Horácio Wanderlei Rodrigues - Popper

Extraído do Blog do Professor Horácio Wanderlei Rodrigues

KARL POPPER E A CIÊNCIA DO DIREITO

KARL POPPER E A CIÊNCIA DO DIREITO REVISITADA

Horácio Wanderlei Rodrigues

A primeira versão deste texto foi apresentada no I Seminário Regional dos Alunos do Programas de Pós-gradução em Filosofia. A versão aqui publicada foi revista e ampliada considerando as observações críticas ocorridas durante o debate público que sucedeu a sua apresentação oral. Às duas possibilidades apresentadas originariamente agora acrescento uma nova situação na qual também acredito ser possível a utilização da metodologia popperiana.

A pesquisa desenvolvida parte do diagnóstico de que a produção do conhecimento na área do Direito sofre de uma disfunção história: ela repete no campo científico a mesma estrutura da pesquisa profissional, qual seja a de buscar e/ou construir argumentos que comprovem a hipótese apresentada. Em outras palavras, ela é parecerística e, portanto, sempre comprova a hipótese proposta já que não busca em nenhum momento testá-la (refutá-la). Esse forma de fazer pesquisa, essencial nas diversas áreas profissionais do Direito – considerando o contraditório exigido pelo processo de sua aplicação –, apresenta problemas intransponíveis quando se pensa em termos acadêmicos e na necessidade da produção de avanços no campo da ciência.

Muito se escreveu na área do Direito, nas últimas décadas do século XX, criticando as propostas de construção de uma Ciência do Direito, em especial aquela contida na teoria kelseniana. Entretanto, grande parte da literatura desse período se restringiu a realizar uma crítica do positivismo jurídico – crítica essa de diversos matizes, passando pelas análises lingüísticas, epistemológicas, sociológicas e políticas, dentre outras. Mas muito pouco foi apresentado em termos de opções que permitam, de forma concreta, superar os problemas diagnosticados – e nem mesmo para comprovar se os diagnósticos são corretos.

É nesse contexto que a pesquisa apresentada se coloca, buscando encontrar um caminho que permita superar essa prática histórica que tem mantido a área de Direito a margem de grande parte dos avanços que o conhecimento e a ciência têm propiciado ao homem e à sociedade, em especial no século XX e no início deste século XXI.

Considerando essa situação e a vasta produção ocorrida nas últimas décadas nas áreas da Teoria do Conhecimento e da Epistemologia, acredito ser possível trabalhar na área de Direito com uma estratégia metodológica diversa, na qual a pesquisa não busque confirmar as hipóteses, mas seja crítica, utilizando a refutabilidade como critério de demarcação, permitindo diferenciar ciência e não ciência – a pesquisa científica da pesquisa profissional. E para a construção dessa estratégia proponho como ponto de partida o Racionalismo Crítico de Karl Popper.

Popper acreditava ser papel da Filosofia analisar a produção do conhecimento – para ele o estudo método pela Teoria do Conhecimento ou Epistemologia é o objeto central da Filosofia. Em seus vários trabalhos nessa área apresentou sua proposta, que ele mesmo resumia no seguinte esquema:

P₁ à TE à EE à P₂

Nele P₁ é o problema inicial, TE é a teoria explicativa, hipótese ou conjectura (em algumas de suas obras aparece como TT), EE é aexperiência empírica (incluindo a observação) e P₂ é novo problema resultante dos resultados da experiência (na realidade podem ser vário novos problemas, P₂ , P₃ , P₄, e assim sucessivamente).

Proponho a utilização desse esquema como base para a construção de uma nova forma de realizar pesquisa na área do Direito – um novo modo de compreensão e explicação dos fenômenos jurídicos.

O esquema abaixo indica a possibilidade de sua utilização para a pesquisa e solução de problemas interdisciplinares nos quais existam elementos jurídicos:

P₁ seria um problema específico entre os problemas existentes nos âmbito social, político e econômico;

TE seria um modelo explicativo, uma teoria explicativa, uma hipótese ou conjectura de solução para o problema (TE já teria de incluir elementos jurídicos – como por exemplo um projeto de lei, ou mesmo já estar materializado em norma jurídicas);

EE seriam as conseqüências empíricas decorrentes da aplicação das normas, se aprovadas - ou seja, seria necessário verificar as normas jurídicas como os equivalentes formais das hipóteses teóricas e as conseqüências de sua atuação e aplicação como experimentos empíricos. Ao fazer isso, se passaria da discussão puramente teórica para o teste empírico da hipótese; e

P₂ (regra geral P₂ , P₃ , P₄ , etc.) seria (ou seriam, o que normalmente ocorrerá) o(s) novo(s) problema(s) decorrente(s) do(s) resultado(s) de EE.

Esse esquema, na forma sintetizada nos parágrafos anteriores, pode ser utilizado para a pesquisa da efetividade de hipóteses jurídicas apresentadas somo solução de problemas de outras áreas, tais como a política, a sociologia, a educação, a economia e a administração. Também pode ser utilizado para a pesquisa em áreas consideradas jurídicas ou parajurídicas como a Sociologia do Direito.

O esquema popperiano também pode ser utilizado para verificar se uma determinada teoria jurídica descreve de forma adequada o sistema jurídico, a norma ou outro elemento desse sistema. Nesse caso teríamos:

P₁ seria um problema específico entre os problemas existentes nos âmbito das teorias jurídicas, como a existência ou não normas jurídicas não estatais;

TE seria um modelo explicativo, uma teoria explicativa, uma hipótese ou conjectura de solução para o problema (por exemplo a teoria kelseniana ou o pluralismo jurídico);

EE seria, por exemplo, um estudo comparativo entre os vários sistemas jurídicos existente ou uma análise histórica; também poderiam ser as possíveis conseqüências empíricas decorrentes da adoção da hipótese e sua comparação com a realidade existente. Dessa forma se passaria da discussão puramente teórica para o teste empírico da hipótese; e

P₂ (regra geral P₂ , P₃ , P₄ , etc.) seria (ou seriam, o que normalmente ocorrerá) o(s) novo(s) problema(s) decorrente(s) do(s) resultado(s) de EE.

Nessa proposta as normas jurídicas e suas conseqüências são consideradas como experimentos empíricos.

Na área mais restrita do próprio sistema jurídico, o modelo popperiano pode ser utilizado para analisar as hipóteses de solução apresentadas para seus problemas internos – problemas propriamente jurídicos ou jurídicos em sentido estrito[1] –, como aqueles que dizem respeito a validade, vigência, interpretação e integração das normas, que ocorrem no momento de sua atuação e aplicação. Nessa situação novamente podemos utilizar o esquema na seguinte configuração:

P₁ seria então o problema jurídico (a constitucionalidade ou não de uma norma, o sentido de um texto legal, a aplicação de uma norma estrangeira, o conflito de duas ou mais normas válidas e vigentes, etc.);

TE seria a teoria jurídica;

EE seriam os atos e fatos jurídicos decorrentes da aplicação da teoria jurídica proposta (teste empírico); e

P₂ seria o problema revisto, ou o novo problema decorrente do resultado do teste empírico (como já destacado, podem ser vários novos problemas).

Assim, em uma primeira aproximação, os resultados da pesquisa apontam para a possibilidade da utilização do esquema popperiano, mesmo na Ciência do Direito em seu sentido mais estrito, se consideradas as normas jurídicas como equivalentes formais das teorias explicativas (TE), sendo as conseqüências sociais, políticas e econômicas e os atos e fatos jurídicos, os testes empíricos (EE).

É de se destacar que no Direito, e nas Ciências Humanas e Sociais em geral, a expressão experimento não tem o mesmo sentido das Ciências Exatas e da Natureza; nelas não é possível isolar variáveis e estabelecer controles efetivos; na realidade o que se faz é observar os resultados decorrentes das decisões tomadas anteriormente.

Mas há outra possibilidade que não pode ser descartada – a de se considerar as próprias normas como experimentos empíricos. Entretanto, essa possibilidade exige ainda uma análise mais apurada, sendo prematuro assumir uma posição, seja favorável ou não. É apenas uma conjectura, sem nenhum elemento de corroboração.

Quando se parte de um problema, que pode ser teórico ou prático, e se constroem hipóteses explicativas (teorias, conjecturas), se estabelecem possibilidades das quais são deduzidas as conseqüências práticas – esse processo permite refutar as hipóteses que se aceitas levariam a resultados inadequados ou indesejáveis, ou rever aquelas que já foram adotadas – que no Direito já se transformaram em leis. Através desses testes – tentativa e erro, nova tentativa, e assim sucessivamente – é possível uma aproximação da verdade – que Popper chama de verossimilitude –, permitindo a corroboração da melhor hipótese dentre as testadas.

Em última instância sabemos que será sempre necessário decidir entre diferentes possibilidades – decidir é inevitável. Mas devemos chegar a decisões através de argumentos racionais e não pela retórica ou pela força. São os argumentos que podem ajudar-nos a chegar a uma decisão pacífica.

Não podemos justificar racionalmente uma hipótese (ou teoria), mas podemos justificar racionalmente uma preferência. E como não há fontes autorizadas do conhecimento– argumentos de autoridade não são argumentos válidos, quer seja com base em autores, quer seja com base de decisões de cortes superiores – os argumentos apresentados devem ser passíveis de análise crítica, racional.

A atitude crítica exigida nesse processo caracteriza-se pela disposição de modificar a hipótese, testá-la e mesmo refutá-la. O senso comum até pode ser o ponto de partida, mas o instrumento do progresso é a crítica. O impacto das teorias – e das leis que as materializam – sobre nossas vidas pode ser devastador – por isso é necessário testá-las através da crítica. Ser racional é possuir uma atitude crítica face aos problemas – a atitude crítica é a atitude racional – uma atitude consciente e crítica de eliminação dos erros.

Um método de pesquisa, na área do Direito, que inicie com a análise dos problemas que deram origem à construção de teorias, à adoção de algumas em detrimento de outras, às opções legislativas e às interpretações dos tribunais, e considere as conseqüências sociais, políticas e econômicas e os atos e fatos jurídicos como os testes empíricos, utilizando-os para revisar ou mesmo refutar aquelas opções que não conseguiram solucionar o problema em níveis aceitáveis, materializa essa atitude racional e crítica e faz o conhecimento avançar em direção a uma melhor administração da justiça.

REFERÊNCIAS

POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica. São Paulo: Cultrix, 197-a.

______. Conjecturas e refutações. Brasília: UnB, 197-b.

______. Conhecimento objetivo. Belo Horizonte: Itatiaia; São Paulo: EDUSP; 1975.

______. O racionalismo crítico na política. Brasília: UnB, 1981.

______. O conhecimento e o problema corpo mente. Lisboa: Edições 70, 2002.

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[1] Tenho consciência de que nenhum problema jurídico é estritamente jurídico. Como já observado anteriormente, afirmei que uma Ciência do Direito só pode ser uma ciência interdisciplinar. Essas expressões foram utilizadas aqui no sentido de deixar caracterizado que nesta situação há a proposta de aplicação da metodologia popperiana para um problema que é visto muitas vezes pela doutrina como puramente jurídico, o que não é verdadeiro. Utilizando a terminologia popperiana, a solução dada a esse problema vai gerar conseqüências efetivas nos mundos 1 e 2, embora o Direito esteja situado no mundo 3.

DPu e Comunidade, em SC

Trago ao conhecimento dos colegas, em anexo, o projeto "DPU na Comunidade", da Unidade da DPU/SC. Cuida-se de projeto elaborado com o intuito de divulgar a Instituição e seus serviços dentro das comunidades carentes da região da Grande Floriianópolis/SC, difundindo informações e orientações jurídicas relevantes à democratização do acesso àJustiça e promovendo os direitos da cidaddania, inclusive com a prestação de assistência jurídica integral, gratuita e de qualidade diretamente à população daquelas comunidades que se encontram em grave estado de vulnerabilidade social.
As atividades do projeto consistem, em breve resumo, em visita institucional a uma comunidade carente, na qual se prestará, durante todo um dia, palestras sobre direitos da cidadania, Defensoria Pública, temas jurídicos específicos (direito previdenciário, direito à saúde, etc) e, após, atendimentos jurídicos por meio de equipe e estrutura da DPU.
O projeto foi enviado em setembro à DPGU, a qual franquiou apoio e produzirá o material institucional necessário para a implementação inicial do projeto piloto aqui em SC, que se realizará, possivelmente, ainda em dezembro próximo.
Aqui no Estado já participávamos, em parceria com outras entidades, de projetos de assistência social, nas cidades da região , nos quais prestávamos atendimento jurídico pontual. Com o "DPU na Comunidade" pretendemos levar às comunidades carentes, além da assistência jurídica nas situações concretas, conscientização e promoção dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico, divulgando informações fundamentais ao exercício da cidadania plena, assim com divulgar a Instituição e seus serviços, aproximando-a de seu público alvo.

Um abraço a todos,

André Dias Pereira
DPU/SC

Audácia Documentário

Reproduzo mensagem do meu amigo André Pereira:

Prezados, "Audácia", o documentário vencedor do prêmio DOCTV IV em Santa Catarina, teve duas pré estreias: no cinema do CIC e no Festival de Cinema de Joinville. Agora, quando se comemora a Semana dos Direitos Humanos, "Audácia" chega as telas da TV, em rede nacional. Em Santa Catarina poderá ser assistido na próxima quinta-feira, 29/10, às 23 horas na TV Brasil ou na sexta-feira, dia 30 de outubro, às 22h40, na TV Cultura. O documentário resgata as histórias dos presos políticos durante a Operação Barriga Verde, em 1975, em nosso Estado. Para maiores informações acesse: http://audaciaodocumentario.wordpress.com http://conceitoeideias.wordpress.com http://www.tvbrasil.org.br/doctv4/?p=492 http://doctv.cultura.gov.br/?p=236 http://www.vimeo.com/4746585 Estréia Audácia O documentário revisita a “Operação Barriga Verde” que, durante a ditadura militar, levou à prisão 42 jovens moradores de Florianópolis sob a acusação de comunismo. A chegada dos novos prisioneiros, estudantes e profissionais liberais, à colônia penal Urbano Salles deflagra uma onda de questionamentos por parte dos funcionários da cadeia, revelando problemas operacionais do estado militar brasileiro. Ficha Técnica Duração: 52 minutos Autora: Zuca Campagna Diretor: Chico Pereira Co-produção: Zuleica Campagna | Preview Televisão e Cinema | TV Cultura de Santa Catarina | ABEPEC - Associação Brasileira de Emissoras Públicas, Educativas e Culturais doctv.cultura.gov.br http://audaciaodocumentario.wordpress.com/

Onde comprar livros

Caros colegas: um jeito fácil e confiável de adquirir livros pela web é o http://sojuridicos.com.br/

Comprei livros e chegaram rapidamente, com um preço bem convidativo.

abs

STJ, art. 44 Lei 11.343 e Irmãos Marx

O paradoxo aqui é igual ao do filme Irmãos Marx, ou seja, gente que vota dando palpite, porque, de fato, nada entende. 

Cena dos Três irmãos Marx.

- Chicolino, você é acusado de traição, e pode ser executado.

- Objeção – Chico responde.

- Hum, ele faz objeção... Por qual motivo?

- Não consegui pensar em nada melhor.

- Objeção aceita.

Não se pode garantir que os Ministros da 5 e 6 Turma tenham uma posição consitucionalmente adequadas do Direito Penal. A situação fica pior porque os convocados a se manifestar, de regra, são condicionados pelo senso comum. O resultado, pois, já está dado.... ou não? O que pensam?

26/10/2009 - 08h11

EM ANDAMENTO

STJ pode autorizar pena alternativa para pequeno traficante de drogas

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94362

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento de uma arguição de inconstitucionalidade que, sendo acolhida, poderá permitir a conversão de penas de prisão aplicadas a condenados por tráfico de drogas em penas restritivas de direitos. O relator do habeas corpus que debate a questão, ministro Og Fernandes, votou no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade material de expressões contidas nos artigos 33 e 44 da nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006). 

Nesses artigos consta que, ao condenado pelos crimes previstos naquela norma, é vedada a conversão em penas restritivas de direitos, ainda que esta tenha sido fixada em menos de quatro anos. O julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do ministro Ari Pargendler, para melhor exame do caso. 

O ministro Og Fernandes concluiu que a proibição à substituição viola os princípios da dignidade da pessoa humana, da individualização da pena e da proporcionalidade. Para o ministro relator, permitir a conversão da pena não é uma chancela à impunidade. Para ele, distinguir o grande traficante daquele que comete o crime para sustentar o vício tem sido um desafio para os magistrados aplicarem com justiça penas pelos crimes relacionados ao tráfico de drogas, sendo oportuno diferenciar a punição que cabe a cada um. 

As penas restritivas de direito, “apelidadas” de penas alternativas, existem no Brasil desde 1984. Entre elas estão a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos, a limitação de fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. 

Entenda o caso

O habeas corpus em julgamento diz respeito a um sul-africano condenado a três anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, preso em flagrante em maio de 2007, no aeroporto de Guarulhos (SP), por tráfico internacional de drogas. Ele ingressou com pedido de habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, mas teve o pedido negado. Recorreu, então, ao STJ. 

Sua defesa alegou que o condenado é primário, tens bons antecedentes, não faz parte de organização criminosa, e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, tanto que aplicada a causa especial de redução da pena, sendo cabível a substituição da pena. 

O caso foi julgado, inicialmente, na Sexta Turma. O ministro Og Fernandes negou o pedido de substituição da pena. Porém, após voto-vista do ministro Nilson Naves, a Sexta Turma decidiu levar à Corte Especial a questão da inconstitucionalidade da regra que proíbe a conversão da pena. Foi então que o ministro Og Fernandes acolheu a arguição e votou concedendo o habeas corpus ao condenado. 

Coordenadoria de Editoria e Imprensa 

Judiciário entre Eficiência e Eficácia

Judiciário entre Eficiência e Eficácia: o sentido da deriva hermenêutica no pós CR/88.

 

Alexandre Morais da Rosa[1]

 

 

 

1. Por que o subsídio dos juízes brasileiros, após a EC 45, é um dos maiores da América Latina? Ao pensar sobre este tema cabe a advertência de Milton Friedman: não existe lanche grátis! Dito de maneira mais direta: alguma coisa se esconde por detrás deste movimento, manifestamente ideológico. No pós Constituição de 1988 o Judiciário passou a responder com maior veemência às demandas populares, especificamente no cumprimento das promessas da Modernidade, na efetivação dos Direitos Fundamentais (Lenio Streck, Ingo Sarlet). Embora não tenha sido a pretensão do próprio Poder Judiciário, no pós/88 (Werneck Vianna), a magistratura passou a ser a alavanca de modificacões estruturais, com o aumento do “custo país”, a saber, a atividade econômica precisava compor o “custo da produção” com o fator Poder Judiciário, manifestado pelo binômio “previsibilidade” e “eficiência”. Isto porque houve uma postura de parcela significativa da magistratura no sentido da Justiça Social.

2. Cabe marcar que o “Princípio da Eficiência” produziu um câmbio epistemológico do Direito, tornando a forma de pensar a partir de meios, reproduzindo vítimas. Claro. Vítimas de um modelo de Estado do Bem Estar Social não realizado e que se encontra, paradoxalmente, em desconstrução. Dito de outra maneira, o Estado Social é imaginariamente desfeito sem nunca ter sido, efetivamente, erguido. Trata-se da destruição de ruínas-sociais. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho sustenta: “Neste quadro, não é admissível, em hipótese alguma, sinonimizar efetividade com eficiência, principalmente por desconhecimento. Afinal, aquela reclama uma análise dos fins; esta, a eficiência, desde a base neoliberal, responde aos meios.” O discurso neoliberal promove, assim, uma “despolitização da economia”, como argumenta Zizek, abrindo espaço para que o significante da eficiência penetre no jurídico como sendo a nova onda redentora, verdadeiro “grau zero” (Barthes) da releitura do Direito. A economia acaba se tornando algo praticamente sagrado da Nova Ordem Mundial, sem que se possa fazer barreira pelo e no Direito (Avelãs Nunes). A eficiência inserida no caput do art. 37 da Constituição da República, percebida desde o ponto de vista de Pareto, Coase ou Posner, passa a ser o critério pelo qual as decisões judiciais devem, necessariamente, submeter-se. Não se trata mais de num cotejo entre campos – econômico e jurídico –, mas na prevalência irrestrita da relação custo-benefício. Este discurso maniqueísta entre eficientes de um lado e ineficientes de outro, seduz aos incautos de sempre, os quais olham, mas não conseguem perceber o que se passa. A questão é mostrar que este é um falso dilema, adubado ideologicamente (Julio Cesar Marcellino Jr). Sair deste quadro de idéias colonizadas é tarefa individual. Faz-se ao preço de um estudo sério que não se apazigua com frases feitas emitidas pelo senso comum teórico (Warat) e vendidas no mercado de decisões judiciais. Até porque as utopias da Modernidade não geram mais o engajamento de justificar uma razão para morrer. Um fim último, perdido no mercado das pequenas satisfações diárias, efêmeras, cuja satisfação não implica na prometida completude. Mesmo neste quadro parece que o engajamento se perde na preguiça e ausência de esperança de um projeto coletivo. O individualismo hedonista, nesta quadra, no campo do Direito Estético de hoje, esbarra no muro das lamentações, sempre. Os sonhos coletivos viraram souvernirs, mercadorias. Camisetas de “Che Guevara” sem que saiba quem é, ou o que representou... são um exemplo limítrofe.

3. Com efeito, a resposta ao questionamento, já antevista no Documento 319 do Banco Mundial, passava por Reformas pontuais e silenciosas. Não sem razão a publicacão da FGV e do Ministério da Justiça (I Prêmio Innovare) sobre o Judiciário chama-se: A Reforma Silenciosa da Justiça. Antônio Gramsci apontava que a cooptação dos intelectuais pelo Sistema Hegemônico era uma das estratégias de poder utilizadas para domesticar o pensamento crítico. A atualidade desta categoria se manifesta na maneira pela qual as decisões no âmbito do Poder Judiciário brasileiro se apresentam. O cotejo do Documento n. 319 do BID, dentre outros, aliada a frase de Milton Friedman de que o Direito é por demais importante para ficar nas mãos dos juristas bem demonstra a pretensão de pensamento único, neoliberal, em que o Poder Judiciário é metaforizado como uma grande orquestra, a saber, por um maestro (STF), com músicos espalhados nos diversos “instrumentos”. Estes músicos, ainda que arregimentados, eventualmente, por sua capacidade técnica e de reflexão, ficam obrigados a tocar conforme indicado pelo maestro, sob pena de exclusão da “Orquestra Única”. Não há outra para concorrer; ela é a portadora da palavra. Diz a Verdade. Ainda que alguns dos músicos pretendam uma nota acima ou abaixo da imposta, não lhe dão ouvidos, porque o diálogo é prejudicado. O slogam é: toque como queremos ou se retire.  A “Orquestra do Poder Judiciário” ainda está em formação e a harmonia pretendida pelos donos do poder foi se adaptando por Emendas Constitucionais e Reformas Legislativas. Primeiro, claro, a (in)eficiência de um Poder paquidérmico, caro, oneroso, devolvido a sua grande missão: garantir os contratos e a propriedade privada, em nome da confiabilidade no mercado internacional. Para tanto foram articuladas diversas técnicas: 1) Súmula vinculante: por ela o maestro (STF) pode impor, definitivamente, a nota a ser tocada, retificando a interpretação mediante uma simples Reclamação, podendo, ainda, responsabilizar o músico juiz faltoso; 2) Reformas legislativas: a) abreviação do julgamento, mesmo sem o estabelecimento do contraditório; b) Relativização da coisa julgada inconstitucional (Paolo Otero iniciou e ganhou fôlego no Brasil), a qual quebra a ficção que se estabelece o Processo: a coisa julgada, bem sabia Carnelutti. A ficção maior do sistema, a coisa julgada, virou, também, flexível. Há uma reflexibilidade no ar... c) Repercussão Geral, em que se decide em bloco os temas ditos mais relevantes; d) jurisprudência dominante (CPC, art. 557); f) Súmula impeditiva de recurso (CPC, art. 518); g)  julgamento do mérito sem processo (CPC, art. 285-A); ..., com o toque fundamental.

4. O fundamental, neste contexto, é a aplicacão das lições de Gramsci, a saber, era preciso cooptar os atores judiciais, e a melhor maneira de assim proceder é pagando bem. Diz o ditado popular que pagando bem mal não tem. E a sabedoria popular, no caso, pode ser invocada, porque com ela, entende-se o motivo de o subsídio dos magistrados ser o teto do funcionalismo. Assim, de um momento para o outro, sem alarde, a classe dos juízes, então pertencente ao que se denominava de média, ganhou um up-grade; passou a fazer parte da (Tropa de)Elite que consome e, então, passa a defender seus privilégios, os quais acabam se confundindo com os demais, ou seja, grande parte é farinha do mesmo saco. O lanche (subsídio e auxílio moradia), pois, não foi de graça! Pagou-se com a possibilidade do fim da Independência e da Democracia. O resultado efetivo foi um grande “cala a boca” nos juízes que passaram, não raro, a adotar uma postura mais complacente, sem alardes, nem contestações… de ver a banda passar cantando coisas de amor…

5. Isto contracena com o quadro de músicos formados por, pelo menos, dois corpos distintos. O primeiro de velhos músicos, na sua maioria acostumados e desde antes cooptados pelo poder, sem qualquer capacidade crítica e que ocupam os Tribunais da Orquestra. Talvez os “ceguinhos”, “catedráulicos” e “nefelibatas” apontados de Lyra Filho. Os segundos, mais jovens, bem demonstrou Werneck Vianna, fruto de uma pedagogia bancária (Paulo Freire), sem fundamentação filosófica adequada, alienados da dimensão humana e capazes de decorrar milhões de regras jurídicas, somente (Lédio Rosa e Andrade). Logo, incapazes, na sua maioria, de qualquer resistência constitucional, até porque formados na cultura manualesca. A ambos grupos, todavia, deve-se acrescentar dois fatores: a) a sedução cooptativa de um subsídio polpudo. Imaginariamente aderidos, vestem ou querem vestir Prada por possuírem, agora, condições financeiras de consumir. Curtir a vida de maneira diversa dos magistrados antes da Constituição/88. Viajam, compram, estão preocupados no consumo de objetos da moda. Aceitam facilmente o convite para adentrar neste mercado de ilusões, ficando, pois, na mais ampla ausência de gravidade, bem demonstou Charles Melman. Os novos carros do mercado, a nova coleção da estação ocupa o lugar de algo que pode importar, “consumindo”, por assim dizer, o sujeito do enunciado. Torna-se uma maria-vai-com-as-outras. Pensar e resisitr, para que? Quer gozar!; b) Este poder gozar, entretanto, cobra um preço. A alienação da capacidade crítica e uma obscena pretensão de eficiência, de quantidade, com pouca velocidade, na melhor linha da Análise Econômica do Direito (Posner). O sintoma desta situação se mostra na aderência sem precedentes aos precedentes, numa americanização da Orquestra Judiciária brasileira. De outro lado, também, cabe apontar que o poder gozar exige, cada vez mais, números de julgamentos, apresentações sinfônicas perfeitas, conforme a partitura, sem limites. Bulimina, stress, cardiopatias, baixa auto-estima, adições, dentres outras saídas, quando não budismo, induísmo, seitas, Juízes de Jesus, acabam se instalando.

6. Um exemplo disto pode ser colhido com a Lei da Arbitragem. Embora o Estado possua o monopólio legislativo, compartilha a produção de normas jurídicas com a esfera privada, cujos limites podem, por vontade, excluir qualquer regulamentação ou mesmo Jurisdição sobre o objeto do contrato. Isto pode ser feito mediante o estabelecimento de "cláusula cheia" de arbitragem, elegendo-se um Instituto Internacional qualquer como responsável pela arbitragem… O Poder Judiciário do Estado fica sem a possibilidade de decidir nada porque está fora da partida. Não joga! O Estado Nacional, neste contexto, serve apenas como a força policial que dá segurança fora e dentro do estádio, mas não entra em campo, salvo quando este está parado. Assim, o Judiciário pode ser chamado a fazer valer as decisões – que não discute o mérito – demonstrando que as normas nacionais, neste espaço de exceção que é a arbitragem, mormente internacional, são o sintoma do Estado eunuco. É evidente, pois, a privatização do Direito no contexto internacional. Dito de outra forma, eventual regulação nacional não influencia nos critérios manejados nas decisões que serão tomadas, pois não se comunicam com o direito interno, ou seja, ele é irrelevante. O ponto de contato é apenas formal, isto é, pela validação dos termos da arbitragem. Em tempos de crise financeira como atualmente, não sem razão, o Estado Nacional pouco pode fazer, justamente porque alijado da intervenção. E, ademais, como as Leis de Arbitragem seguem um modelo supranacional, resta pouca coisa a fazer. O resultado deste modelo é que as grandes questões comerciais não entram mais no campo da Jurisdição Brasileira, salvo quando se quer utilizar a força… o Judiciário é a força policial da arbitragem… Esta questão é por demais relevante porque é o sintoma da privatização do Direito, nas barbas (de molho) de todos… As reformas estruturais são silenciosas e eficientes…

7. Com efeito, o rompimento com o Estado-Nação implica uma nova relação entre o colonizador e o colonizado. Isto porque não se trata mais da proeminência de um Estado-Nação sobre outro, mas do deslocamento deste lugar para as formas motrizes do Mercado (Conglomerados, Bancos, Multinacionais, etc...) as quais se valem dos Aparelhos Ideológicos do Mercado para manter a situação de opressão, naturalizada. Uma metrópole sem rosto, nem etnia, representada pelo capital. Não há ninguém nos comandos justamente porque tal poder não existe, inexiste um Outro do Outro (Lacan e Zizek). Na última quadra do Século passado, todavia, diante do dito “progresso do neoliberalismo”, em nome do pode-tudo-que-quiser-em-nome-da-liberdade operou-se um declínio deste lugar de Referência, a saber, a norma deixou de ter a função de limitar a satisfação, entregue a um mercado vazio e iluminado de satisfações, em que tudo pode ser vendido e comprado, já que a categoria direitos fundamentais é extinta e tudo passa a ser direito de propriedade, chegando ao ponto de uma Anormia!

8. Anormia? Isto mesmo! Não se confunda com a noção sociológica de anomia porque se trata de algo vinculado à ausência de um “Ponto Fixo” (Melman) na construção da democracia. O estabelecimento da Lei, desde o ponto de vista da subjetividade (Freud e Lacan) depende da organização estrutural, ou seja, do reconhecimento de uma impossibilidade, evidenciada por uma dívida, jamais paga, a qual, por sua vez, implica o reconhecimento de uma autoridade. Esta autoridade, de seu turno, ao impor os textos normativos encontra-se no lugar de dizer algo… isto é, o que se compreende leva em conta o que o texto da autoridade pontua. Não se trata, assim, de descobrir a vontade da autoridade, nem muito menos a do texto, justamente porque isto é a demontração de uma psicose jurídica, a saber, gente que ouve a voz do Legislador ou mesmo o que um ente, no caso texto, diz! Gente assim embora precise de ajuda, vaga e julga todos os dias na ditas casas da Justiça do país, quem sabe incorporados de Schreber. Embora o texto não diga por si, deve entrar numa cadeia de sentido em que a tradição democrática evidenciada pela Constituição da República possa, no resultado hermenêutico, fazer valer, servindo de “constrangimento” (Lenio Streck, Jacinto Miranda Coutinho, Aroso Linhares). A organização estrutural da sociedade demanda um “Ponto Fixo”, ou seja, algo que vai ordenar o percurso e que durante muito tempo encontrou estofo no Estado e na Constituição, o qual proporcionava uma Referência à norma. A norma podia ser amada ou odiada, mas sempre fazia questão. Era a partir dela e de suas derivações impositivas, castradoras, limitadoras, que se organizam as condutas. E isto se perdeu em nome do Mercado.

9. Assim é que se pode, quem sabe, apontar a relação entre um Ministro que aparece na TV Justiça e um participante do Big Brother Brasil. Esta colocação que parece ser ingênua ou mesmo abusada, se tivermos calma, pode fazer sentido. Talvez por ela se possa entender, por qual motivo, vivemos no Brasil uma espécie de Anormia Hermenêutica, na qual o texto pouco importa em nome de decisionismos... O imaginário televisivo transformou a relação do sujeito com a mídia, especialmente porque ela proporciona, em nome da transparência da informação, aquilo que a psicanálise chama de “gozo escópico”, em que ver e ser visto acaba sendo o padrão de atuação. Pode ser que ao se perceber que o Direito não é Natural, mas construído pela sociedade, o sujeito possa, do seu lugar, sentir-se autorizado pela imagem que constrói de um lugar de exceção, quando não salvacionista. E aí tanto faz se da Constituição, da Moral e dos Bons Costumes ou de maneira não excludente de sua imagem narcísica. Neste imaginário coletivo em que o STF ocupa uma posição aparentemente por ele mesmo designada, de SUPREMO, a coisa possa passar por grandes problemas. E a TV Justiça abre o espaço para construir o imaginário coletivo. Uma simples passada pelo famoso site de vídeos youtube.com, digitando-se STF, deixa evidenciado que o principal item mostrado são as brigas, enfrentamentos e discussões ásperas dos Ministros, cuja função, neste lugar, não é outra senão a de fazer rir. Dito diretamente a jocosidade busca fazer rir, tanto assim que o vídeo denominado “Bate Boca no STF” já foi visto mais de 37 mil vezes...! Isto é um sintoma grave do que se passa e não pode ser tratado como uma simples curiosidade, justamente porque diferentemente de alguns ministros, outros preferem ou precisam apresentar-se como os salvadores da nação. Um sujeito deste, ao invocar a essência democrática em nome do sentimento do povo, do qual é o legítimo tradutor, o autoriza, por si, a criar o direito que imagina justo e verdadeiro, a despeito de qualquer amarra ou limite, ou seja, na maior missão salvacionista. E a história mostra o risco totalitário que isto representa.

10. Resistir a isto, todavia, é ir contra a maré das “Almas Belas” (Zizek), gente que em nome do politicamente correto, da aceitação das ditas evoluções sociais, aceita deferir toda-e-qualquer-pretensão para não posar de reacionário, totalitário e conservador. Aceita o jogo do mercado, fabricando e vendendo decisões conforme a moda da estação. Trata-se de um lugar, um lugar que deveria ser de Referência, um lugar cuja função é a de dizer, muitas vezes, Não! Entretanto, para que se possa dizer Não é preciso se autorizar responsável, embora o discurso do senso comum o desresponsabilize, coisa que a grande maioria não se sente, por se estar eclipsado em nome do direito do conforto. Este lugar do Julgador precisa ser ocupado com responsabilidade pelo que se passa na sociedade. Não para se tornar o salvador, o novo Messias, e sim para recolocar o Direito no lugar da Referência, de limite. Por aí se pode entender, quem sabe, pelo qual as posturas reacionárias, de indiferença, voltaram com todo o vigor. Pode ser que agora os juízes brasileiros estejam mais interessados nas viagens das próximas férias, em trocar de carro, em comprar as roupas da moda, porque, enfim, na contabilidade do capital, este foi o preço que se pagou. Existem, claro, os que se dão conta e que precisam apontar para isto. A estes se dirá que perderam o juízo... A grande maioria dos Juízes brasileiros não sei se vestem Prada, mas com certeza querem vestir!

11. A magnitude das questões econômicas no mundo atual implica no estabelecimento de novas relações entre campos até então complementares. Direito e Economia, como campos autônomos, sempre dialogaram desde seus pressupostos e características, especificamente nos pontos em que havia demanda recíproca. Entretanto, atualmente, a situação se modificou, especialmente após a crise financeira fabricada de 2008-2009, cujo temor autoriza violações abusivas aos Direitos Fundamentais. Não só por demandas mais regulares, mas fundamentalmente porque há uma inescondível proeminência economicista em face do discurso jurídico. Dito diretamente: o Direito foi transformado em instrumento econômico diante da mundialização do neoliberalismo. Logo, submetido a uma racionalidade diversa, manifestamente pragmática de custos e benefícios (pragmatic turn), capaz de refundar os alicerces do pensamento jurídico, não sem ranhuras democráticas. E é preciso resistir, apontando-se para a efetivação dos Direitos Fundamentais, ao invés da aderência irrestrita ao discurso sedutor e excludente do eficientismo!

12. Parece, assim, complicado em falar em Não desde dentro da Orquestra. Porque assim proceder pode significar a impossibilidade de gozar na esfera privada, mediante a mais-valia cobrada na esfera pública, tornando-se quase que o músico solista, incapaz de fazer frente à Orquestra Total. Fundar uma Orquestra paralela é impossível. Talvez, então, seja necessário sabotar a Orquestra Principal, assumindo-se, com Gramsci, a condição de intelectual orgânico. A questão é saber se se pode pedir dos magistrados brasileiros isto? Neste estado de coisas, talvez, o ato que se possa fazer seja o de apontar para a cooptacão e mostrar que ao mesmo tempo em que os atuais ganharam tudo, os novos magistrados, pós 2004, não terão mais aposentadoria integral, justamente foram estes que deram os aneis. A questão é que quando se dá os aneis, não raro, a mão vai junto... Por fim, caso tudo que falei tenha sido apenas uma projeção sem sentido para os outros, terei pelo menos a companhia imaginária de Barthes que disse: "A vida é, assim, feita a golpes de pequenas solidões.”

 

 

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[1] Realizou estágio de pós-doutoramento em Direito pela Faculdade de Direito de Coimbra e UNISINOS. Doutor em Direito (UFPR). Juiz de Direito. Professor do Programa de Mestrado e Doutorado da UNIVALI. alexandremoraisdarosa@gmail.com. (http://lattes.cnpq.br/4049394828751754). Texto apresentado por oportunidade do Encontro Cainã, em Petrópolis, Rio de Janeiro, 2009. 

Sispenas

Brasília, 08/10/09 (MJ) – A partir desta semana, advogados, estudantes, professores, formuladores de políticas públicas e demais operadores do Direito têm à disposição um banco de dados com toda a legislação penal em vigor no Brasil. O software, que recebeu o nome de Sispenas, está disponível na página do Ministério da Justiça:www.mj.gov.br/ sispenas ou www.mj.gov.br/ sal.

Além dos crimes, o banco de dados mostra as respectivas penas e as alternativas possíveis à prisão. A proposta é oferecer informações para tornar a relação entre os tipos penais e benefícios mais clara e acessível.

Didático, o sistema permite fazer pesquisa de diferentes formas: por ano de criação de leis, penas máximas e mínimas ou palavras-chave. Se o interessado digitar, por exemplo, a palavra “prostituição”, ele terá em sua tela todos os crimes relacionados, as penas e os benefícios previstos no Brasil. O Sispenas também possibilita a realização de simulações simples diante de propostas de alteração legislativa.

A ausência do quadro geral das penas aplicáveis no país dificultava o acesso dos operadores do Direito a uma descrição mais ampla do sistema jurídico-penal brasileiro para identificar seus gargalos e desconformidades. “Esse é um grande esforço do Ministério da Justiça a fim de que possamos conseguir racionalidade para o sistema penal. O Sispenas é uma ferramenta fundamental para atingirmos esse objetivo”, destaca o secretário de Assuntos Legislativos, Pedro Abramovay.

O Sispenas é mais um resultado do Projeto Pensando o Direito, que promove a parceria entre o Executivo e a academia por meio do financiamento de projetos de pesquisa que proporcionem ganho qualitativo às atividades da Secretaria de Assuntos Legislativos, do Ministério da Justiça, em temas considerados prioritários. Vencedora do edital na área de “penas alternativas” , a Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas foi a responsável pelo desenvolvimento do software.