duas das mais sérias críticas à racionalidade da ponderação: de um lado, uma suposta impropriedade em sopesar valores ou bens em tudo diferentes; de outro, a impossibilidade de encontrar uma medida ou critério único com o qual se pudesse realizar esse balanceamento.

Fazendo um inventário das críticas recorrentemente lançadas contra a ponderação de bens, Carlos Bernal Pulido identifica três grandes objeções manifestadas à ponderação como método racional de solução de conflitos jurídicos: “De acordo com os críticos, a ponderação é irracional por algumas razões. As mais importantes críticas referem-se à ausência de precisão, à incomensurabilidade e àfalta de previsibilidade da ponderação.”[1]

Ao afirmarem a “ausência de precisão” do sopesamento de bens, os críticos afirmam que “a ponderação não passa de uma fórmula retórica ou técnica de exercício de poder que não tem um claro conceito e uma precisa estrutura legal”, faltando-lhe “critérios legais objetivos” com os quais se possa vincular os julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário. A ponderação revelaria uma “estrutura formal e vazia”, baseada apenas em preferências ideológicas, subjetivas e empíricas do magistrado[2].

Quanto à “incomensurabilidade”, objetam os críticos que a ponderação seria irracional porque “implicaria a comparação de duas medidas que, devido à sua radical diferença, não podem ser comparadas”. Essa, como vemos, é, precisamente, a crítica do Justice Scalia.

Já os críticos da “falta de previsibilidade” afirmam que, por depender da configuração do caso concreto, a ponderação consistiria essencialmente em um processo que não permite generalizar os seus resultados — “todo resultado da ponderação é individual”. O método da ponderação conduziria sempre a resultados vinculados exclusivamente (ad hoc) ao caso concreto, não permitindo a criação de critérios passíveis de generalização para o futuro[3].

Aqueles que se dedicam ao estudo de temas como “racionalidade e objetividade no discurso jurídico”, “ponderação de bens”, “discricionariedade e vinculação das decisões judiciais”, ficarão surpresos como Carlos Bernal Pulido consegue, em seu maravilhoso pequeno artigo (The Rationality of Balancing), oferecer respostas bastante convincentes a todas essas questões tão complexas.

Retomando os passos de Robert Alexy, mas com alguma sutileza crítica, Pulido retrabalha de forma didática três elementos da estrutura da ponderação: a regra da ponderação, a fórmula do peso e o dever de argumentação. De fato, ali há uma convincente análise da “regra da ponderação” (“quanto maior o grau de não-satisfação de, ou em detrimento de um princípio, tanto maior deve ser a importância de satisfação do outro”). Essa regra é analisada em três outros estágios: em primeiro lugar, impõe-se aquilatar, em consideração às circunstâncias do caso concreto, o quanto um dos princípios envolvidos na colisão não será satisfeito, ou será afastado; em segundo lugar, verificar o quanto é importante, também no caso concreto, que o outro princípio seja atendido; e, por fim, exige-se demonstrar (com carga argumentativa) quando realmente, tudo considerado, se justificaria satisfazer o segundo princípio em detrimento do primeiro. Não é por outra razão que Alexy designará o resultado da ponderação como primazia condicionada de um dos princípios colidentes.

Como se vê, presentes na ponderação também dois elementos essenciais à sua racionalidade: a carga de argumentação e a dimensão de peso dos princípios. Com a fórmula do peso (the weight formula), busca-se racionalmente verificar um dos temas mais discutidos quando se fala em ponderação de bens, isto é, enfrenta-se o problema bastante complexo que é o do grau de importância — no caso concreto — dos princípios que entraram em colisão.

Em muitos casos é fácil perceber que um princípio tem maior peso do que o outro. No exemplo de Punido, quando um jornal ou uma revista, com intuito de criticar, chama um servidor público, que é portador de necessidade especial, de “aleijado”, obviamente, os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção da imagem ou da honra da pessoa deficiente, por exemplo, têm peso considerável e vão ter primazia sobre a liberdade de expressão, que, no caso, teria pouco peso, porquanto restrito à proteção da utilização de expressão discriminatória.

Diversamente, contudo, em outras situações, como é o caso daquelas que envolvem a liberdade religiosa, quase sempre haverá dificuldades consideráveis, que só podem ser solucionadas com a fórmula do peso e o dever de maior argumentação (lembremo-nos do caso da transfusão de sangue em testemunhas de Jeová)[4]. Aqui, quanto mais eu afasto a aplicação de um princípio em favor de outro com ele em colisão, mais tenho o dever de argumentar e justificar a sua preterição.

A fórmula do peso permite tanto a análise da importância dos princípios em relação a outros princípios em colisão, como também permitirá analisar a importância ou peso de um princípio em confronto consigo mesmo — quando em conformações diferentes de fato e de direito. De um jeito ou de outro, é inegável que um princípio pode ter maior peso do ele mesmo teve em outra situação — portanto, dependendo do caso concreto, pode ter peso diferente, já agora no confronto com os outros princípios.

O dever de demonstrar o maior e o menor peso dos princípios envolvidos numa colisão, bem como o dever de argumentar em favor da primazia de um dos princípios, sem dúvida, é um dos fatores que suportam evidente medida de racionalidade no método da ponderação.

Da hiper-racionalidade em discursos normativosNão obstante o resumo aqui já verificado, o artigo de Carlos Bernal Punido realmente merece ser lido, sobretudo, considerado que hoje está à disposição do público na internet[5]. Entretanto, dos temas ali levantados, gostaria de destacar a oposição que o autor dirige ao que designou de hiper-racionalidade (hyper-rationality). Com essa expressão, Pulido busca contrapor-se a uma recorrente manifestação teórica — presente também no Direito —, que entende possível excluir, e de forma absoluta, do discurso jurídico, como de qualquer discurso normativo, avaliações (appraisals) de caráter subjetivo.

Essas teorias (hiper-racionais), contudo, sob o escudo e a exigência de uma hiper-racionalidade, nada mais são do que manifestações irracionais, pois desconhecem que é impossível a qualquer discurso normativo um grau absoluto de objetividade. Em outras palavras, o fato de subsistir na ponderação de bens, eventualmente, espaço para alguma avaliação subjetiva não implica que toda ponderação seja baseada apenas em avaliações subjetivas.

De outro lado, mesmo a técnica da subsunção não pode afirmar-se — já que também referida a discurso normativo — como completamente alheia a espaços de discricionariedade e de avaliação subjetiva. Como avalia Pulido, fôssemos recusar à ponderação a capacidade de conformar-se como método racional pela presença, em alguma medida, de juízos de avaliação subjetiva, teríamos que recusar racionalidade a todos os métodos de aplicação do Direito, incluída aí a técnica mais simples da “subsunção”, pois sempre, em qualquer discurso normativo, se fará presente algum espaço para subjetividade[6].

Aliás, Karl Larenz já, há muito, havia denunciado a ingenuidade de se afirmar como totalmente objetivo um juízo que pretende aplicar textos legais (plano das abstrações) a fatos concretos (plano da realidade). A começar pelos textos legais, que só se transformam em normas pelo filtro subjetivo e sempre (pré)conceituoso da interpretação e hermenêutica dos tribunais, também os fatos submetidos ao Judiciário não passam de “interpretação de interpretação” — o juiz interpreta os fatos a partir da interpretação feita pelas testemunhas, peritos, procuradores e advogados. Assim, tudo num juízo de “mera” subsunção abre-se a alguma avaliação subjetiva.

O aplicador da lei, se pretende ser intelectualmente honesto, guardados os limites semânticos e sintáticos do texto legal, muito mais não pode fazer do que admitir as limitações práticas de todo o compreender humano e, com isso, armar-se — no que for possível — contra sua promessa de “inata e absoluta objetividade”. Não é à toa que Nietzsche, no segundo tratado de sua Genealogia da Moral, afirmava que o maior problema da natureza foi pretender criar um animal (o homem) que faz promessas.

Ao enfrentar a crítica de “falta de precisão” do método da ponderação, Pulido, corretamente, argumenta que, se o discurso da objetividade absoluta fosse uma realidade, então, ter-se-ia que admitir que, através da jurisdição constitucional, a atividade do legislador ou do administrador se transformaria em mera execução do texto constitucional.

Com efeito, seria sempre possível e obrigatório subtrair mecanicamente das normas constitucionais, mesmo dos princípios constitucionais, as demais decisões normativas, sem espaço, portanto, para subjetividade do legislador ou do administrador. Assim, as decisões constitucionais controlariam de forma irrecusável e completamente as decisões legislativas e administrativas.

Como afirma Pulido, em uma tal realidade normativa, “o direito seria ancorado no passado, incapacitado de qualquer habilidade para adaptar-se às novas necessidades da sociedade[7]”. Contudo, na sociedade, “nenhum poder tem tempo ou informações suficientes para prever e regular todos os conflitos que poderiam, hipoteticamente, nascer no campo dos princípios”. Além disso, não se pode esperar, como já advoguei várias vezes neste espaço, cuidando-se de colisão de princípios constitucionais, “que exista uma única resposta correta para controvérsias de tamanha magnitude e complexidade” [8].

Obviamente, ao afirmar-se que uma “objetividade absoluta” é uma impossibilidade em discursos normativos, não se pretende afirmar que não se deva buscar, como princípio, a maior objetividade possível quando se cuida de valores ou de princípios normativos. É aqui, precisamente, que a ponderação cumpre um inestimável papel para a busca da racionalidade no Direito.

Como procedimento racional, além das limitações metodológicas e teóricas acima sugeridas, setorialmente, à possibilidade de ponderação pelo Judiciário impõem-se as restrições jurídicas decorrentes, por exemplo, das regras de competências. De fato, onde o legislador decidiu na forma de regra (posição jurídica definitiva), no espaço de discricionariedade constitucional que lhe é conferido, não pode o juiz pretender substituir a escolha do representante do povo por sua própria e política escolha pessoal. A jurisprudência das Cortes Superiores também é outra restrição que se impõe à possibilidade de ponderação pelas instâncias inferiores do Poder Judiciário.

Para concluir, não obstante não exista consenso sobre o que e o quanto podemos considerar um discurso normativo racional, há muito Robert Alexy insiste, no seu Teoria da Argumentação Jurídica, na necessidade de que um discurso racional deve suportar uma conceituação clara e coerente, onde as premissas a serem empregadas sejam completamente justificadas e exauridas, de forma lógica, exigindo-se ainda carga de argumentação, com consistência e coerência de todos os participantes de discurso sob conflito[9].

Tudo isso sugere que, para uma adequada compreensão do método da ponderação de bens, especialmente como proposta por R. Alexy, a leitura de sua Teoria dos Direitos Fundamentais, consoante se viu acima, deve ser antecedida pela leitura de sua Teoria da Argumentação Jurídica. Por fim, não se pode esquecer que Alexy, com o passar do tempo, pela honestidade intelectual que o caracteriza, tem assimilado algumas das considerações críticas dirigidas à sua teoria (tanto dos opositores como de seus seguidores), sem que isso, contudo, comprometa o núcleo fundamental de suas proposições teóricas[10].

[1] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing. Ótimo artigo, assinado por um dos autores hoje certamente mais destacados no estudo sobre o tema proporcionalidade, ponderação e racionalidade do discurso jurídico, com acesso em 12.01.2013, no seguinte sítio

http://www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/bernal_rationality_of_balancing.pdf.

[2] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 2.

[3] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 3.

[4] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 13 e seguintes.

[5] Não obstante em língua inglesa, é versado em linguagem absolutamente simples, bem acessível a quem tenha algum contato com esse idioma - Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing. com acesso em 12.01.2013, no seguinte sítio

http://www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/bernal_rationality_of_balancing.pdf.

[6] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 4.

[7] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 5.

[8] Carlos Bernal Pulido. The Rationality of Balancing, p. 5.

[9] R. Alexy. Theorie der Juristischen Argumentation. Frankfurt: Suhrkampf, 1983, p. 234 e 301.

[10] Disso é exemplo o pós-escrito da recente publicação de sua Teoria dos Direitos Fundamentais nos Estados Unidos, p. 388 e seguintes (Robert Alexy. A Teor of Constitucional Rights. Trad. Julien Rivers, Oxford University Press, 2002).

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 14 de janeiro de 2013

11/01/2013

Deixem em paz o princípio da presunção de inocência Por Pierpaolo Cruz Bottin

8janeiro2013

DIREITO DE DEFESA

Deixem em paz o princípio da presunção de inocência

Por Pierpaolo Cruz Bottini

"É mais fácil formular uma acusação que destruí-la, como é mais fácil abrir uma ferida que curá-la" (Faustin Helie, 1866).

Escrever sobre a presunção de inocência pareceria, a princípio, tarefa fácil, uma vez que a garantia é consagrada pela Constituição, sacramentada por diplomas internacionais e repetidas vezes destacada em decisões judiciais como elemento fundador de um Estado de Direito.

No entanto, é preciso sempre indicar a importância, os fundamentos dos princípios e regras, mesmo que consolidados, para resguardar sua existência. E com mais veemência quando observamos frequentes manifestações pela relativização da garantia em questão, apontando-a como causa da impunidade e da tibieza estatal no combate à criminalidade.

Por isso, inauguramos a coluna em 2013 com algumas reflexões sobre o tema, talvez mais em tom de desabafo — ou de angústia — do que de análise técnica.

Origens e evolução da presunção de inocênciaA ideia de que todos são inocentes até manifestação judicial definitiva em contrário é antiga. Bem antiga. Há quem aponte passagens da presunção de inocência no Direito romano[1]. De qualquer forma, a consagração do princípio na Declaração dos Direitos do Homem de 1789 revela que já há alguns séculos a vedação da punição antes da confirmação judicial da culpa era tida como sustentáculo de um modelo jurídico racional.

Mas nem tudo o que é sólido é mantido eternamente em tal estado, como diria um velho pensador político. A presunção de inocência foi mitigada nos anos que antecederam aos regimes totalitários da primeira metade do século XX, em especial por juristas italianos que viam no instituto uma ideiairracional. Por todos, citemos Manzini, que desenvolveu a ideia da substituição da presunção da inocência pela presunção da não culpabilidade[2]. Para o autor, o magistrado carece de condições para atestar ou presumir a inocência de alguém. Pode, no máximo, afastar a pretensão da acusação de declará-lo culpado, mas isso não significa inocência. Significa que os indícios colhidos pela investigação foram contraditados suficientemente pela defesa, afastando as premissas para uma condenação.

Ainda que revestida de cuidados retóricos, a proposta de Manzini desembocava na presunção de culpabilidade, pois para o autor cabia à defesa afastar os indícios colhidos pelo órgão estatal, ou ao menos deixar o juiz em dúvida (a incerteza ou a dúvida leva à declaração de não culpabilidade, mas não à inocência) [3]. Partia-se do princípio que as teses da acusação eram sustentáveis em si, e se não rebatidas, levavam à condenação. Invertiam-se os sinais, as incumbências das partes, e feria-se de morte a presunção de inocência.

No Brasil, tais ideias permearam a legislação do Estado Novo. O Decreto-lei 88/37 — que instituiu o Tribunal de Segurança Nacional — previa no artigo 20, 5, que “presume-se provada a acusação, cabendo ao réu prova em contrário, sempre que tenha sido preso com arma na mão, por ocasião de insurreição armada, ou encontrada com instrumento ou documento do crime”. Assim, a prática de crimes graves e o estado de flagrância suprimia a presunção de inocência, em uma fórmula não muito distante daquela adotada por alguns diplomas legislativos em vigor.

Passada a 2ª Grande Guerra, o princípio voltou a almejar caráter universal, a ponto de ser incluído expressamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (art. XI) no Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º), e em diversos textos constitucionais nacionais, dentre os quais no nosso, no conhecido inciso LVII do artigo 5º, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Contornos da presunção de inocência no BrasilCom a previsão expressa da presunção de inocência na Carta Maior[4], aos poucos foram relegados à inconstitucionalidade dispositivos legais que impunham restrições de direitos em decorrência dejuízos provisórios de culpa, assim caracterizadas as decisões de magistrados ou tribunais sem caráter definitivo, como a chamada execução provisória da pena, que admitia, com base em dispositivos do Código de Processo Penal, a antecipação da sanção penal após condenação em segundo grau, mesmo que não transitada em julgado (por exemplo, na pendência de recurso especial ou extraordinário)[5].

No paradigmático HC 84.078-7/MG (julgado em 5.2.2009), o Pleno do STF decidiu pela inconstitucionalidade dessa execução provisória da pena. A decisão de impedir a execução da penaantes do trânsito em julgado da decisão condenatória foi criticada por alguns como contraproducentesob a perspectiva político criminal. Alegava-se que a morosidade do processo penal e o elevado número de recursos disponíveis, somada à necessidade do trânsito em julgado para a imposição da pena, conferiam uma sensação de impunidade, pois deixavam livres agentes já condenados em duas instâncias.

Diante de tais manifestações, o ministro Eros Grau, relator do Habeas Corpusem questão, foi enfático: “A prevalecer o entendimento que só se pode executar a pena após o trânsito em julgado das decisões do RE e do Resp, consagrar-se-á, em definitivo, a impunidade. Isso — eis o fecho de outro argumento — porque os advogados usam e abusam de recursos e de reiterados Habeas Corpus, ora pedindo a liberdade, ora a nulidade da ação penal. Ora — digo eu agora — a prevalecerem essas razões contra o texto da Constituição melhor será abandonarmos o recinto e sairmos por aí, cada qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete! Não recuso significação ao argumento, mas ele não será relevante, no plano normativo, anteriormente a uma possível reforma processual, evidentemente adequada ao que dispuser a Constituição. Antes disso, se prevalecer, melhor recuperarmos nossos porretes...”.

Assim, restou — naquele momento — consolidada a presunção de inocência, com o rechaço pela Corte Constitucional de qualquer imposição antecipada de pena antes do trânsito em julgado. E nessa linha seguiu o ministro Joaquim Barbosa, ao negar pedido de prisão dos réus na Ação Penal 470 antes de condenação definitiva.

Imposição automática de medidas cautelares processuais penais de caráter pessoalA consolidação da presunção de inocência, no entanto, foi distorcida por um fenômeno legislativo recorrente: a imposição automática de medidas cautelares pessoais diante da gravidade dos crimes imputados.

Inúmeras leis foram aprovadas pelo Congresso Nacional estabelecendo a prisão preventiva obrigatória de réus acusados da prática de determinados crimes, sob a forma de vedação de liberdade provisória. A Lei 8.072/90, artigo 2º, II (crimes hediondos), Lei 9.613/98, artigo 3º (lavagem de dinheiro), Lei 10.826/03, artigo 21 (armas) Lei 11.343/06, artigo 44 (drogas), previam que em caso de prisão em flagrante, o agente não poderia ser beneficiado com a liberdade provisória dada a gravidade do delito imputado. Em outras palavras, o legislador impunha a prisão cautelar automática aos presos em flagrante.

Com o passar do tempo, tais preceitos também foram declarados inconstitucionais — em caráter incidental ou abstrato — por sua incompatibilidade com a presunção de inocência[6]. Notou o STF, em diversas oportunidades, que tais dispositivos não passavam de subterfúgio para mitigar a presunção constitucional de inocência[7]. As medidas cautelares — prisão e mesmo outras menos gravosas — justificam-se diante de um comportamento do réu no sentido de turbar a investigação ou a persecução. A imposição de restrições a direitos automáticas, sem qualquer análise da conduta concreta do afetado, não tem natureza cautelar — pois não estão atreladas a fatos que indiquem a possibilidade de perecimento de direito ou bens — mas caracterizam uma sanção antecipada. Não por acaso, estão sempre ligadas à gravidade do crime, à hediondez da imputação, ou seja, a uma acusação cuja demonstração está ainda em curso, cuja constatação requer o exaurimento de uma instrução ainda em andamento[8].

Em outras palavras, a cautelar automática é uma execução antecipada da pena, uma vez que carece de justificativa instrumental. Portanto, conflita claramente com a presunção de inocência, sendo corretamente declarada inconstitucional em diversas oportunidades pela Corte Maior.

Mitigações à presunção de inocênciaNo entanto, mesmo com toda a vigilância jurisprudencial, não raro são aprovadas leis incompatíveis com a presunção de inocência. Embora não se admitam mais regras que imponham execução antecipada da pena, ou prisão preventiva obrigatória, outras tantas formas de afetação da presunção de inocência foram aprovadas pelo Legislativo e até mesmo chanceladas pelo Judiciário.

É o que ocorreu com a chamada Lei da Ficha Limpa. A Lei Complementar 135/2010 estabeleceu que são inelegíveis todos os condenados por órgão colegiado pela prática de alguns crimes elencados na norma (ex. crimes contra a fé pública, o patrimônio público ou privado, o sistema financeiro[9]). Em outras palavras, a norma previu a inelegibilidade daquele que foi considerado culpado em julgamento proferido por mais de uma pessoa, mesmo que tal decisão não seja definitiva, não tenha transitado em julgado.

Sabe-se que o STF declarou tal dispositivo constitucional (ADPF 4.578), mas isso não o isenta de críticas, nem impede que se aponte sua incompatibilidade com a presunção de inocência, como jáapontamos em Coluna anterior[10].

Da mesma forma, a nova redação da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98, com a redação alterada pela Lei 12.683/12) afronta a presunção de inocência ao prever o afastamento automático do servidor público em caso de indiciamento pelo crime de lavagem de dinheiro.Pelo artigo 17-D, sempre que a autoridade policial indiciar um servidor público por lavagem de dinheiro, a consequência imediata, automática, será seu afastamento do cargo.

Mais uma vez, mitiga-se a presunção de inocência, ao impor ao réu uma pesada medida cautelar constritiva sem fundamento processual, como mera antecipação de pena, calcada em decisão provisória do delegado de Polícia[11].

Da mesma forma, o projeto de lei de reforma do Código Penal, em trâmite no Senado Federal, propôs a criminalização do enriquecimento sem causa, definido como o ato de “adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar, ou usufruir de maneira não eventual de bens ou valores móveis ou imóveis, cujo valor seja incompatível com os rendimento auferidos pelo funcionário público em razão de seu cargo ou por outro meio lícito” (art.227).

Tal proposta também viola o princípio em comento, pois parte da presunção de que o patrimônio não justificado do servidor público não só é fruto de ilícito, mas de ilícito penal, e impõe a ele a comprovação da origem legal dos bens[12], sob pena de criminalizar seu status patrimonial.

ConclusãoParece claro que a presunção de inocência, embora consagrada constitucionalmente, vigora pela incessante atividade jurisdicional de vigilância, pela constante declaração de inconstitucionalidade de preceitos que, expressa ou veladamente, mitigam sua aplicação. Mesmo assim, são vezeiras leis ou propostas que afetam a regra, sempre calcadas no argumento de que o respeito à disposição constitucional aumenta a impunidade e enfraquece a política criminal, em especial nos casos de réus acusados de delitos graves.

O mais preocupante é que muitas destas propostas contam com amplo apoio popular, o que se explica nas palavras de Arnaldo Malheiros Filho: “Escravos aos leões, enforcamentos em praça pública, autos-de-fé com gente ardendo na fogueira sempre foram, ao longo da história, campeões de audiência. Nossa sociedade midiática só aprofunda o sucesso das execuções sem julgamento e sem “formalidades” que protejam os direitos individuais.”[13]

No entanto, vale aqui a lição de Rui Barbosa, para quem a gravidade dos delitos imputados ao réu apenas reforça a necessidade de respeito à presunção de inocência: “Quanto mais abominável é o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da ordem social, a obrigação de não aventurar inferências, de não revelar prevenções, de não se extraviar em conjecturas (...) Não sigais os que argumentam com o grave das acusações, para se armarem de suspeita e execração contra os acusados. Como se, pelo contrário, quanto mais odiosa a acusação, não houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presunção de inocência, comum a todos os réus, enquanto não liquidada a prova e reconhecido o delito.” [14]

A redução da impunidade não está atrelada ao enfraquecimento das garantias constitucionais. Ela passa pela racionalização do processo penal, pelo desenvolvimento de sistemas de inteligência policial, pelo cuidado das autoridades em evitar nulidades que atrasam a persecução. Existem várias formas de conferir eficiência ao sistema penal sem abrir mão dos preceitos e garantias construídos pelo tempo, que protegem o cidadão contra o arbítrio, contra o mau uso do ius puniendi.

Pelo exposto, resta claro que, apesar dos anseios por uma intervenção estatal mais aguda na liberdade em nome de uma pretensa segurança, ainda vigora um limite, um parâmetro constitucional e intransponível ao menos no Estado de Direito: a inocência como o estado original de todo o cidadão brasileiro.

Afastada tal garantia, seja pela fase processual, pela gravidade do delito, ou por qualquer outra justificativa atrelada a um juízo de culpa, restará desprotegido o cidadão perante o Estado e perante seus pares, submetido a restrições de direitos antes de considerações definitivas sobre as questões por ele alegadas. Esvaziado estará o Estado de Direito, e, nesse caso, como já disse o ministro Eros Grau: “melhor recuperarmos nossos porretes...”[15]

[1] Sobre o tema, vale a leitura de MORAES, Mauricio Zanoide, Presunção de inocência no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. Tambem um repasse histórico do tema no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 144/DF (j.06.08.08), que afirma já haver alusões à presunção de inocência no direito romano (´innocens praesumitur cujus nocentia non probatur´) e em Tomás de Aquino.

[2] MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho penal. Tomo I. Trad. Santiago Sentis Melendo e Mariano Ayerra Redín. Buenos Aires: Ed. Juridicas Europa-America, 1951. Também sobre o tema, ver GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, e DELMANTO JR., Roberto, Desconsideração prévia

[3] Como ensina LOPES JR., “MANZINI chegou a estabelecer uma equiparação entre os indícios que justificam a imputação e a prova da culpabilidade”, Aury, em Direito processual penal e sua confrmidade constitucional, volume 1, 5ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p191.

[4] Há quem indique que a norma constitucional não reflete o principio da presunção de inocência,mas o princípio da não culpabilidade. Sobre o tema, ver BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Deixem em paz a presunção de inocência. Revista AASP, Ano XXXII, outubro 2012, n.117, p.184

[5] Nessa linha, NERY JUNIOR, Nelson, Principios do processo na Constituição Federal, 9ª ed. São Paulo: RT, 2009, p.298

[6] No STF, ver Habeas Corpus nº 82.959/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 23.02.2006 (inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990); ADI 3112, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 02.05.2007 (inconstitucionalidade do art.21 da Lei 10.826/03, HC 97.256, Relator Ministro Ayres Britto, julgado em 01.09.2010 (inconstitucionalidade do art.44 da Lei de Drigas).

[7] Vale anotar que JOSÉ FREDERICO MARQUES já apontava a inconstitucionalidade da cattura obligatoria em parecer de sua lavra emitido em 1989. Ver MARQUES, José Frederico. Pareceres.São Paulo: AASP, 1993, p.9-102. No mesmo sentido, JAÉN VALLEJO, Manuel. La presunción de inocência. Revista de derecho penal y procesal penal. Buenos Aires, n.2, p.355-370, out, 2004.

[8] Como afirma SUANNES, “nada justifica que alguém, simplesmente pela hediondez do fato que se lhe imputa, deixe de merecer o tratamento que sua dignidade de pessoa humana exige”, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo legal, in LOPES JR., Aury, em Direito processual penal e sua confrmidade constitucional, volume 1, 5ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.195

[9] A norma traz outras inelegibilidades, em decorrência de hipóteses distintas, mas aqui nos interessam apenas aquelas decorrentes de condenação criminal não transitada em julgado

[10] Lei da ficha limpa fere presunção de inocência, disponível em http://www.conjur.com.br/2012-mar-13/direito-defesa-lei-ficha-limpa-fere-principio-presuncao-inocencia

[11] À incompatibilidade entre presunção de inocência e o art.17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro dedicamos a Coluna “O afastamento do servidor na lei de lavagem de dinheiro”, disponível em http://www.conjur.com.br/2012-ago-14/direito-defesa-afastamento-servidor-lei-lavagem-dinheiro

[12] Proposta também objeto de discussão mais aprofundada em O enriquecimento ilícito e a presunção de inocência, disponível em http://www.conjur.com.br/2012-mai-08/direito-defesa-enriquecimento-ilicito-presuncao-inocencia. Ver, ainda, Sobre o tema, ver MEDINA SALAS, Marco Antonio. Consideraciones sobre la inconstitucionalidad del delito de enriquecimento ilícito. Capitulo criminológico. Revista de las disciplinas del control social. Maracaibo, vol.37, n.1, p.133-152, jan. mar. 2009, passim.

[13] MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Texto publicado no jornal Folha de São Paulo, seção Tendências e Debates, no dia 26.07.08

[14] BARBOSA, Rui, Novos discursos e conferências. São Paulo: Saraiva, 1933, p.75, e O dever do advogado, Rio de Janeiro: Fundação Casa do Advogado/AIDE, 1985, p.19. Trechos também citados no voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF 144/DF

[15] HC 84.078-7/MG (julgado em 05.02.2009)

Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 8 de janeiro de 2013

Mais uma vez

HC 190756

DECISÃO

Pena máxima do crime define competência no concurso de jurisdições

A pena máxima, e não a mínima, é que deve ser levada em consideração para determinar a gravidade do crime e servir de critério para definir onde se dará o julgamento quando ocorre concurso de jurisdições. Esse foi o entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de réu acusado de formação de quadrilha, peculato, corrupção e extorsão, entre outros crimes.

O concurso de jurisdição ocorre quando o réu é acusado de crimes cometidos em locais sob jurisdição de juízos diferentes, mas de mesmo nível. Segundo o artigo 78, inciso II, do Código de Processo Penal, o julgamento será onde foi cometido o crime de pena mais grave.

O réu estaria envolvido em esquema de corrupção no Detran do Rio Grande do Sul, desmontado na chamada Operação Rodin. Após a denúncia, a ação penal passou a correr na 3ª Vara Federal de Santa Maria.

No habeas corpus, a defesa alegou que a vara federal seria incompetente para julgar, pois entre os crimes imputados ao réu estaria o de extorsão, com pena de quatro a dez anos, prevista no artigo 158 do Código Penal (CP). A defesa alegou que essa seria a acusação mais grave e como, hipoteticamente, tal delito foi cometido em Porto Alegre, o julgamento deveria ocorrer nesta comarca.

Vulgarização do HC

A ministra Laurita Vaz, relatora do processo, considerou inicialmente que o habeas corpus não deveria ser conhecido por estar substituindo recurso ordinário. A ministra apontou que o STJ e o Supremo Tribunal Federal (STF) têm entendido que o aumento das hipóteses de admissibilidade desse instituto legal tem levado ao seu desvirtuamento. Essa “notória vulgarização” do habeas corpus, segundo ela, “tem abarrotado os tribunais pátrios, em especial o STF e o STJ”.

O STJ, ela também destacou, deve alinhar suas decisões com os julgados do STF sobre o tema, que estão em “absoluta consonância com os princípios constitucionais” como o do devido processo legal e da economia processual. Para não haver prejuízo ao paciente, em caso de habeas corpus substitutivo apresentado antes dessa nova posição dos tribunais, admitiu-se a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em situações nas quais o constrangimento ilegal seja evidente. Porém, disse a ministra Vaz, não é este o caso dos autos.

Delito mais grave

A ministra observou que, conforme se alegou no pedido de habeas corpus, entre os crimes pelos quais o réu foi acusado está o de extorsão, com pena mínima de quatro anos, a mais alta entre as penas mínimas dos delitos atribuídos a ele. Porém, a pena máxima para extorsão (dez anos) é menor que a de outros crimes, como peculato-desvio (artigo 312 do CP), corrupção passiva (artigo 317) e corrupção ativa (artigo 333), todos com pena de dois a 12 anos. Esses crimes teriam sido cometidos em Santa Maria, portanto a jurisdição é desta comarca.

“Com efeito, a gravidade do delito, para fins penais, é estabelecida pelo legislador. Por isso, tem-se por mais grave o delito para o qual está prevista a possibilidade de, abstratamente, ser conferida a pena maior”, afirmou a relatora. Se o legislador previu a possibilidade de uma sanção mais alta a um delito – concluiu a ministra –, é por considerá-lo de maior reprovabilidade.

Laurita Vaz ponderou que pode causar surpresa o fato de a extorsão, caracterizada por elementos como a violência e a grave ameaça, ter pena menor do que a corrupção ativa ou a passiva. Porém, ela observou, há razão para isso. “O delito de corrupção pode ter circunstâncias tão diversas que o legislador inferiu que, em hipóteses muito danosas, deve ser muito mais rigidamente apenado”, disse ela.

Com base nesse entendimento, a Quinta Turma concluiu que a competência é do juízo do lugar onde foi cometido o crime de pena máxima mais alta, e, por não verificar ilegalidade flagrante no processo, não conheceu do pedido de habeas corpus.

STJ - NOvas teses de Penal e PRocesso Penal

ESPECIAL

Novas teses de direito penal e casos notórios no balanço da Terceira Seção

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), responsável pela apreciação de questões envolvendo matéria penal, juntamente com as duas Turmas que a compõem, teve quase 50% a mais de processos julgados do que os que foram distribuídos a seus ministros neste ano. Entre os mais de 74 mil julgamentos em 2012, foram definidos temas críticos nessa matéria.

Crimes sexuais

Entre os julgamentos em destaque está o que manteve a jurisprudência de que tem presunção absoluta de violência o estupro de menor de 14 anos, conforme vigente antes da mudança do Código Penal que instituiu o conceito de estupro de vulnerável. Com a decisão, retomou-se o entendimento de que o crime não pode ser descaracterizado caso o réu comprove que a vítima tinha condições de consentir com o ato sexual.

A Seção também consolidou, em recurso repetitivo, que o estupro é crime hediondo independentemente de causar lesão ou morte da vítima. Para os ministros, a hediondez do crime decorre da própria violação da liberdade sexual da vítima, que é o bem jurídico tutelado pelo tipo penal. Assim, a violação da integridade física é irrelevante para dar esse caráter ao crime.

Maria da Penha

Em 2012, o Tribunal também reforçou a aplicação da Lei Maria da Penha. Os ministros afastaram a necessidade de coabitação para incidência da lei. Assim, basta que se configure a relação íntima de afeto entre agressores e vítimas para atrair o rigor maior da lei.

Os magistrados entenderam ainda que a lei se aplica não só a relações entre companheiros, mas entre irmãos e mesmo cunhados (HC 172.634). Em outras palavras, qualquer relação familiar, afetiva ou doméstica atrai a incidência da lei.

Decisão da Quinta Turma (RHC 27.622), um dos colegiados criminais ligados à Terceira Seção, é um exemplo disso. Segundo ela, não se pode afirmar que a pena mais grave atribuída ao delito de lesões corporais praticado no âmbito das relações domésticas seja aplicável apenas nos casos em que a vítima é mulher, pelo simples fato de essa alteração ter-se dado pela Lei 11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha.

Os ministros consideraram que, embora essa lei tenha sido editada com o objetivo de coibir com mais rigor a violência contra a mulher no âmbito doméstico, o acréscimo de pena introduzido no Código Penal pode perfeitamente ser aplicado em casos nos quais a vítima de agressão seja homem. Nesse caso apreciado pela Turma, a vítima era um pai agredido pelo filho.

A Sexta Turma, o outro colegiado integrante da Terceira Seção, está em uníssono com esse entendimento. Os ministros concluíram, no julgamento de um habeas corpus (HC 184.990), que deve ser aplicada a lei no caso de ameaça (prevista no artigo 147 do Código Penal) feita contra mulher por irmão, ainda que não residam mais junto. Isso porque, para a configuração do crime de violência contra a mulher, não há a exigência de coabitação à época do crime, mas somente a caracterização de relação íntima de afeto.

Lei Seca

Outra decisão relevante foi a da prova de alcoolemia ao volante (REsp 1.111.566). Em março, por diferença de um voto, a Seção definiu, em recurso repetitivo, que somente o bafômetro ou o exame de sangue serviriam para comprovar o grau de embriaguez que a lei exigia para dar início à ação penal.

Na ocasião, diversos ministros criticaram a redação da chamada Lei Seca. A decisão levou o tema a debate de toda a sociedade e motivou o Congresso Nacional a alterar a lei, permitindo outros meios de prova.

Não mais
Em 2012, os ministros passaram a adotar o entendimento de que o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário em habeas corpus não deve ser apreciado pelo STJ. Os ministros consideram que o instituto passou a servir como meio de impugnação ordinária a qualquer matéria criminal. Algumas vezes, nem remotamente vinculada ao direito de locomoção.

Para os magistrados, o desvirtuamento do sistema jurídico com a busca da via excepcional do habeas corpus, em vez das vias ordinárias, compromete a funcionalidade dos recursos, impedindo que temas realmente necessários de serem tratados pelo remédio constitucional sejam apreciados em tempo hábil.

A César o que é de César
Competência foi um tema presente em muitos casos de destaque julgados na Seção. Em um deles (CC 122.596), os ministros determinaram que cabe à Justiça Federal julgar os casos sobre assalto em agências da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, mesmo que estas sejam comunitárias. Só atrairia a competência da Justiça estadual se a agência fosse explorada por particular, mediante contrato de franquia. Isso porque, entenderam os ministros, a Portaria 384/01 do Ministério das Comunicações, que regula esses estabelecimentos, aproxima as agências comunitárias muito mais da exploração direta pelos Correios do que dos contratos de franquia.

A portaria define a agência comunitária como unidade de atendimento terceirizada operada mediante convênio por pessoa jurídica de direito público ou privado, “desde que caracterizado o interesse recíproco”. Diferentemente do contrato, em que os interesses das partes são opostos, no convênio eles são recíprocos, o que levou o relator a observar que a atividade postal realizada nas agências comunitárias “ostenta interesse por parte da empresa pública federal”.

Ainda sobre competência, a Seção (REsp 1.166.251; REsp 1.176.264) entendeu que a autoridade presidiária não tem poder para conceder saída temporária a detento. Para os ministros, não cabe ao administrador do presídio autorizar as saídas de maneira automática, a partir de uma única decisão do juízo das execuções penais. Cada saída deve ser concedida e motivada pelo magistrado, com demonstração da conveniência da medida, sujeita à fiscalização do Ministério Público.

A renovação automática, fiscalizada pelo administrador do presídio, contraria a lei, não bastando o argumento de desburocratização e racionalização do juízo da Vara de Execuções Criminais como justificativa plausível para a não observação da Lei de Execução Penal. A decisão foi majoritária.

Na balança
Na fixação da pena, a confissão espontânea deve compensar a reincidência. O entendimento da Seção é que a atenuante da confissão espontânea, por ter o mesmo valor da agravante da reincidência, acarreta a compensação entre elas (HC 194.189; EREsp 1.154.752).

Em outro julgamento, a Terceira Seção definiu ser possível a aplicação de privilégios a casos de furto qualificado. O privilégio está previsto no parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal (CP), segundo o qual, “se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”.

Havia divergência, dentro do próprio STJ, quanto à sua aplicação. De um lado, havia o entendimento de que esse privilégio não pode ser concedido em caso de furto qualificado, fosse pelo concurso de agentes, abuso de confiança, rompimento de obstáculo ou nas outras hipóteses previstas no parágrafo 4º, também do artigo 155 do CP. De outro, alguns magistrados entendiam que sim, desde que cumpridos os requisitos do parágrafo 2º.

A conclusão pela aplicação do privilégio a casos assim se deu no julgamento de quatro recursos especiais (REsp 1.193.194; REsp 1.193.554; REsp 1.193.558; REsp 1.193.932) sob o rito dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil. Dessa forma, a decisão deve ser adotada em todos os casos idênticos que chegarem ao STJ e servir de orientação para todo o Judiciário, uma vez que, nos casos em que a tese for aplicada pelas instâncias ordinárias, não será admitido recurso para a Corte Superior.

Na Quinta Turma, por sua vez, ficou definido que é a pena máxima, e não a mínima, que deve ser considerada para determinar a gravidade do crime e servir de critério para definir onde se dará o julgamento quando ocorre concurso de jurisdições. O concurso de jurisdição se verifica quando o réu é acusado de crimes cometidos em locais sob jurisdição de juízos diferentes, mas de mesmo nível (HC 190.756).

Decisão de destaque também quanto à remição da pena (HC 189.914). Os ministros da Sexta Turma estabeleceram que os dias trabalhados não podem ser descontados da pena cumprida em regime aberto. Esse caso foge da previsão da lei, visto que a Lei de Execução Penal determina que o desconto de dias da pena por trabalho ou estudo poderá ser feito para condenados em regime fechado ou semiaberto. Ressaltou-se a possibilidade de descontar da pena os dias de estudo, conforme dispõe a Lei 12.433/11, que modificou a LEP.

Administração pública

Outro destaque estre os julgados de 2012 é a decisão da Sexta Turma de que o crime por dispensa ilegal de licitação exige dolo específico e dano ao erário (HC 202.937). A Turma alinhou-se à jurisprudência da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal (STF), entendendo que, se não houve lesão ao erário nem dolo específico de fraudar a concorrência, não há crime. Há no próprio STJ entendimentos contrários a essa tese nas duas turmas da Terceira Seção, mas eles não coincidem com o que prevalece atualmente na Corte Especial ou no STF.

A Corte Especial, órgão máximo para julgamentos no STJ, decidiu em março deste ano ser preciso haver intenção de lesar os cofres públicos, além de efetivo dano ao erário, para que o crime seja caracterizado

Ainda dentro dessa temática, a Quinta Turma concluiu que devolver valores após o recebimento da denúncia não afasta a ocorrência de crime contra o erário. O julgamento se deu em um habeas corpus (HC 110.504) com o qual uma servidora pública pretendia reverter a condenação e a perda do cargo público por ter alterado a folha de pagamento para receber vencimento maior.

Para os ministros da Quinta Turma, a devolução do valor ao erário não afasta a tipicidade do delito (inserção de dados falsos em sistema), porque só se deu após a efetiva consumação do crime e depois de recebida a denúncia. O entendimento é o de que o intuito reparador não se confunde com os institutos da “desistência voluntária e arrependimento eficaz”, para os quais se exige desistência de prosseguir na execução (evitando a consumação do delito) ou o impedimento do resultado.

HIV
A Quinta Turma reconheceu o caráter delituoso da transmissão proposital do vírus HIV (HC 160.982). A conclusão dos ministros é a de que é lesão corporal grave a transmissão consciente do vírus causador da Aids.

Essa doença, concluiu a Turma, se enquadra perfeitamente como enfermidade incurável na previsão do artigo 129 do CP, não se podendo desclassificar a conduta para as sanções mais brandas no Capítulo III do mesmo código. “Em tal capítulo, não há menção a doenças incuráveis. E, na espécie, frise-se: há previsão clara no artigo 129 do mesmo estatuto de que, tratando-se de transmissão de doença incurável, a pena será de reclusão, de dois a oito anos, mais rigorosa”, destacou-se.

Ressaltou-se, no julgamento, que o STF entende que a transmissão da Aids não é delito doloso contra a vida e exclui a atribuição do tribunal do júri para julgar a controvérsia. Contudo, a Turma manteve a competência do juízo singular para determinar a classificação do delito.

Limites à insignificância

O STJ vem aplicando com cautela o princípio da insignificância. Também conhecido como “de bagatela”, esse princípio permite afastar a tipicidade material de condutas que causam ínfima lesão ao bem jurídico protegido, como os furtos de objetos de valores irrisórios.

Duas decisões deste ano merecem destaque. Em uma (HC 160.435), a Sexta Turma considerou que o princípio da insignificância não pode ser aplicado em ação judicial que avalia o furto de combustível de viatura por policial do Bope. Para os magistrados, o furto, nesse caso, não é insignificante, independentemente do valor, pois o comportamento do réu em si é reprovável, pois o agente era policial militar, “de cuja profissão espera-se comportamento bem diverso daquele procedido na espécie”.

O outro destaque é também decisão da Sexta Turma (HC 221.913): a existência de maus antecedentes, reincidência ou ações penais em curso não impede a aplicação do princípio da insignificância. O processo em julgamento envolvia o furto de chupetas, mamadeiras e dois itens de higiene para bebês.

Rescaldo

Apesar de ter, desde janeiro de 2012, competência para julgar exclusivamente as questões penais – devido à alteração do regimento interno do STJ –, ainda há processos remanescentes que tratam de matérias antes afetas a seu crivo. É o caso das que tratam de servidor público, matéria hoje de responsabilidade da Primeira Seção.

Nesse campo, destaca-se o julgamento do MS 14.016, no qual a Terceira Seção definiu que a decisão que anula a absolvição de servidor deve ser comunicada a ele de forma inequívoca, para que se manifeste sobre o desarquivamento e aplicação de nova penalidade.

Também merece destaque o reconhecimento, pela Seção, da legalidade da aplicação de pena mais grave que a sugerida pela comissão disciplinar, quando motivada a discordância. Os ministros mantiveram a demissão de um servidor da Previdência Social, apesar de a comissão de processo disciplinar ter sugerido a aplicação de 90 dias de suspensão (MS 14.856).

A Seção concluiu que a imposição da pena mais grave foi fundamentada na existência de dolo por parte do ex-servidor e na gravidade da infração. O relatório final da comissão disciplinar concluiu pela responsabilidade do servidor e sugeriu a pena de suspensão. No entanto, parecer da consultoria jurídica do ministério concluiu que seria aplicável a demissão, porque o servidor valeu-se do cargo “para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da função pública”.

Para os ministros, o ministério nada mais fez do que aplicar o que determina a lei em casos em que o relatório da comissão contraria as provas dos autos: agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade. “Motivada a discordância, não constitui ilegalidade a aplicação de sanção mais grave do que aquela sugerida pela comissão processante”, foi a conclusão do relator.

Notoriedade

Não só de teses importantes se constituiu o trabalho da Terceira Seção em 2012. Em suas duas turmas criminais, casos de notória repercussão chamaram a atenção ao longo do ano. É o caso do habeas corpus em favor de Nenê Constantino. Acusado de mandar o ex-marido da filha, o empresário de 81 anos obteve habeas corpus cassando a ordem de prisão contra si (HC 216.817; HC 216.882). A decisão foi da Quinta Turma.

Também foi dela a decisão que manteve preso o jovem que disparou uma metralhadora contra a plateia do cinema em umshopping de São Paulo (REsp 1.077.385). Em outro caso rumoroso, a Turma rejeitou recurso do Ministério Público e manteve decisão que absolveu os controladores de tráfego aéreo no processo que discute a responsabilidade pelo acidente entre um avião da Gol e um jato Legacy, em 2006 (REsp 1.326.030).

A tentativa de Daniel Dantas de desbloquear seus bens esteve na pauta do STJ em 2012 (Rcl 9.540; HC 149.250). O empresário quer o levantamento de bens sequestrados no âmbito da ação penal fruto da operação Satiagraha, da Polícia Federal. A questão teve liminar negada. O mérito deve ser apreciado pelos ministros da Quinta Turma em 2013.

......alexandre morais da rosa

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