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OAB/SC terá de manter advocacia dativa na região de Florianópolis

OAB/SC terá de manter advocacia dativa na região de Florianópolis

A Justiça Federal determinou que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/SC) mantenha a triagem da advocacia dativa na Subseção Judiciária de Florianópolis. De acordo com a liminar, o serviço deve ser prestado pelo menos até março de 2013, quando termina o prazo de um ano dado pelo Supremo Tribunal Federal para a implantação da Defensoria Pública Estadual. A ação que pede a manutenção da triagem foi proposta pela Defensoria Pública da União.
O STF declarou a inconstitucionalidade do modelo de advocacia dativa em vigor em Santa Catarina em março de 2012. Os ministros deram prazo de um ano para a implantação da Defensoria Pública Estadual. Pouco depois da determinação, o serviço de triagem foi paralisado em diversas cidades do Estado, em decisão tomada por subseções da OAB/SC. Além da manifestação do STF, os advogados apontaram como motivo para a paralisação a falta de garantia de que o Estado de Santa Catarina pagará os R$ 90 milhões em repasses atrasados.
Com a triagem interrompida e a Defensoria Pública Estadual ainda em fase de implantação, a população de baixa renda ficaria sem assistência jurídica gratuita, direito previsto na Constituição Federal. A paralisação do serviço “desrespeita o mais básico dos direitos, condição para exercício de todos os outros, que é o acesso à Justiça”, afirmam os defensores públicos federais Daniel Pheula Cestari, Larissa Amantea e Vanessa Almeida Moreira Barossi na ação civil pública.
Para o juiz federal Gustavo Dias de Barcellos, “apesar de a classe dos advogados, individualmente considerados, não poderem ser compelidos a prestar o serviço de defensoria dativa, isso não autoriza à OAB local interromper os serviços de triagem previstos em lei, cabendo a cada advogado, de forma individual, optar por manter ou não seu cadastro no modelo de assistência judiciária adotado neste Estado”.
Em maio, a Defensoria Pública da União propôs medida cautelar na região de Joinville, que também teve decisão favorável à manutenção da triagem.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5011543-74.2012.404.7200

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5011543-74.2012.404.7200/SC

AUTOR	:	DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU	:	ESTADO DE SANTA CATARINA
	:	ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCÃO DE SANTA CATARINA

DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)

Vistos etc.

Cuida-se de ação civil pública na qual a Defensoria Pública da União pretende seja determinado à OAB/SC que mantenha o serviço de triagem da Defensoria Dativa no Estado de Santa Catarina, em cumprimento ao estabelecido pelo STF nas ADIs n. 3892 e 4270.

Aduz que a decisão do STF determinou a extinção da defensoria dativa no Estado de Santa Catarina e estabeleceu o prazo de doze meses para a implantação da Defensoria Pública. Aponta que no modelo ainda vigente em Santa Catarina, conforme a Lei Complementar Estadual n. 155-97, a OAB/SC está obrigada a organizar, em todas as comarcas do Estado, diretamente ou pelas Subseções, listas de advogados aptos à prestação dos serviços da Defensoria Pública e Assistência Judiciária Gratuita, e que a OAB/SC não pode simplesmente suspender a Defensoria Dativa, desrespeitando a Lei e a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal.

Requer:

6.1. Ante o exposto, pede-se a concessão medida liminar, inaudita altera parte - levando em consideração que já há semelhante ação com antecipação de tutela valendo para Joinville - com eficácia para todo Estado de Santa Catarina, determinando:

a) que a OAB/SC mantenha o serviço de triagem da Defensoria Dativa, até 14-03-2015 (em cumprimento ao estabelecido pelo STF ao julgar as ADIs 3892 e 4270), sob pena de multa diária de R$ 5 mil;

b) caso inexistam advogados da subseção cadastrados no sistema da defensoria dativa, pede-se que seja possibilitada ao cidadão a livre escolha do profissional pelo qual deseja ser atendido, sendo o mesmo remunerado diretamente pelo Estado de Santa Catarina, no valor previsto na tabela de honorários da seccional, Resolução nº 003/2008 (cópia em anexo).

6.3. Requer, após:

6.3.1. a citação da OAB/SC e do Estado de Santa Catarina para, querendo, responderem à ação;

6.3.2. a produção de provas, em especial a juntada de notícias extraídas do site OAB/SC;

6.4. Ao final, depois de regularmente processada a demanda, pede-se a integral procedência dos pedidos para:

a) determinar que a OAB/SC mantenha, até o advento do prazo de 12 meses estabelecido pelo STF ao julgar as ADIs 3892 e 4270 - ou antes, se antes for criada a Defensoria Pública Estadual -, de modo regular, nos termos da LCE 155/1997, o serviço de triagem da defensoria dativa no Estado de Santa Catarina, sob pena de multa diária de R$ 5 mil;

b) eventualmente, para caso de inexistência na subseção de advogados inscritos para prestar o serviço de dativo, possibilitar que o cidadão hipossuficiente escolha livremente o advogado que desejar, com condenação do Estado de Santa Catarina ao pagamento dos honorários, pela tabela geral de honorários da OAB/SC, Resolução nº 003/08 (superior à da advocacia dativa).

Junta documentos.

Postergada a apreciação do pedido de antecipação da tutela e prestadas informações preliminares, o Estado de Santa Catarina e a OAB/SC apresentaram contestação, tendo sido admitida a inclusão do Ministério Público Federal no pólo ativo da ação.

A audiência de conciliação designada foi cancelada em face da manifestação da Defensoria Pública Federal pela ausência de interesse de transigir.

Intimada a parte autora para que esclarecesse se ou onde mais propôs ação com o mesmo objeto da presente, considerando a informação colacionada de que já existem outras ações idênticas com âmbito local em outras subseções, informou que além desta ação, havia proposto a mesma ação na subseção federal de Joinville, onde foi deferida a tutela antecipada em primeiro grau, mantida pelo TRF4.

Apresentada réplica pela DPU e pelo MPF, vieram os autos conclusos.

Decido.

Das preliminares:

Conforme noticiado nos autos, existem ao menos três ações com o mesmo objeto desta ação tramitando nas Subseções de Joinville, Jaraguá do Sul e Itajaí (Ações n. 5006166-22.2012.404.7201, 5001972-52.2012.404.7209 e 5005838-71.2012.404.7208, respectivamente).

Por outro lado, a parte autora não apontou especificamente em quais comarcas haveria a paralisação do serviço e, segundo informação da OAB/SC, na grande Florianópolis a triagem teria sido suspensa apenas em Biguaçu.

Dada a disposição da autora em propor ações em âmbito regionalizado, como já o fez anteriormente à propositura desta, e considerando que o conhecimento dos fatos se dá de maneira mais completa se limitado o território sob exame, em função da diversidade de comarcas e a multiplicidade de circunstâncias quanto à prestação dos serviços de assistência jurídica em cada uma, tenho por restringir os efeitos desta ação ao âmbito territorial da Subseção Judiciária de Florianópolis/SC.

A preliminar de ausência de interesse de agir se confunde com o próprio mérito, motivo pelo qual com ele será analisada quando da sentença.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da OAB/SC, conforme já decidido pelo TRF4 no Agravo n. 50098173420124040000 interposto na Ação Civil Pública n. 5006166-22.2012.404.7201, nos seguintes termos:

Não há dúvidas quanto à presença de tais requisitos, tendo em vista que a interrupção dos serviços da defensoria dativa no Município de Joinville se deu por decisão da OAB/SC. Pouco importa, nesse ponto, se tal opção se deu no âmbito administrativo da entidade ou após debate e votação dos advogados membros.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da causam do Estado de Santa Catarina em face do disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal: o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; bem como nos arts. 4º, II, 'e', e 104 da Constituição Estadual:

Art. 4º - O Estado, por suas leis e pelos atos de seus agentes, assegurará, em seu território e nos limites de sua competência, os direitos e garantias individuais e coletivos, sociais e políticos previstos na Constituição Federal e nesta Constituição, ou decorrentes dos princípios e do regime por elas adotados, bem como os constantes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte, observado o seguinte: [...]

II - são gratuitos, para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: [...]

e) a assistência jurídica integral; [...]

Art. 104 - A Defensoria Pública será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita, nos termos de lei complementar.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal e da Defensoria Pública da União. Conforme decidido pelo TRF4 no Agravo n. 50098173420124040000 interposto na Ação Civil Pública n. 5006166-22.2012.404.7201, a legitimidade da ambos está lastreada art. 5º da Lei n. 7.347/85, in verbis:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

Transcrevo abaixo trecho da referida decisão:

Ressalte-se que não prospera a alegação de que o objeto litigioso está consubstanciado na tutela do cidadão que venha a precisar de defensor dativo no âmbito da Justiça Estadual, categoria que não é substituída pelo Ministério Público Federal. Ora, a correta manutenção da OAB no polo passivo da lide, como já explicitado, determina a competência da Justiça Federal para o exame, o que confirma a legitimidade do Ministério Público Federal.

Do mesmo modo, a Defensoria Pública da União, ainda que atue perante a Justiça Federal, tem como incumbência a assistência judiciária dos necessitados. Nesse sentido, esclareceu a DPU (Evento 09) que, diante dos crescentes pedidos de cidadãos referentes a matérias de competência da Justiça Estadual, pela suspensão dos serviços de advocacia dativa, abre-se procedimento de assistência jurídica e encaminha-se para a OAB/SC. De mais a mais, nos termos do art. 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, genericamente, a defesa, em todos os graus, dos necessitados, sendo esse o caso dos autos.

Do mérito:

Assim dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 133 - O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Por sua vez, o art. 5º, LXXIV, da Constituição, obriga o Estado a prover assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

O Estado de Santa Catarina não implementou a Defensoria Pública no Estado e atribuiu à OAB o papel de indicar advogados dativos para fins de assistência jurídica aos necessitados, na forma da Lei Complementar Estadual n. 155/97.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse modelo quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3892 e 4270.

Nos termos da referida decisão:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação direta, com eficácia diferida a partir de 12 (doze) meses, a contar desta data, contra o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que pronunciava a inconstitucionalidade com eficácia ex tunc. (...)

Dessa forma, a Lei Complementar Estadual n. 155/97 permanece vigente e eficaz até que decorra o prazo estabelecido na decisão (12 meses) ou até que seja instituída a Defensoria Pública do Estado, se anterior ao referido prazo.

Conforme relatado na inicial, algumas seções da OAB/SC, no temor de não receber os honorários devidos, suspenderam o serviço de triagem da defensoria dativa mantido pela OAB.

Apesar de a classe dos advogados, individualmente considerados, não poderem ser compelidos a prestar o serviço de defensoria dativa, isso não autoriza à OAB local interromper os serviços de triagem previstos em lei, cabendo a cada advogado, de forma individual, optar por manter ou não seu cadastro no modelo de assistência judiciária adotado neste Estado.

Diante da imprescindibilidade do serviço de assistência jurídica e diante das decisões já prolatadas em outras ações semelhantes, mantidas pelo TRF4, 'devem os requeridos buscar equacionar a questão dos pagamentos pendentes e estabelecer, de forma racional, a transição dos serviços até então prestados pelos defensores dativos indicados pela OAB/SC para a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, sem comprometimento da continuidade dos serviços'.

Ante o exposto, defiro parcialmente a liminar para determinar à OAB/SC que mantenha, nos termos da Lei Complementar Estadual n. 155/97, o serviço de triagem da Defensoria Dativa no Estado de Santa Catarina, até o advento do prazo estabelecido pelo STF, restritos os efeitos desta decisão ao âmbito territorial da Subseção Judiciária de Florianópolis.

Intimem-se as partes para que especifiquem as provas que pretendem produzir, justificando-as.

Florianópolis, 15 de outubro de 2012.

Gustavo Dias de Barcellos

Juiz Federal Substituto

Capes Sustentabilidade

http://aldeiacomum.com/2012/09/04/capes-livro-com-contribuicao-da-pos-graduacao-ao-desenvolvimento-sustentavel-esta-disponivel-para-download/

Roubo e Furto

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Roberto Luiz Corcioli Filho

Vistos.

Como se sabe, o delito de roubo é um crime contra o patrimônio de caráter complexo, por evidenciar a subtração (que em si configuraria um delito de furto) em conjunto com a violência ou a grave ameaça (que podem configurar, por exemplo, os delitos de lesão corporal, ameaça ou mesmo constrangimento ilegal).

Se o patrimônio lesado é absolutamente insignificante – como no caso concreto, no qual teria havido a subtração de R$ 6,00 (seis reais) –, não há razão de ordem jurídica a sustentar o delito de roubo, ante a sua complexidade, portanto.

Isso justamente porque o direito penal é informado pelos princípios da adequação social, insignificância, ofensividade, proporcionalidade, subsidiariedade e fragmentariedade, devendo ser a ultima ratio no trato dos problemas sociais.

E o reconhecimento da irrelevância da lesão ao bem jurídico protegido independe de se tratar ou não de um suposto delito consumado, seja qualificado ou não, haja ou não circunstância pessoal desfavorável ao agente(1).

Não há razão jurídica, como se disse, para se deixar de reconhecer a insignificância no delito de roubo – preservando-se, evidentemente, a eventual punição pelo delito remanescente.

O Direito Penal não pode ser informado pela Moral. Deve, isto sim, ser informado pelos princípios constitucionais que, em um Estado Democrático de Direito, o concebem como ultima ratio.

A supervalorização do patrimônio no Direito Penal a ponto até mesmo de impedir, na prática judiciária, a aplicação do princípio da insignificância em um caso como o presente não encontra amparo em argumentos de ordem jurídica – mas tão somente em uma tradição que não se sustenta fora de uma visão moralista do Direito Penal.

Nesse sentido, tenho que assiste razão à Des. Maria Celeste Porto, em voto vencido proferido perante o E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais(2):

“Lado outro, tenho como necessária a aplicação do princípio da bagatela, e assim o faço não para considerar a conduta do recorrente atípica, mas sim, para desclassificá-la para o delito de lesão corporal.

A meu ver, seu comportamento não se enquadra no delito de roubo, como decidido pela sentença vergastada, uma vez que não houve lesão ao patrimônio da vítima.

É papel e dever do Juiz, ao tratar de Direito Penal, aplicar não só a lei, mas, principalmente, os fundamentos de nossa justiça. Ora, a aplicação cega da lei não leva a lugar algum. O Julgador deve analisar cada caso concreto e aplicar a norma de acordo com a interpretação de justiça que lhe ensinam os princípios gerais do Direito.

É certo que o princípio da insignificância não encontra um suporte genérico documentado pelo Congresso Nacional. Contudo, o Direito não se faz só da lei escrita; pelo contrário, ele se constrói, sobretudo, da interpretação dela e da Constituição, principalmente porque esta não é algo estagnado no tempo, travado pela necessidade de formalização e publicação de escritas, como o é a norma oriunda do Legislativo. O intérprete é o melhor veículo do Direito, pois este deve andar com seu tempo.

Portanto, friso que a falta de uma previsão expressa do princípio da insignificância não impede que o magistrado, como intérprete de nosso sistema jurídico - e não como mero leitor que obedece cegamente palavras -, o aplique a casos concretos e especiais que mereçam. É que a atividade jurisdicional é interpretativa e cognitiva, e não simplesmente repetitiva.

E é por isso mesmo que existe o intérprete e aplicador da lei, para enquadrar só as situações realmente visadas pelo legislador penalista na previsão por este escrita e, quanto aos outros fatos cuja realidade material os afastam da relevância penal, fazer a verdadeira justiça que merecem.

Pois bem, feitas essas considerações, vejamos o caso concreto: o recorrente, após desferir dois tapas no rosto da vítima, subtraiu de cima do balcão do salão de beleza a quantia de R$ 8,00 (oito reais) em espécie, sendo certo que o fez quando já saía do local, oportunidade em que viu o dinheiro.

Em uma análise estritamente jurídica, as condutas tipificadas no art. 157 do Codex importam, além da violência e grave ameaça, uma subtração ao patrimônio alheio, ou seja, é necessário o prejuízo patrimonial ao ofendido para que a conduta tenha tipicidade de roubo.

Com a vênia daqueles que entendem de forma diversa, referida quantia, a meu ver, não representa um acréscimo relevante ao patrimônio da vítima.

Está evidente, portanto, que somente pela insignificância pecuniária do objeto subtraído, a conduta do apelante já é atípica. E onde não existe tipicidade não existe crime, pelo que, subsistindo a lesão corporal praticada, a desclassificação da conduta que lhe foi imputada é a única saída para o presente feito.

Vale destacar, outrossim, que os antecedentes do nacional não desautorizam a medida ora adotada, pois não vislumbro nas certidões cartorárias de f. 25, 72 e 150 qualquer delito patrimonial que não faça do caso em comento uma exceção.

Assim, com a máxima vênia de todos aqueles que pensam de forma diferente, no excepcional caso dos autos, entendo perfeitamente aplicável o princípio da insignificância e, por isso, o réu merece resposta penal diversa da adotada na instância a quo.

Todavia, tendo em vista que inexiste representação da ofendida nos seis meses posteriores ao fato, declaro extinta a punibilidade do acusado Reginaldo Eustáquio Pacheco dos Santos.

Com base no exposto, dou provimento parcial ao recurso, para aplicar ao caso concreto o princípio da bagatela e, por conseguinte, desclassificar a conduta do apelante para o delito de lesão corporal, declarando, ao final, extinta sua punibilidade por ausência de representação.”

Aliás, o próprio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo já decidiu que “fazendo uso de faca, mediante grave ameaça à vítima, com o objetivo de lhe subtrair dinheiro que, entretanto, ela não possuía, praticou o acusado o delito de constrangimento ilegal, pois obrigou-a a fazer o que a lei não manda: comprovar a inexistência da res visada” (RT 555/373).

Ora, se no “roubo” em que não há patrimônio não há roubo, por que haveria se o tal patrimônio subtraído é tipo por insignificante?

Assim, restaria, no caso concreto, apenas o delito de constrangimento ilegal qualificado pelo emprego de arma, o qual, por possuir pena máxima de 2 (dois) anos (art. 146, § 1º, do Código Penal), comporta julgamento perante os Juizados Especiais Criminais.

DECIDO.

Ante o acima exposto, DESCLASSIFICO a conduta imputada ao réu para o delito de constrangimento ilegal qualificado pelo emprego de arma (art. 146, § 1º, do Código Penal), que comporta julgamento perante os Juizados Especiais Criminais, para o qual determino a redistribuição.

Sobresto o recebimento da denúncia e determino que se abra vista ao Ministério Público para se manifestar acerca da possibilidade de oferecimento da transação penal. Não sendo o caso, nos termos do art. 383, § 1º, do Código de Processo Penal, manifeste-se o órgão do Ministério Público acerca da possibilidade de suspensão condicional do processo(3).

P.R.I.C.

São Paulo, 13 de setembro de 2012.

_______________

¹ Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, Princípio da Insignificância e outras Excludentes de Tipicidade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 36, sustenta que “os critérios que orientam o princípio da insignificância são somente os do desvalor do resultado e do desvalor da conduta (e nada mais). Não se podo mesclar os critérios fundantes de cada princípio, sob pena de incorer em grave confusão (que não se com a boa técnica). O injusto penal é constituído de desvalor do resultado e desvalor da ação. A insignificância correlaciona-se indubitavelmente com o âmbito do injusto penal. Logo, não entram critérios subjetivos típicos da reprovação da conduta (ou da necessidade da pena)”.

² Apelação Criminal 2.0000.00.479254-3/000 4792543-76.2000.8.13.0000 (1), 04/10/2005.

³ Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Desclassificação - possibilidade de benefícios da Lei 9.099/95 - necessidade de decisão interlocutória mista“ (Apelação 993060967592 (929723340000000), Relator: Lauro Mens de Mello, 11ª Câmara de Direito Criminal B, 08/05/2009); “Apelação Criminal. Fornecer bebida alcoólica a menor de 18 anos. Absolvição por atipicidade. Recorre a Justiça Pública objetivando a desclassificação para delito contravencional Diante das provas dos autos, possível se mostra a desclassificação. Delito sujeito ao rito dos Juizados Especiais Criminais. Necessidade de que os autos retornem à primeira instância para que se manifeste a Justiça Pública sobre a possibilidade de oferecimento da transação penal, antes do prosseguimento do feito. Parcial provimento para determinar a baixa dos autos para que a Justiça Pública se manifeste quanto a possibilidade de oferecimento da transação penal” (Apelação Criminal sem Revisão 990081204088, Relator: Péricles Piza, 1ª Câmara de Direito Criminal, 02/03/2009); “Apelação. Juizado Especial Criminal - Desclassificação - Operada a desclassificação para crime de menor potencial ofensivo, abre-se, a possibilidade de transação e suspende-se o exame do mérito” (Apelação Criminal sem Revisão 990080555022, Relator: Lopes da Silva, 13ª Câmara de Direito Criminal, 06/11/2008). Na mesma linha, confira-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: “(...) VII - Em se tratando de crime de ação penal pública condicionada, a representação, como condição de procedibilidade, não possui forma sacramental, prescindindo, assim, de maiores formalidades, bastando a manifestação inequívoca da vontade da vítima ou seu representante para que se apure a responsabilidade criminal do agente. (...) XVII - Possibilidade de oferecimento de transação penal, em razão da alteração do conceito de infração de menor potencial ofensivo, inserido pela Lei dos Juizados Especiais Federais (com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, sem exceção). (...) Desclassificação do delito previsto no art. 121, c/c art. 14, II, do CP, para o tipificado no art. 10, §1º, III, da Lei nº 9.437/97. Denúncia julgada improcedente quanto ao delito tipificado no art. 10, caput, da Lei nº 9.437/97, em razão de sua absorção pelo crime de disparo de arma de fogo. Recebimento da denúncia sobrestado em relação ao tipo inscrito no art. 10, § 1°, inciso III, da Lei n° 9.437/97, tendo em vista a possibilidade de proposta de transação penal (ex vi  do art. 76, da Lei nº 9.099/95). Remessa dos autos ao Parquet, para manifestação acerca de eventual proposta de transação penal” (Apn 290 / PR, Ministro FELIX FISCHER, CE - CORTE ESPECIAL, j. 16/03/2005).

HCs substitutivos...

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI164849,61044-Numero+de+HCs+nos+Tribunais+Superiores+triplicou+na+ultima+decada

Lenio Streck

11outubro2012

SENSO INCOMUM

Aqui se faz, aqui se paga ou “o que atesta Malatesta”

Por Lenio Luiz Streck

A coluna do MervalNão é fácil fazer crítica jurídica. Advirto desde logo: quem achar que a crítica filosófica à dogmática jurídica é uma perda de tempo e que “o direito-não-tem-nada-a-ver-com-a-filosofia”, não continue a leitura. Peço que o leitor suspenda seus pré-juízos. Na verdade, iria escrever esta Coluna apenas depois do julgamento do mensalão. Mas, lendo a coluna de Merval Pereira, no jornal O Globo do dia 6 de outubro de 2012 (clique aqui para ler), senti-me na obrigação de fazer algumas considerações sobre o andar da carruagem. Pois o imortal Merval (para quem não sabe, ele é da Academia Brasileira de Letras) fez uma espécie de “crítica moral-fundamental” — estou sendo irônico — ao estado d’arte do julgamento. Ou seja, parem as máquinas, patuleus de terrae brasilis, que Merval falará.

Não tenho procuração para defender o ministro Lewandowski. Nem posso... Não sou advogado. Não tenho interesse na causa (assim como o Merval). Aliás, tenho escrito duros artigos tratando do mensalão [por exemplo, O Supremo, o contramajoritarismo e o “Pomo de ouro”e o O Direito AM-DM (antes e depois do mensalão)]. Minha tese, que não vale (e que não deve valer) só para o mensalão, é a seguinte: juízes (sempre) devem decidir por princípios e não por políticas (falo no sentido da hermenêutica que eu professo e de Dworkin). Isto é: sou um hermeneuta que faz imbricação das teses da hermenêutica filosófica com a teoria integracionista de Ronald Dworkin, o que significa dizer que todas as decisões devem ter um DNA.

Livre convencimento?Qual é o cerne daquilo que defendo? Simples. Sou um dos poucos juristas de terrae brasilis que sustentam — com veemência — que juízes não possuem poder discricionário. Também, por consequência, sustento que não possuem “livre convencimento” e tampouco podem fazer “livre apreciação da prova”. Aliás, um importante professor de Processo Penal, querido amigo, advertiu-me:“Não tem aparecido bem você atacar o livre convencimento pelo nome, coisa que se superou há muito tempo, em função da evolução teórica, ou seja, para além da lei ou da íntima convicção.” Perguntei-lhe: Superado? Onde? No Brasil? Ah, agora tem o nome de “livre convencimento motivado” e isso teria respaldo no artigo 93, IX, da CF... Mas — reforço a pergunta — por que os livros de Processo Penal continuam falando disso? E por que as expressões “livre convencimento” ou “livre apreciação” aparecem tanto nos votos dos tribunais e nos livros doutrinários? Não vou desenvolver isso aqui, em face do espaço e de oportunidade (já escrevi mais de duas mil páginas sobre isso. Infelizmente, é algo que não dá pra ser simplificado ou resumido).

Minhas teses — de que juízes não devem decidir por políticas e, sim, por princípios, aliado ao meu antidiscricionarismo — têm acarretado interessantes debates: de um lado, alguns me acusam de ser um positivista exegético-pandectista, na medida em que minha tese “proibiria os juízes de interpretar” (meu estimado amigo ex-ministro Eros Grau, por exemplo, é um dos que me acusa disso — aqui remeto os leitores à coluna E a professora disse: “Você é um positivista”). Já, por outro lado, há os que “acham” que o que escrevo proporciona uma irracionalidade na interpretação, pelo qual os juízes interpreta(ria)m de qualquer jeito (Dimitri Dimoulis escreveu que eu “defendo o subjetivismo”). Vejam: alguns acham que sou o Angelo I do Medida por Medida, de Shakespeare; outros têm certeza que sou o Angelo II (assista aqui). Não sei qual das críticas é a mais injusta e/ou equivocada. Difícil de dizer.

De todo modo, quero dizer que não faço Filosofia do Direito e, sim, Filosofia no Direito, especialmente no Direito Constitucional e na jurisdição constitucional, circunstância que é reconhecida e atestada por filósofos do porte de Ernildo Stein. Para ser mais simples: juízes e tribunais não devem nem podem julgar segundo a consciência ou segundo seus sentimentos. Isso não é democrático nem republicano, pelo simples fato de que o que se passa na “consciência” do juiz pode não coincidir com a estrutura legal-constitucional do país... (aliás, nesse sentido, bastaria chamar à colação um autor como Jürgen Habermas, inimigo figadal do discricionarismo; por que será que Habermas é contra a ponderação?).

Exemplificando: quando o aborto é judicializado, não estamos perguntando ao juiz “qual a sua opinião pessoal”. Quando perguntamos sobre o aborto, perguntamos acerca de como o Direito[1] proporciona uma resposta sobre o case. Também nunca perguntamos em abstrato. Pela hermenêutica que sustento, não há respostas antes das perguntas. Para fazer uma blague: não existe um conceito de picanha em abstrato; também não existe uma corrupção em abstrato; o Direito não trabalha com “conceitos sem coisas”. Por isso, o Direito não cabe na lei; por isso, o Direito é maior que uma súmula. Não está errado dizer que a corrupção é um dos piores crimes; mas pode não ser verdadeiro que alguém — em um caso concreto — tenha comprovado seu ato de corrupção. Pode até ter cometido, mas, como não possuímos o dom de encontrar a essência das coisas (pelo menos acho que já ultrapassamos o realismo filosófico, pois não?) e temos que nos contentar com o que a intersubjetividade nos proporciona. Anselmo, da Novela de Um Curioso Impertinente, de Cervantes, é que queria encontrar uma verdade essencialista... Queria encontrar uma espécie de “traição fundamental”.

O ordinário se presume?O acadêmico e jornalista Merval Pereira acusa o ministro Lewandowski de estar prestando um desserviço (sic) à nação e ao STF. Ao mesmo tempo — e dá para ver que ele (Merval) não é do ramo — enaltece frases ditas por outros julgadores que corresponderiam ao seu anseio (dele, Merval, e da maioria do povo). Assim, por exemplo, Merval gosta muito da tese de que a admissão das provas pode “sofrer elasticidade”... (desde que ele não seja o acusado, é claro!). Gostou também — mas não só ele — da citação atribuída à Malatesta, dita em 1894, de que o ordinário se presume; só o extraordinário se prova.

Aqui, uma pequena parada: confesso que não entendi essa enunciação constante em um dos votos. Se no “ordinário” alguém é um mau motorista (presumivelmente, é claro), no dia em que ele se envolve em um novo acidente não é necessário provar a sua culpa? Caberia a esse motorista provar a sua inocência, que, no caso, seria “um fato extraordinário”? É isso que Malatesta queria dizer? Posso presumir que fulano, por ter comprado uma arma, está preparando um crime? Posso presumir que, pelo fato de que um juiz ou um promotor jantar com determinadas pessoas regularmente, isso seria o “ordinário”, que suas decisões serão a favor daquelas pessoas? Alguém que costume ir a eventos sociais igualmente frequentados por empresários que não recolhem os devidos tributos deve ser presumido sonegador? Ou, para utilizar um acórdão do Tribunal Constitucional Espanhol — posso presumir que o fato de alguien cargar ganzúas y otros instrumentos propios para robo é suficiente para condená-lo pelo tipo penal correspondente, que culmina em pena de 1 a 5 anos àquele que for pego carregando ganzúas? Pois o TC Espanhol aplicou, in casu, uma Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung — decisão redutiva, mostrando que não há responsabilidade objetiva em Direito Penal, o qual não se contenta com presunções (o ordinário, no caso, não se presume), problemática que analiso amiúde em Verdade e Consenso, 4. ed., p. 311. O TC Espanhol foi bem anti-malatesta, pois não?

O que (bem ou mal)atesta Malatesta?Na verdade, não entendo essa reverência a (esse confuso) livro “a Lógica das Provas”, escrito por Nicola Dei Malatesta no final do século XIX. Vejamos: ao mesmo tempo em que Malatesta diz que “o ordinário se presume; só o extraordinário se prova”, ele mesmo diz, mais adiante, que “o ordinário no homem é a inocência, por isso ela se presume e é ao acusador que cabe a obrigação no juízo penal”(p. 143). E, na p. 144, arremata: “A experiência mostra-nos que são, felizmente, em número muito maior os homens que não cometem crimes, do que aqueles que os cometem; a experiência afirma-nos por isso que o homem ordinariamente não comete ações criminosas, isto é, que o homem ordinariamente é inocente: e como o ordinário se presume, a inocência por isso presume-se”.

E o que dizer dessa outra passagem de Malatesta: “Se se pudesse condenar em consequência de juízos simplesmente prováveis, a justiça punitiva, já o dissemos, perturbaria mais a consciência social, que o próprio delito: os cidadãos pacíficos achar-se-iam expostos, não só às agressões dos delinquentes particulares, como às mais temíveis, por isso que mais irresistíveis, da denominada justiça social. É sempre a certeza, e não pode ser senão a certeza como estado do espírito, que deve servir de base à condenação” (Lógica das Provas, p.63). E, então?

Na verdade, Malatesta — sim, dei-me a pachorra de lê-lo — até disse o que o voto da ministra do STF disse que ele disse. Mas ele — o Nicola Dei Malatesta — também disse, lá no longínquo século retrasado, o que acabei de citar acima. O problema é o contexto. Dizer que a água ferve a 100º pode estar certo ou errado; depende do contexto em que é dita. Noutros termos: Malatesta é uma espécie de “ponderação”,[2] que serve para qualquer lado.

Sigo. Merval também gostou muito de enunciados como o de que “os juízes se valem da regra da experiência”. Só que isso é uma máxima do processo civil (art. 335 que, mesmo sendo do CPC, é incompatível com o contemporâneo Estado Democrático de Direito).

O quero dizer com tudo isso? Quero apenas dizer que julgamentos não podem ser analisados como se fosse um Fla-Flu ou um Gre-Nal. Uma turma a favor e outra contra. Só porque o voto do ministro Lewandowski não foi a favor do que desejava Merval não quer dizer que ele esteja “prestando um desserviço”. Não seria tão duro assim. Até porque “aqui se faz, aqui se paga”. Comportamo-nos como torcedores: enquanto o árbitro apita a nosso favor, é o melhor do mundo; quando dá um pênalti contra o nosso time, queremos esfolá-lo. Minha tese é a de que o árbitro não deve aparecer. Ele deve “apitar” sempre de acordo com as regras, doa a quem doer. Caso contrário, o “jogo” deixa de ser o já conhecido “jogo” e passa a ser o jogo criado pelo árbitro, como já nos alertava Hart. Muitos dos julgadores que hoje são apontados como “vilões”, ontem eram enaltecidos pelos jornalistas e jornaleiros; e muitos que hoje são “heróis”, ontem eram criticados por outras decisões. Rememoro, a título de exemplo que, à época do julgamento da constitucionalidade da festejada Lei da Ficha Limpa, estampavam-se diversas capas dos maiores periódicos nacionais, sempre associando a notícia a adjetivos de ética e moralidade... Pois bem. O presidente do TSE, devidamente enaltecido, era justamente o ministro Lewandowski...

Qual é o problema? Já disse, em outro artigo, que não se pode culpar o Supremo Tribunal Federal. Ele está apenas seguindo uma linha de julgamentos que vinha fazendo. Apenas agora fez aquilo que nos meus tempos de faculdade se dizia: uma simples lei derruba uma biblioteca. Pois o Supremo Tribunal, com o julgamento do mensalão, derruba várias bibliotecas. As “várias bibliotecas” são representadas pela dogmática jurídica. E ela — a dogmática jurídica — é um queijo suíço “paradigmático”, porque serve para dar qualquer resposta em Direito.

O que sustenta (todos) os votos do STF? Nada mais, nada menos do que aquilo que a dogmática jurídica vem pregando e ensinando historicamente: a tese de que os juízes possuem “livre convencimento” e/ou que podem fazer “livre apreciação a prova”, e que sentença vem de sentire etc. No fundo, a dogmática (em geral) é refém do normativismo kelseniano, ou seja, grosso modo, juiz produz norma jurídica; estando ela mais ou menos na moldura, vale (não esqueçamos que, em Kelsen, está o ovo da serpente do decisionismo). O papel da operacionalidade (doutrina e jurisprudência) é apenas o de “expungir” as bizarrices. Ora, se o Direito serve apenas para isso e se qualquer decisão vale, então não temos muito a fazer. Se o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é, temos que dar razão ao ex-presidente do STJ, ministro Humberto Gomes de Barros, recentemente falecido, que foi enfático: “Não me importa o que dizem os doutrinadores...”. Talvez ele estivesse certo... Bingo.

No campo do processo penal, não conseguimos sequer fazer valer um artigo do CPP que diz que a prova deverá ser feita pelas partes e que “o juiz só pode fazer perguntas complementares”. Pois é. Graças a Guilherme Nucci, Luiz Flávio Gomes (mas não só eles) e a recepção de suas teses pelo STJ (e por uma das Turmas do STF — HC 103.525), o artigo 212 virou letra morta. Surpresos? Ora, o STF apenas faz o que diz a doutrina, embora seja a doutrina que esteja sempre se amoldando a ele, STF.

Aqui se faz, aqui se pagaMas há algo que, retoricamente, não foi o STF que inventou. Sabem o que foi? Aquilo que está nos principais livros de processo penal do Brasil, dos mais antigos e tradicionais aos mais recentes escritos por jovens processualistas... O que é mesmo? Ah, lembrei: a tese de que os juízes possuem livre convencimento (claro, contemporaneamente, dá-se uma adoçada na tese, dizendo que o “livre convencimento é motivado”...[3] — ah bom, se é motivado, tudo bem! Como se isso se sustentasse no plano filosófico). Se não é o livre convencimento, há um mix entre livre convencimento e livre apreciação da prova (há inúmeros julgamentos com a incidência dessa fenomenologia). Várias vezes esses dois mantras — livre convencimento e livre apreciação da prova – aparece(ra)m no julgamento do mensalão. Entretanto, não culpem o STF de nada. Ele está só dando azo e vazão ao que a doutrina sempre sustentou. Só que agora parte dela parece não ter gostado.

É. Pois é. Aqui se faz, aqui se paga. Quando o ministro Lewandowski diz que não concorda com outros ministros — sem que precisemos nos imiscuir no mérito acerca do acerto ou erro de seus votos — setores do jornalismo e do Direito querem crucificá-lo. Ora, não tem ele também livre convencimento? Segundo a dogmática jurídica, não tem ele também o poder de “livre apreciação da prova”? “Livre apreciação da prova” é só para um lado? Viram? Entrei no jogo. Repito: aqui se faz... aqui... se paga! Vejam: nem é necessário entrar no mérito de qualquer dos votos proferidos. Basta fazer uma anamnese do discurso proferido pelo STF, pela acusação e pelos defensores. Aliás, venho guardando a necessária equidistância do triângulo processual. Da Teoria do Domínio do Fato ao uso de Malatesta, tenho também feito críticas ao modo como a defesa se comportou no julgamento do mensalão, mormente porque muitos dos advogados confiaram em uma espécie de “hermenêutica pequeno-estamental”, ou seja, uma hermenêutica “que-sempre-vinha-dando-certo-mas-que-no-mensalão...”.

Quem sabe, então, repensemos o processo (penal) brasileiro? A dogmática tradicional está indo à bancarrota. Se é que já não foi. Basta ver o estado d’arte do ensino jurídico... Quem sabe trabalhemos para que a doutrina volte a doutrinar e não mais fique caudatária de decisões tribunalícias? Aliás, embora as palavras não reflitam a essência das coisas (afinal, a palavra borboleta não voa, a palavra bomba não explode e o tipo penal “estupro” não tem a essência de “estuprez”), “doutrina” quer dizer que “deve doutrinar” e não ficar repetindo os que os tribunais dizem. Sou um chato por ficar repetindo isso. Mas, como já disse, trata-se de uma “chatice epistêmica”. Quando mepré-ocupo com as decisões dos tribunais, também me preocupo com as decisões do dia seguinte.

Isto é: Como se comportará o STF nos próximos julgamentos? E os juízes de primeiro grau? Eles poderão (ou deverão) utilizar essa posição do STF? A doutrina continuará a dizer que, no processo penal, os juízes tem livre convencimento ou livre apreciação da prova?[4] Os juízes de primeiro grau adotarão a tese de que “o ordinário se presume; só o extraordinário se prova”? Preocupo-me porque, em um país em que o caso concreto não passa de um álibi teórico, onde não se respeita a cadeia decisional e se encaixa o caso a fórceps em teses previamente escolhidas, o que mais se utilizará do acórdão da AP 470 serão frases (ou verbetes) descontextualizadas. E nisso mora o perigo do bullyinghermenêutico que poderá ocorrer a partir desse uso fora de contexto.

Dois exemplos bem recentes sobre “O que é isto — o livre convencimento?”. Vejamos. Um juiz decreta a preventiva em caso de furto e outro determina a soltura de dois assaltantes que praticaram tentativa de latrocínio.... Pois bem. Inquiridos acerca das decisões, respondem: a decisão foi fruto do livre convencimento ou liberdade de consciência na apreciação do caso concreto. Ou seja, a doutrina — pelo menos aquela que sempre trilhou por um caminho “protagonista-solipsista” — não pode se queixar. De nada.

Que fique claro: o juiz, em um regime democrático, não é livre. Há, antes dele, o Direito.

Minha crençaOs alunos me perguntam: O que é decidir por princípio? Respondo invocando o grande Victor Hugo e seu Os Últimos Dias de um Condenado. E explico: o livro trata de um condenado à morte, sem que Victor Hugo revele o crime e as circunstâncias do acusado ser culpado ou inocente. Ele, Victor Hugo, simplesmente, por princípio, é contra a pena de morte. Por princípio. Não importa o crime. Ele era contra. E sua luta foi importante para acabar com a guilhotina na França e com a pena de morte em Portugal. Isso é “princípio”. No princípio, era o princípio. Simples, pois. No exemplo, devemos ser contra a pena de morte por princípio e não porque alguém cometeu um crime hediondo. Compreende(ra)m? Essa é a minha mensagem. And I rest my case. Mais claro que isso não posso ser!

Numa palavra final, alio-me a Santo Anselmo: fides quaerens intellectum. A minha crença no Direito precisa de entendimento (aqui parafraseio Rubem Alves e seu Pimentas). Preciso entender os mistérios que cercam a tese do “livre convencimento”... Preciso entender esse mistério: Por que a dogmática jurídica aposta em algo — o livre convencimento — que pode ser utilizado (veja-se o casemensalão), a qualquer momento, contra ela mesma? Não fosse por convicção filosófica, ela deveria ser contra para a sua própria sobrevivência... Mistério. Grande mistério.

Se eu tenho alguma esperança? Respondo com uma frase recolhida por aí, de Mia Couto: “Vantagem de pobre é saber esperar. Esperar sem dor. Porque é espera sem esperança...”

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[1]Direito não é moral. Direito não é sociologia. Direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador.

[2] Alguém diria: mas Nicola Dei Malatesta é um homem do seu tempo. Pois bem. É só nesse sentido que Malatesta pode ser reverenciado. Depois dele, o mundo mudou. A filosofia mudou. O direito mudou. E, convenhamos, não podemos sequestrar o tempo. Como bem disse Gadamer, a distância temporal é um aliado, jamais um inimigo. Por exemplo, não se pode defender a inferioridade das mulheres com base em um texto de Platão ou a escravidão com base em um texto de Aristóteles... E nem colocar defeitos na obra de Monteiro Lobato. Eles escreveram sobre uma série de coisas, mas... naquela época.

[3] Diz-se que, superada a intimação convicção, chega-se ao “livre convencimento motivado” (sic), onde “o magistrado tem liberdade na seleção e valoração dos elementos de prova”... É preciso dizer mais?

[4] Um jurista importante que faz a perfeita imbricação entre a academia e as práticas judiciárias, como o Professor Aury Lopes Júnior – e espero estar interpretando bem o que ele escreve e diz - já não aceita a tese do livre convencimento (motivado ou não). Sabe bem ele que o art. 93, IX, da CF, não resolve o problema da fundamentação. Como bem diz Aury, “tudo isso exige uma revisão da 'ambição de verdade' no processo penal, pois sem dúvida o peso da 'verdade' nos ancora no modelo inquisitório e serve de base para a manutenção do 'livre' convencimento, colocando o juiz como alguém apto a 'revelar a verdade'”. Portanto, o “furo” é mais embaixo. Temos discutido essa problemática a fundo (com mais alguns juristas, como Francisco Motta, Adalberto Hommerding, Georges Abboud, Rafael Oliveira, André Karam Trindade, Jânia Saldanha, Fausto Morais, Mauricio Ramires, Marcelo Cattoni, Dierle Nunes e tantos outros). Estamos de acordo com o fato de que, na democracia, há um algo anterior do que simplesmente motivar, conforme explicito em Verdade e Consenso e O que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência. Estamos de acordo de que não podemos concordar com a máxima de que “se sou livre para escolher, motivo de qualquer jeito. Se quero condenar, condeno... e depois busco o fundamento. E vice e versa”. Não. Não pode ser assim. Uma sentença não é um ato teleológico. O ato de decidir é deontológico.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine oFacebook.

Habermas e a Crise Mundial - artigo

*Questo articolo è tratto dal saggio di Jürgen Habermas "Sulla costituzione europea" (ed. Suhrkamp, 2012).
L'attuale crisi economica esige la massima attenzione. Ma al di là dei problemi contingenti, i leader politici non dovrebbero dimenticare i difetti strutturali dell'Unione monetaria, che non potranno essere eliminati senza un'adeguata unione politica. All'Unione europea di oggi mancano le competenze necessarie per armonizzare le economie nazionali, che sul piano della competitività sono ancora troppo eterogenee.
L'ennesimo "patto per l'Europa" non ha fatto altro che accentuare un vecchio difetto: gli accordi non vincolanti tra i capi di governo sono inefficaci o antidemocratici. Per questo motivo devono essere sostituiti al più presto da istituzioni che possano prendere decisioni comuni e incontestabili.
Il governo federale tedesco è diventato il motore di una desolidarizzazione che coinvolge tutta l'Europa, perché da troppo tempo ignora l'unico elemento in grado di far progredire il Vecchio continente, ossia "Più Europa", secondo la laconica definizione della Frankfurter Allgemeine Zeitung.
Una paralisi generale
Tutti i governi coinvolti nel progetto europeo si ritrovano ormai sperduti, paralizzati di fronte a un dilemma: da una parte i diktat delle grandi banche e delle agenzie di rating, dall'altra la paura di una delegittimazione da parte della popolazione esasperata. Le soluzioni temporanee continuamente proposte tradiscono la mancanza di una prospettiva di più ampio respiro.
La crisi finanziaria iniziata nel 2008 ha fossilizzato il meccanismo di indebitamento pubblico e a farne le spese saranno le generazioni future. In questo momento non si capisce come le politiche di austerity – difficili da imporre sui vari fronti nazionali – potranno mai coniugarsi nel lungo periodo con il mantenimento di uno stato sociale efficace.
Considerata la gravità del problema, ci si aspetterebbe che i politici si preoccupassero di mettere le carte in tavola per spiegare alla popolazione il rapporto tra i costi a breve termine e i vantaggi futuri di questo sistema, considerando che i popoli hanno il diritto di comprendere lo storico significato del progetto europeo.
E invece i leader del Vecchio continente scelgono di sottomettersi a quel populismo che loro stessi fomentano, tenendo la gente all'oscuro di una realtà complessa e impopolare. Di fronte all'unificazione economica e politica dell'Europa, i leader del Vecchio continente sembrano trattenere il fiato e nascondere la testa sotto la sabbia.
L'errore dei populisti di destra
A cosa è dovuta questa paralisi? Una teoria nata nel diciannovesimo secolo impone una risposta legata al demos: non esiste un popolo europeo e per questa ragione qualsiasi forma di unione politica sarà sempre utopistica. A questa interpretazione, però, voglio contrapporne un'altra: la storica frammentazione politica dell'Europa (e del mondo) è in contraddizione con la crescita sistemica di una società globale multiculturale, ed è un ostacolo per tutti i processi di civilizzazione giuridica e costituzionale delle potenze politiche e sociali.
Il fatto che finora l'Ue sia stata guidata e monopolizzata dalle élite politiche ha prodotto una pericolosa asimmetria: da una parte la partecipazione democratica dei popoli per fare in modo che i loro governi vadano a Bruxelles ad "arroccarsi" sulle proprie posizioni, dall'altra l'indifferenza e l'assenza di partecipazione dei cittadini dell'Ue al processo decisionale del Parlamento di Strasburgo.
Questa osservazione non giustifica affatto una sostanzializzazione del concetto di "popolo". Soltanto il populismo di destra continua a proiettare la caricatura dei grandi soggetti nazionali che si oppongono gli uni agli altri e impediscono la formazione di una volontà che vada oltre le frontiere.
Più i popoli nazionali se ne renderanno conto e i media evidenzieranno quanto le decisioni dell'Ue influiscono sulla nostra vita quotidiana, più crescerà la voglia dei cittadini dell'Unione di usufruire dei loro diritti democratici. Questo aspetto è diventato tangibile con la crisi dell'euro. La crisi costringe il Consiglio europeo a prendere suo malgrado delle decisioni che possono pesare in modo diseguale sui singoli bilanci nazionali.
Le zone grigie della politica europea
Dall'8 maggio 2009 il Consiglio è andato oltre un limite ben preciso prendendo decisioni cruciali per salvare alcuni paesi e modificare l'entità del loro debito pubblico. Inoltre, ha deciso di procedere sulla via dell'armonizzazione di tutto ciò che riguarda la competitività in politica economica, fiscale, del mercato del lavoro, sociale e culturale.
Una volta oltrepassato il suddetto limite si pongono questioni legate all'equità della ripartizione. Seguendo questa logica, in quanto cittadini dell'Unione, i cittadini degli stati nazionali che subiscono gli effetti della ripartizione dei carichi vorrebbero dire democraticamente la loro su ciò che i loro capi di governo decidono nell'ambito di una sorta di "zona grigia".
E invece registriamo tutta una serie di manovre dilatorie da parte dei governi e un rifiuto populista di una parte dei cittadini nei confronti del progetto europeo. Questo comportamento autodistruttivo si spiega con il fatto che le élite politiche e i media esitano a comunicare le conseguenze positive di questo progetto. Le pressioni dei mercati finanziari hanno evidenziato il fatto che in occasione dell'introduzione dell'euro è stato trascurato un presupposto economico dell’impalcatura costituzionale: l'Ue non può garantire protezioni contro la speculazione finanziaria, a meno che non si assuma ulteriori responsabilità politiche necessarie a garantire – almeno nel cuore dell'Europa, ovvero tra i membri dell’eurozona – una convergenza degli sviluppi economici e sociali.
Prove di dominio post-democratico
Tutti i protagonisti di questa evoluzione europea sanno che un simile grado di "cooperazione rafforzata" non è possibile nell'ambito dei trattati esistenti. Un "governo economico" comune, idea che piace anche al governo tedesco, avrebbe una conseguenza problematica: l'obbligo di tutti i paesi della comunità economica europea di essere competitivi si estenderebbe ben al di là delle politiche finanziarie ed economiche e andrebbe così a toccare i bilanci nazionali e quindi a cozzare contro il diritto dei parlamenti nazionali in materia di bilancio.
Per evitare un gigantesco conflitto di competenze, l'unica (difficile) via da percorrere è quella di un trasferimento ulteriore di sovranità dagli stati membri all'Unione. Invece, Angela Merkel e Nicolas Sarkozy hanno trovato un compromesso tra il liberalismo economico tedesco e lo statalismo francese. Personalmente sono convinto che stiano cercando di forzare il federalismo esecutivo contemplato nel trattato di Lisbona per creare un dominio intergovernativo del Consiglio europeo contrario ai principi dello stesso trattato. Un regime di questo tipo permetterebbe di imporre i diktat dei mercati sui bilanci nazionali senza alcuna legittimazione democratica.
In questo modo, i capi di governo trasformerebbero di soppiatto il progetto europeo nel suo contrario: la prima comunità sovranazionale democraticamente legittimata diventerebbe un'alleanza elitaria per esercitare un dominio postdemocratico. L'alternativa risiede nell’ovvia prosecuzione della legalizzazione democratica dell'Unione europea. Tuttavia, fino a quando continueranno a svilupparsi le disuguaglianze sociali ed economiche tra stati membri poveri e stati membri ricchi, non sarà possibile cementare la solidarietà europea.
L'Unione deve garantire quella che la Legge fondamentale della Repubblica federale tedesca definisce (art.106 comma 2) "l'omogeneità delle condizioni di vita". Questa "omogeneità" è legata a una vita sociale accettabile, basata sull'equa ripartizione, non a un livellamento delle differenze culturali. È necessario attuare un'integrazione politica basata sul benessere sociale, in modo che la pluralità nazionale e la ricchezza culturale del biotopo della "vecchia Europa" possano essere protette dall’appiattimento di una globalizzazione sempre più veloce. (traduzione di Andrea Sparacino)


Questo testo è tratto dalla conferenza che Jürgen Habermas terrà il 10 novembre presso l'Università Paris-Descartes (Rue de l'Ecole de Médecine 12, Parigi) che sarà parte di un incontro organizzato dall’associazione PHILéPOL (filosofia, epistemologia e politica) del filosofo Yves Charles Zarka. Il testo completo sarà pubblicato nel numero di gennaio 2012 della rivista Cités. Sempre il 10 novembre alle ore 18, dopo la conferenza, Jürgen Habermas dialogherà con Yves Charles Zarka sul ruolo della filosofia nell’attuale crisi della coscienza europea. Appuntamento presso la libreria Vrin (6 Place de la Sorbonne, Parigi).