STJ e Revalidação de Diplomas

A notícia ao lado refere-se
aos seguintes processos: 

REsp 1289001

REsp 1349445

REsp 1261341

REsp 1314054

REsp 1284273

REsp 1280233

REsp 1333588

ESPECIAL

A revalidação de diploma estrangeiro na jurisprudência do STJ

Anualmente, vários profissionais estrangeiros ou brasileiros formados em universidades do exterior tentam conseguir a regularização de seu diploma estrangeiro, passo fundamental para exercer a profissão em território nacional.

A revalidação dos diplomas expedidos por universidades estrangeiras foi estabelecida pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) e deve ser feita por universidades públicas brasileiras. Para homologar os diplomas, as instituições nacionais precisam ter em sua grade cursos do mesmo nível e área daquele cursado no exterior.

Mais Médicos

A questão da revalidação de diploma estrangeiro voltou a ser bastante discutida depois do lançamento, pelo Governo Federal, do Programa Mais Médicos (Medida Provisória 621/13). Além de prever maior investimento em infraestrutura, uma das diretrizes é levar mais médicos a lugares onde há poucos profissionais.

Com o baixo número de médicos no Brasil e a falta de interesse em atuar nas áreas mais necessitadas alegados pelo Governo, o programa planejou alterações no ensino da medicina no Brasil. Mais vagas de graduação, novos programas de residência médica e a criação do 2º Ciclo – que põe os alunos para trabalhar em contato direto com os cidadãos – são as principais medidas, mas levariam tempo para ser implementadas.

Foi justamente pensando nesta demora que foi definido o passo mais polêmico de todo o programa: a contratação de médicos estrangeiros. Ainda que privilegie os médicos brasileiros, formados no país ou com o diploma revalidado, o programa prevê a contratação de brasileiros formados no exterior e de estrangeiros sem que eles precisem passar pela revalidação de diploma.

Qualquer médico formado em países com mais de 1,8 mil médicos por mil habitantes e em instituições reconhecidas pode se inscrever e participar do programa pelo período de três anos, prorrogáveis por mais três. Eles receberão um registro provisório do Conselho Regional de Medicina, com validade restrita à permanência do médico no projeto e válido apenas para uma região determinada.

Revalida

Os processos de reconhecimento de diplomas em cursos de medicina eram problemáticos desde a promulgação da LDB. Como os casos eram frequentes, algumas medidas foram tomadas pelo Governo para tentar regularizar e uniformizar a questão, como o Exame Nacional de Revalidação de Diplomas Médicos, o Revalida, organizado pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (INEP), com base na Portaria Ministerial 865/09.

Criado em 2011, numa parceria entre os Ministérios da Saúde e da Educação, o exame conta com duas etapas: avaliação escrita – com uma prova objetiva e outra discursiva – e avaliação de habilidades clínicas, mas não soluciona todas as questões.

Em outubro de 2012, a Segunda Turma julgou o REsp 1.289.001 em que o pedido de revalidação, que tem um prazo de seis meses para ser concluído, foi feito e encontrava-se sem resposta justamente devido à criação do Revalida, no aguardo da primeira prova.

A primeira instância determinou, via mandado de segurança, que uma prova, nos moldes anteriores ao exame nacional, fosse elaborada pela Universidade Federal de Santa Catarina. A ministra Eliana Calmon, relatora do recurso no STJ, manteve a decisão por reconhecer que o TRF-4 seguiu o que estava previsto na lei. As questões relativas à portaria ministerial não puderam ser analisadas, pois não se trata de lei ou tratado federal.

Revalidação geral

Embora a polêmica tenha surgido por causa de um programa que afeta a classe médica, a revalidação de diploma é obrigatória para qualquer área de conhecimento. Ela garante ao profissional estrangeiro ou formado no exterior a possibilidade de exercer sua profissão no Brasil por tempo indeterminado e sem limitação de região. Ou seja, quem revalida um diploma, tem pleno direito de trabalhar onde quiser.

A questão já rendeu muitas ações na Justiça e recursos no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A metodologia aplicada pelas universidades para a revalidação, diplomas anteriores à LDB, cursos concluídos em países participantes do Mercosul e situações profissionais criadas por meio de instrumentos processuais foram debatidas nas cortes do país.

Repetitivo 
O número de açõe é tão alto que o tema chegou a ser discutido como recurso repetitivo no STJ, quando processos semelhantes são suspensos até que a questão seja definida.

No REsp 1.349.445, a Fundação Universidade de Mato Grosso questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3). Segundo o colegiado regional, não é possível às universidades fixar procedimentos de revalidação não previstos pelas Resoluções 1  e 8 do Conselho Nacional de Educação, como o processo seletivo determinado pela própria instituição de ensino.

Contudo, para os ministros do STJ, não há na LDB nada que proíba o procedimento adotado pela universidade, já que ela tem autonomia e pode fixar as normas que julgar necessárias para o processo de revalidação de diploma.

Para o ministro Mauro Campbell, o processo seletivo é legal, pois “decorre da necessidade de adequação dos procedimentos da instituição de ensino para o cumprimento da norma, uma vez que, de outro modo, não teria a universidade condições de verificar a capacidade técnica do profissional e sua formação, sem prejuízo da responsabilidade social que envolve o ato”.

Pedidos anteriores

Se a obrigatoriedade da revalidação foi estabelecida pela LDB, os diplomas anteriores à vigência da lei devem seguir o que era determinado pelas leis em vigor até então. A questão foi discutida pela Segunda Turma em março deste ano, no REsp 1.261.341, relatado pelo ministro Humberto Martins. Com o processo, a Universidade de São Paulo tentava reverter o registo de diploma de uma aluna formada pela Universidade de Havana.

No caso, o curso teria sido concluído em 1994, dois anos antes da promulgação da LDB e durante a vigência da Convenção Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e Caribe, de 1977. Considerando que o decreto presidencial autorizava o reconhecimento imediato, os ministros entenderam que o processo de revalidação estaria dispensado.

A convenção chegou a ser citada em outros processos, como o REsp 1.314.054, mas sua possibilidade foi afastada. A autora pedia, além da revalidação automática, o registro no conselho de classe profissional. Como o curso foi concluído na Bolívia em 2008, já se enquadraria na LDB.

Outros acordos internacionais que garantiriam a revalidação automática a alunos formados nos países parceiros também passaram pelas sessões do STJ. É o caso do Convênio de Intercâmbio Cultural entre Brasil e Chile (REsp 1.284.273), para alunos formados antes da LDB, e o Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados Partes do Mercosul, que só tem validade para os cursos reconhecidos pelos órgãos de regulação de seu país (REsp 1.280.233).

Antecipação de tutela

Em outro caso analisado pela Corte (REsp 1.333.588), o TRF-4, apesar de ter reconhecido a necessidade da revalidação do diploma de um profissional, dispensou a exigência legal por ele já exercer a profissão há mais de seis anos, por força de uma decisão liminar.

A decisão foi reformada no STJ. Para os ministros da Segunda Turma, não é possível aplicar a teoria do fato consumado em situações onde o fato existe por força de remédios jurídicos de natureza precária, como liminar de antecipação do efeito da tutela. Segundo a decisão, não existe uma situação consolidada pelo decurso do tempo, pois isso possibilitaria inúmeras situações ilegais.


Leia também: Universidade pública tem autonomia para dispor sobre revalidação de diplomas de universidades estrangeiras

Revalidação automática de diplomas estrangeiros não constitui direito adquirido

Cursos superiores no Mercosul devem ser reconhecidos em seus próprios países para serem aceitos no Brasil  

Revisão Criminal e Palavra da Vítima... 19 anos depois

PROVA NOVA

Acusado de estupro é absolvido 19 anos após denúncia

Por Livia Scocuglia

A prova nova é a única possibilidade de rediscutir, em revisão criminal, questões já analisadas no juízo da ação penal. O entendimento, estabelecido pela Súmula 66 aprovada pelo Grupo de Câmaras Criminas do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, foi usado para absolver um homem denunciado por estupro e atentado violento ao pudor praticados contra sua sobrinha dos 11 aos 14 anos de idade. A reviravolta, porém, ocorre depois de 19 anos. A sobrinha afirmou ter mentido na denúncia e o 2° Grupo de Câmaras Criminais do TJ-MG absolveu o acusado.

O tio da menina, preso desde 2012, pediu a reforma da decisão, alegando que novas provas foram descobertas durante o procedimento de justificação criminal. Afirma que o acórdão que o condenou se tornou contrário à evidência dos autos, e pediu pela sua inocência. O processo corre em segredo de Justiça.

Segundo o acusado, defendido pelo advogado Sergio Antonio Borges Loureiro,
os desembargadores que o julgaram culpado formaram sua convicção apenas com o depoimento da vítima. Afirmou ainda que a nova prova de sua inocência é a própria retratação da vítima que, “a fim de preservar seu namorado, incriminou seu tio.”

Na decisão, o desembargador Pedro Vergara cita entendimento de Ada Pellegrini Grinover, que afirma que somente em casos excepcionais, taxativamente elencados pelo legislador, prevê o ordenamento jurídico a possibilidade de desconstituir-se a coisa julgada por intermédio da ação de revisão criminal e da ação rescisória para o juízo cível. Isso ocorre quando a sentença se reveste de vícios extremamente graves, que aconselham a prevalência do valor 'justiça' sobre o valor 'certeza'.

Mesmo com a Procuradoria-Geral da Justiça ter opinado pelo indeferimento do pedido, o desembargador entendeu que a prova nova justifica o deferimento do pedido revisional, já que a vítima se retratou dizendo que o tio não praticou os crimes pelos quais foi condenado. Dessa forma, a prova nova comprova a inocência do tio da vítima e impõe a sua absolvição.

Retratação da vítimaHoje com 33 anos, a mulher denunciou o tio com 14 pelos crimes de estupro e atentado ao pudor, praticados várias vezes desde que ela tinha 11 anos de idade. Em primeira instância, a denúncia foi julgada improcedente e o tio da menina foi absolvido por não existir prova suficiente para a sua condenação (artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal). O Ministério Público recorreu.

No TJ-MG, o tio da garota foi condenado, com base no depoimento dela, a 8 anos e 2 meses de reclusão no regime fechado. A pena começou a ser cumprida em 2012. A vítima confirmou os fatos que foram narrados na denúncia quando os ouviu na Delegacia de Polícia Civil e em juízo. Porém, ela se retratou durante o procedimento de justificação judicial, afirmando que mentiu para preservar seu namorado.

Com isso, para o desembargador, a prova foi desconstituída. “A nova prova colhida na justificação criminal comprova a inocência do peticionário, impondo-se a sua absolvição”, tal entendimento do desembargador foi seguido por todos os demais julgadores.

* Notícia alterada às 11h do dia 8/9 para correção de informações.

Livia Scocuglia é repórter da revista Consultor Jurídico.

CONJUR - Jurisprudência Defensiva

AJUSTE E APERFEIÇOAMENTO

A jurisprudência defensiva ainda pulsa no novo CPC

Por Zulmar Duarte de Oliveira Junior, Andre Vasconcelos Roque, Fernando da Fonseca Gajardoni e Luiz Dellore

A jurisprudência defensiva consiste, grosso modo, em um conjunto de entendimentos — na maioria das vezes sem qualquer amparo legal — destinados a obstaculizar o exame do mérito dos recursos, principalmente de direito estrito (no processo civil, Recursos Extraordinário e Especial) em virtude da rigidez excessiva em relação aos requisitos de admissibilidade recursal.

Criticada por ampla doutrina, a jurisprudência defensiva vinha encontrando abrigo, em maior ou menor medida, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, com base em fundamentos puramente pragmáticos: o excessivo número de recursos aportados ano após ano nos tribunais de cúpula.

Assim proliferaram orientações formalistas, como a inexistência de recurso interposto por advogado não regularmente constituído (em que pese o artigo 13 do CPC não fazer distinção a campo de sua aplicação); a exigência do número do processo de origem na guia de recolhimento das custas judiciárias, sem possibilidade de regularização; a impossibilidade de comprovação de feriado local após a interposição do recurso para os tribunais superiores; a intempestividade de de recurso interposto antes da publicação em diário oficial do acórdão recorrido e o não conhecimento de recurso especial não ratificado após o julgamento de embargos de declaração da parte contrária.

Relativo enfraquecimento, porém, vem sendo observado nos últimos anos na jurisprudência defensiva, em parte pelas inúmeras críticas doutrinárias, em parte pelo advento de institutos como a repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que têm possibilitado alguma redução do número de recursos distribuídos,[1] o que confirma ser a jurisprudência defensiva um artifício puramente pragmático).[2]

Assim é que, recentemente, por exemplo, asseverou-se possível a comprovação a posteriori de feriado local que importe ampliação do prazo para o Recurso Extraordinário ou Especial, como se vê em STF, RE 626.358 AgR, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. 22.3.2012 e STJ, AgRg no AREsp 137.141, Corte Especial, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julg. 19.2.2012.

O número de recursos excepcionais, de todo modo, continua bastante elevado, assim como a jurisprudência defensiva persiste como obstáculo importante aos tribunais superiores, pulsando ainda forte nos julgados de nossos Tribunais.

O projeto do novo Código de Processo Civil, para resolver esse quadro de excessiva litigiosidade, aposta no fortalecimento da jurisprudência dos tribunais e em institutos como o incidente de resolução de demandas repetitivas, que amplia a técnica do julgamento por amostragem, a ser suscitado perante tribunal de justiça ou tribunal regional federal (artigo 988, § 1º). Ainda que de forma um tanto quanto tímida, busca igualmente estimular a atuação dos órgãos e agências reguladoras competentes para a fiscalização da prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado, determinando que sejam comunicados do resultado do julgamento do incidente correspondente para que assegurem o efetivo cumprimento da decisão (artigo 995, § 2º).

Em que pese tratar-se de providências insuficientes para debelar o mal da morosidade na justiça brasileira — cujas verdadeiras causas vão muito além de uma simples reforma processual, passando pelas deficiências estruturais e de gestão do serviço público judiciário, pela formação excessivamente formalista e contenciosa dos profissionais do Direito e pela indevida utilização do Judiciário como instrumento de moratória da dívida pública —, há que se reconhecer que são propostas importantes e positivas.

Por outro lado, o projeto do novo CPC, de forma bastante elogiável, busca eliminar a famigerada jurisprudência defensiva do ordenamento jurídico brasileiro.

Destaque-se, nesse sentido, os seguintes dispositivos, ilustrativos dessa orientação do projeto do novo Código:

(i) art. 76, § 2º - deixa claro que o regramento do art. 13 do atual CPC se aplica à instância recursal, de modo que, em caso de incapacidade processual ou irregularidade de representação da parte, deverá o relator possibilitar a correção do vício em prazo razoável, antes que não conheça do recurso ou determine o desentranhamento das contrarrazões[3];

(ii) art. 218, § 4º - estabelece a tempestividade do ato praticado (interposição de recurso, por exemplo) antes do termo inicial do prazo;

(iii) art. 1020, § 2º - determina que o equívoco no preenchimento da guia de custas (como, por exemplo, a falta de referência ao número do processo na origem) não resultará na aplicação da pena de deserção, incumbindo ao relator, em caso de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício em cinco dias ou solicitar informações ao órgão arrecadador;

(iv) art. 1038 – admite o prequestionamento implícito ou virtual, no sentido de se considerar incluídos no acórdão recorrido, os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade;

(v) art. 1039, § 2º - afasta a necessidade de ratificação de recurso interposto anteriormente ao julgamento de embargos de declaração opostos pela parte contrária, desde que não se altere a conclusão do julgamento da decisão embargada[4];

(vi) art. 1042, § 3º - prevê que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave (consunção processual), dispositivo este que, evidentemente, dependerá da conformação mais ou menos formalista da jurisprudência dos tribunais superiores;

(vii) art. 1045 – permite o aproveitamento do recurso especial e sua conversão em extraordinário, caso se considere que a insurgência versa sobre questão constitucional; e

(viii) art. 1046 – permite o aproveitamento do recurso extraordinário e sua conversão em especial para o Superior Tribunal de Justiça, caso o Supremo Tribunal Federal considere como reflexa a ofensa à Constituição nele veiculada, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado.

Em que pese todos esses aspectos positivos, a tramitação legislativa do projeto — concentrada em apenas alguns poucos dispositivos, como aqueles que dizem respeito ao efeito suspensivo automático da apelação — não acompanhou a recente evolução da jurisprudência e permitiu que um dos aspectos da jurisprudência defensiva persista no novo CPC.

Vale dizer: em pelo menos um dos pontos relacionados à jurisprudência defensiva, a aprovação do projeto tal como se encontra representará verdadeiro retrocesso.

Trata-se exatamente do ponto que diz respeito à comprovação do feriado local que acarreta a prorrogação do prazo recursal. Como já se viu, a jurisprudência mais recente do STF e do STJ têm admitido sua demonstração após a interposição do recurso. Tal orientação, no entanto, não foi observada no projeto, que assim dispõe em seu artigo 1007, parágrafo 2º:

§ 2º O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso.

Como se vê, mesmo em um dos pontos mais decantados pelos defensores do projeto, o texto ainda necessita de ajuste e aperfeiçoamento.

Para compatibilizar o projeto com a recente evolução da jurisprudência, extirpando mais este aspecto da jurisprudência defensiva, seria conveniente alterar o dispositivo, não somente para admitir a comprovação do feriado local após o ato de interposição, como também para ampliar sua incidência aos casos de suspensão do expediente forense. Eis a proposta:

§ 2º A ocorrência de feriado local ou suspensão de expediente forense na instância inferior poderá ser comprovada após o ato de interposição do recurso.

Tal alteração ao projeto do novo CPC, conquanto pontual, seria bastante positiva, tornando-o mais compatível com seus propósitos fundamentais. Aqui se encontra mais uma prova cabal, entre tantas outras já apontadas em escritos anteriores, da necessidade de aprofundamento dos debates antes que se ultime o processo legislativo.

---

[1] A repercussão geral do Recurso Extraordinário foi regulamentada pela Lei nº 11.418/2006, que passou a produzir efeitos a partir de 2007. Em 2006, foram distribuídos 116.216 processos no STF. No ano de 2007, o número ainda continuou bastante alto, atingindo 112.938 processos. A partir de 2008, esse número se reduziu para 66.873. Nos anos seguintes, houve ainda maior redução: 42.729 (2009); 41.014 (2010); 38.109 (2011) e 46.392 (2012). A maior redução de processos distribuídos coube justamente aos Recursos Extraordinários: 54.575 (2006); 49.708 (2007); 21.531 (2008); 8.348 (2009); 6.735 (2010); 6.388 (2011) e 6.042 (2012). Todos os dados se encontram disponíveis emhttp://www.stf.jus.br, menu “Estatística”, submenu “RE, AI e ARE - % Distribuído” (acesso em 30.8.2013).

[2] Nesse sentido, para promover semelhante redução no número de feitos distribuídos ao Superior Tribunal de Justiça, tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional nº 209/2012, que visa a alterar o art. 105 da Constituição e estender ao Recurso Especial o requisito da repercussão geral, de forma análoga à estabelecida para o Recurso Extraordinário.

[3] Buscando afastar o entendimento consolidado no Enunciado de Súmula nº 115 do STJ: “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.”

[4] Buscando afastar o entendimento consolidado no Enunciado de Súmula nº 418/STJ: “ É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.”.

Zulmar Duarte de Oliveira Junior é advogado. Foi procurador do município de Imbituba (SC).

Andre Vasconcelos Roque é advogado, doutorando e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil em cursos de pós-graduação. Membro do IBDP, CBAr e IAB.

Fernando da Fonseca Gajardoni é professor doutor de Direito processual civil da Faculdade de Direito da USP – Ribeirão Preto e doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP (FD-USP). Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Revista Consultor Jurídico, 6 de setembro de 2013

STJ e Regra Técnica

A notícia ao lado refere-se
aos seguintes processos: 

HC 94973

HC 17530

RHC 22557

HC 167804

HC 181847

RHC 26414

ESPECIAL

Regra técnica: o cuidado da Justiça para evitar dupla punição no homicídio culposo

A falta de submissão do profissional às regras técnicas exigidas para o exercício do seu ofício pode custar a vida de alguém. O Código Penal (CP) estabelece que a pena para o crime de homicídio culposo é majorada em um terço se o ato que deu causa à morte da vítima foi praticado com inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício (artigo 121, parágrafo 4°, primeira parte).

Segundo a ministra Laurita Vaz, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o homicídio culposo se caracteriza com a imprudência, negligência ou imperícia do agente, “modalidades da culpa que não se confundem com a inobservância de regra técnica da profissão, causa especial de aumento de pena que se situa no campo da culpabilidade, por conta do grau de reprovabilidade da conduta concretamente praticada” (HC 94.973).

Especificamente sobre a imperícia, o ministro Arnaldo Esteves Lima, da Primeira Turma do STJ, ressalta que ela não pode ser confundida com a inobservância de regra técnica de profissão, “pois naquela o agente não detém conhecimentos técnicos, ao passo que nesta o agente os possui, mas deixa de empregá-los” (HC 17.530).

Dever de cuidado

De acordo com o jurista Heleno Cláudio Fragoso, a causa de aumento de pena prevista no artigo 121, parágrafo 4º, do CP é aplicável apenas ao profissional, “pois somente em tal caso se acresce a medida do dever de cuidado e a reprovabilidade da falta de atenção, diligência ou cautela exigíveis” (Lições de Direito Penal – Parte Especial).

Para melhor entendimento, Fragoso menciona uma situação hipotética: "Se alguém constrói um muro divisório de seu terreno e se tal muro vem a ruir causando a morte, por ter sido edificado com a inobservância de regras técnicas, parece evidente que uma culpa agravada só poderia ter um técnico na construção de muros”.

Isso porque, segundo o jurista, se o muro for construído por um profissional, com inobservância dos deveres de seu ofício, “a censurabilidade será bem maior, porque o profissional está adstrito a mais graves responsabilidades”.

Bis in idem

Há casos em que o juiz aplica o aumento de um terço pela inobservância de regra técnica de profissão, mesmo quando esta circunstância já fora considerada para a fixação da pena-base. Nessas hipóteses, configura-se o bis in idem (quando há mais de uma condenação pelo mesmo fato).

No julgamento do RHC 22.557, o desembargador convocado Haroldo Rodrigues afirmou que, “embora a causa de aumento de pena referente à inobservância de regra técnica de profissão se situe no campo da culpabilidade, demonstrando que o comportamento do agente merece uma maior censurabilidade, não se pode utilizar do mesmo fato para, a um só tempo, tipificar a conduta e, ainda, fazer incidir o aumento de pena”.

O recurso em habeas corpus foi impetrado em favor de um engenheiro civil, denunciado como incurso no artigo 121, parágrafos 3º e 4º, do CP, devido à morte de um homem soterrado enquanto trabalhava no interior de uma vala. O profissional foi contratado pela Sociedade Torre de Vigia, localizada em Cesário Lange (SP), para a colocação de tubulação de escoamento de águas pluviais. Consta na denúncia que ele não observou as regras de segurança instituídas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas, o que causou o desabamento das paredes da escavação.

Ação típica 
Ao analisar o recurso, o desembargador Haroldo Rodrigues, relator, constatou que a denúncia "em momento algum esclarece em que consistiu a causa de aumento de pena, apenas se referindo à inobservância de regra técnica como a própria circunstância caracterizadora da negligência do agente, fazendo de sua ação, uma ação típica”.

O relator se baseou em precedentes do STJ para dar provimento ao recurso e excluir a causa de aumento de pena da imputação.

Gás carbônico 
Em agosto de 2013, a Sexta Turma analisou o caso em que uma auxiliar de enfermagem da Real e Benemérita Sociedade Portuguesa de Beneficência do Rio de Janeiro foi denunciada, juntamente com duas técnicas de enfermagem, após uma paciente ter falecido por intoxicação (HC 167.804).

Uma das técnicas pediu ajuda ao segurança do hospital para que este efetuasse a troca de um cilindro de oxigênio vazio por um cheio, utilizado para o tratamento da paciente. Contudo, o segurança pegou o cilindro de gás carbônico equivocadamente. Quando a auxiliar de enfermagem assumiu o plantão na manhã seguinte, ela tentou nebulizar a paciente, sem perceber que o cilindro estava trocado.

No final da tarde, foi substituída por uma técnica de enfermagem, que procedeu da mesma forma, mas diante da reação negativa da paciente, interrompeu a medicação – tarde demais.

Ampla defesa 
No habeas corpus impetrado perante o STJ, a defesa pediu que fosse declarada a inépcia da denúncia oferecida pelo Ministério Público (MP), que, segundo ela, não descreveu detalhadamente a conduta delituosa, impossibilitando o exercício da ampla defesa. Subsidiariamente, pediu o afastamento da causa de aumento de pena por inobservância de regra técnica da profissão.

O ministro Sebastião Reis Júnior, relator do habeas corpus, verificou que a conduta da auxiliar que teria ocasionado o falecimento da vítima foi devidamente descrita na denúncia. Em relação à causa de aumento de pena, ele mencionou que o MP restringiu-se a afirmar que, por inobservância de regra técnica nos cuidados dispensados à vítima, a auxiliar e as técnicas causaram lesões que provocaram sua morte.

Para o relator, ficou configurado o bis in idem. “Não houve, portanto, o devido esclarecimento do que configurou a majorante, evidenciando que a própria inobservância de regra técnica foi utilizada para caracterizar a imperícia”.

Diante disso, a Sexta Turma, em decisão unânime, excluiu a causa de aumento de pena e possibilitou o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo.

Trabalho de parto

Em abril de 2013, os ministros da Quinta Turma divergiram ao julgar o habeas corpus de médico obstetra responsabilizado pela morte de um feto. A maioria dos ministros entendeu que o aumento de pena deveria ser mantido, pois, em seu entendimento, não ficou configurado o bis in idem (HC 181.847).

O médico foi condenado por homicídio culposo, agravado pela inobservância de regra técnica de profissão, porque não esteve presente no decorrer do trabalho de parto da paciente. Com isso, deixou de diagnosticar a necessidade de intervenção cirúrgica que poderia evitar o descolamento prematuro da placenta da gestante e, consequentemente, a morte do feto.

A defesa pretendia afastar a causa de aumento, sob o argumento de que houve bis in idem, pois a negligência atribuída ao médico teria sido duplamente valorada.

Voto vencido 
O relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, votou pelo reconhecimento do bis in idem e foi acompanhado pelo ministro Jorge Mussi. “Se o componente da culpabilidade não excede o que regularmente se requer para a configuração do crime culposo, o reconhecimento da causa de aumento significa uma dupla valoração inadmissível”, afirmou Bellizze.

Para ele, a circunstância de aumento de pena só poderia ser aplicada com a indicação clara de qual regra técnica não fora observada pelo profissional, “exigindo-se da sentença condenatória a descrição precisa do fato correspondente à imprudência, negligência ou imperícia, bem assim do dado que indique a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício”.

Contrariando o entendimento do relator, a Turma acompanhou o voto proferido pelo desembargador convocado Campos Marques, para quem não houve bis in idem.

“O legislador, ao estabelecer a circunstância de especial aumento de pena, pretendeu impor uma maior reprovabilidade na conduta do profissional que, ao agir de forma culposa, o fez com inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício”, declarou o desembargador.

Home care

A incidência da causa especial de aumento prevista no artigo 121, parágrafo 4º, do CP deve estar fundamentada em fato diferente daquele que compõe o próprio tipo culposo. Com esse entendimento, a Sexta Turma deu provimento a recurso em habeas corpus impetrado em favor de uma técnica de enfermagem que prestava serviço de home care a uma mulher de 84 anos (RHC 26.414).

De acordo com a denúncia, a técnica de enfermagem deixou de observar seu dever de cuidado e de evitar dano que lhe era previsível, “dando assim causa às lesões corporais que foram a causa da morte da vítima”.

Enquanto dava banho na idosa, ela permitiu que a bomba infusora de alimentação caísse na cabeça da vítima, o que provocou traumatismo craniano-encefálico com hematoma subdural e edema cerebral.

Assistente de acusação

A denúncia foi recebida e a filha da vítima habilitou-se no processo como assistente de acusação. Ela requereu um aditamento para incluir a causa especial de aumento do parágrafo 4º do artigo 121 do CP, com objetivo de inviabilizar a suspensão condicional do processo.

No STJ, a defesa questionou a inclusão da majorante, pois estaria colocada em flagrante bis in idem. Para ela, não havia a descrição de nenhum fato diferente da própria ação culposa (típica).

Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do recurso, houve bis in idem, pois, no aditamento à denúncia, o MP limitou-se a afirmar que não foi observada regra técnica da profissão, sem especificar de forma clara e precisa o que teria dado causa ao aumento de pena.

“O só fato de ser técnica de enfermagem, conforme posto no aditamento, não é suficiente para viabilizar a incidência da causa especial de aumento, pois seria a própria culpa”, ressaltou a ministra.

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21/09/2013 - 22h01

Rose May

O CNJ dispõe de 21 classes processuais que auxiliam no aperfeiçoamento do sistema judiciário brasileiro. São ferramentas como o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), a Representação por Excesso de Prazo, a Reclamação Disciplinar e o Procedimento de Controle Administrativo (PCA) que pretendem garantir eficiência na fiscalização da prestação jurisdicional. Em sua maioria essas ferramentas processuais tramitam por meio eletrônico desde 2007, quando o sistema de processamento eletrônico do Conselho - eCNJ - teve início.

Conheça algumas delas:

Processo Administrativo Disciplinar (PAD) - Segundo a secretária processual do CNJ, Mariana Dutra, o PAD “é o processo com mais notoriedade, porque pode punir um magistrado”. O processo administrativo disciplinar tem a finalidade de apurar responsabilidades de magistrados e de titulares de serviços notariais e de registro por infração disciplinar praticada no exercício de suas atribuições e é instaurado por determinação do Plenário do CNJ e, posteriormente, distribuído a um relator. Acolhida a instauração do processo disciplinar, ou no curso dele, o Plenário do CNJ poderá, motivadamente e por maioria absoluta de seus membros, afastar o magistrado ou o titular do serviço notarial das suas funções.

Representação por excesso de prazo – Esta é a classe processual que tramita em maior quantidade no conselho, de acordo com a secretária processual. Pode ser proposta por qualquer interessado, pelo Ministério Público, pelos presidentes de Tribunais ou, de ofício, pelos conselheiros. É dirigida ao corregedor nacional de Justiça contra magistrado em razão da demora injustificada de um processo sobre todos os tipos de matéria e em qualquer instância, com a exceção do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o CNJ não tem competência para analisar atos do STF. Com o término do prazo de defesa, o corregedor deverá propor ao Plenário do CNJ o arquivamento da representação ou a instauração de processo disciplinar, conforme o caso. Ainda que não esteja configurada a infração disciplinar, caso seja verificada pela prova dos autos a existência de grave atraso ou de grande acúmulo de processos, o corregedor submeterá o caso ao Plenário, com proposta de adoção de providência.

Reclamação disciplinar – Também de competência do corregedor nacional de Justiça, a reclamação disciplinar é outro tipo de processo com trâmite muito comum no CNJ, informou Mariana Dutra. É proposta para apurar possível infração disciplinar contra membros do Poder Judiciário e contra titulares de seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro. O requerimento deve ser assinado, contendo a descrição do fato, a identificação da pessoa contra quem é a acusação e as provas da infração. Finalizado o curso da reclamação, poderá ser instaurada sindicância, PAD, bem como arquivado o procedimento, quando não atendidos os requisitos ou o fato narrado não configurar infração disciplinar.

Revisão Disciplinar (Revdis) – Os processos disciplinares de juízes e membros de Tribunais-  julgados há menos de um ano do pedido de revisão – poderão ser revistos de ofício ou mediante provocação de qualquer interessado. A revisão dos processos disciplinares será admitida quando a decisão for contrária à lei, à evidência dos autos ou a ato normativo do CNJ. Também quando a decisão se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, bem como nos casos em que, após a decisão, surgirem fatos novos ou novas provas ou circunstâncias que determinem ou autorizem modificação da decisão do órgão de origem.

O regimento estabelece que a instauração de ofício da Revisão de Processo Disciplinar poderá ser determinada pela maioria absoluta do plenário do CNJ mediante a proposição de qualquer um dos conselheiros, do procurador-geral da República ou do presidente do Conselho Federal da OAB.  Se for julgado procedente, o Plenário do CNJ poderá determinar a instauração de processo administrativo disciplinar, alterar a classificação da infração, absolver ou condenar o juiz ou membro de Tribunal, modificar a pena ou, ainda, anular o processo.

Procedimento de Controle Administrativo (PCA) – Outra classe processual recorrente no conselho é o PCA, que tem o objetivo de desconstituir ato administrativo praticado nos tribunais. O controle dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário será exercido pelo Plenário do CNJ, de ofício ou mediante provocação, sempre que forem violados os princípios estabelecidos no artigo 37 da Constituição Federal, especialmente os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados.No entanto, tal controle não será admitido em relação a atos administrativos praticados há mais de cinco anos, com exceção daqueles que afrontarem diretamente a Constituição. Caso o Plenário defira o pedido, determinará a suspensão da execução do ato contestado; a desconstituição ou a revisão do respectivo ato administrativo até o afastamento da autoridade competente pela prática do ato.
 
Edilene Cordeiro
Agência CNJ de Notícias

ENTRE TÊMIS E LEVIATÃ : O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO NA TENSÃO ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE Professor Doutor Orlando Villas Bôas Filho

ENTRE TÊMIS E LEVIATÃ : O ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DIREITO NA TENSÃO ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE

Professor Doutor Orlando Villas Bôas Filho

Professor da Faculdade de Direito - UPM

RESENHA

NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado

democrático de direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São

Paulo: Martins Fontes, 2006.

O livro de Marcelo Neves, intitulado Entre Têmis e Leviatã:

uma relação difícil: o Estado democrático de direito a partir e além

de Luhmann e Habermas, congrega qualidades poucas vezes

encontradas na produção nacional acerca do direito. Trata-se de

uma obra originalmente publicada em alemão, em 2000, pela

Editora Nomos que, sob vários aspectos, sintetiza um longo

itinerário intelectual, pois a partir dela o autor obteve seu título de

livre-docente na Universidade de Friburgo, Suíça.

O livro retoma e aprofunda temas já tratados em outros livros

(sobretudo no intitulado A constitucionalização simbólica, publicado

em 1994), em capítulos de obras coletivas e em artigos dispersos por

inúmeras publicações especializadas.i Trata-se, portanto, de uma

obra de síntese que permite reconstruir os principais aspectos do

pensamento desse autor.

2

Várias são as qualidades deste livro, cuja pretensão, já

antevista no próprio título, não é em nada singela, uma vez que

expressa um esforço de síntese que, além de recuperar

reconstrutivamente, com riqueza de detalhes, a tensão existente

entre a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann e a teoria do

discurso de Jürgen Habermas, procura avançar nas discussões,

fornecendo interpretações inovadoras e aportes teóricos importantes

para a compreensão do Estado democrático de direito na atualidade,

sobretudo no que concerne à articulação entre a facticidade do

poder estatal e a pretensão de legitimidade do direito (associados,

em termos metafóricos, às figuras de Leviatã e Têmis,

respectivamente).ii

Para dar conta da tarefa a que se propõe, a obra está

estruturada em cinco capítulos seguidos de um excurso, intitulado

Perspectiva: do Estado democrático de direito ao direito mundial

heterárquico ou à política interna mundial?, inserido à guisa de

observações finais, no qual são discutidos os impactos engendrados

pela emergência de ordens jurídicas globais no plano do Estado

democrático de direito.

Na estruturação da obra percebe-se claramente – inclusive por

indicação do próprio autor – um nexo entre os capítulos que permite

dividi-la em duas partes: a primeira, abrangendo os três primeiros

capítulos, apresenta uma pormenorizada análise reconstrutiva dos

modelos teóricos com os quais o autor dialoga, e a segunda, que

abarca os dois últimos capítulos e o excurso que figura como

conclusões finais, veicula o modelo de fundamentação e as

condições de realização do Estado democrático de direito, além de

abordar criticamente os novos problemas que lhe são impostos pela

emergência de ordens jurídicas globais e pela política mundial.

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Os três capítulos iniciais, que compõem a primeira parte do

livro, reconstituem criticamente os modelos propostos por Luhmann

e Habermas, pontuando seus distanciamentos e, o que é mais

interessante, seus paralelos.iii Trata-se de uma análise que, além de

desvelar convergências e divergências entre esses dois paradigmas,

também procura apontar as limitações apresentadas por ambas. No

que concerne a esse ponto, é preciso ressaltar que, embora o autor

se preocupe em observar que sua intenção não é realizar uma

reconstrução exaustiva das teorias desses dois pensadores alemães,

a profundidade e a extensão de sua análise fornecem um panorama

abrangente acerca destas teorias que embasará, em seguida, a

construção do argumento do autor.

Assim, essa primeira parte da obra tem início com a análise

dos modelos de evolução social propostos por Luhmann e Habermas,

seguida de um cotejo das diferenças paradigmáticas que estruturam

a teoria dos sistemas e a teoria do discurso, ao redor da diferença

“sistema/ambiente” e a diferença “sistema/mundo da vida”,

respectivamente. Por fim, tendo por base as digressões analíticas

realizadas anteriormente, o autor enfoca a concepção de Estado

democrático de direito nas perspectivas da teoria dos sistemas e da

teoria do discurso.

Ainda nessa primeira parte da obra, além da abrangente

exposição das concepções de Luhmann e Habermas, Marcelo Neves

também já começa a apontar as limitações apresentadas por tais

concepções para lidar com o pluralismo que caracteriza a sociedade

complexa hodierna, aspecto esse que será retomado e aprofundado

em seguida.

Nesse sentido, a segunda parte do livro – na qual o autor

estrutura um modelo de Estado democrático de direito e aborda as

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condições e os novos problemas enfrentados por este em meio às

exigências da sociedade mundial e que está amplamente respaldada

pelas análises realizadas nos capítulos anteriores – inicia-se pela

retomada comparativa dos traços básicos dos modelos de Luhmann

e Habermas a respeito da modernidade e do Estado democrático de

direito indicando, sobretudo, a ênfase dada pelo autor da teoria dos

sistemas ao dissenso conteudístico que caracteriza a sociedade

moderna e a ênfase da teoria do discurso na obtenção do consenso a

partir de procedimentos com potencialidade normativa universal.

Feita essa comparação inicial, Marcelo Neves aponta a

sobrecarga que a pretensão consensualista do modelo habermasiano

impõe ao horizonte dos agentes comunicativos (“mundo da vida”),

tornando-o, segundo o autor, incapaz de dar conta adequadamente

da divergência em torno de conteúdos morais e valorativos que são

próprios da sociedade moderna, caracterizada pela superação da

moral conteudística e hierárquica que marca as sociedades

tradicionais.

A esse respeito, vale ressaltar que Marcelo Neves considera o

conceito habermasiano de intersubjetividade insuficiente para a

apreensão da complexidade da sociedade contemporânea, pois,

segundo ele, as relações intersubjetivas orientadas para o

entendimento comunicativo engendram uma pretensão

consensualista que não seria compatível com o caráter plural e

multifacetado que caracteriza as sociedades pós-tradicionais.iv

Baseando-se, em parte, na abordagem de Gunther Teubner, o

autor propõe uma releitura do modelo habermasiano à luz da teoria

dos sistemas, sugerindo assim que o conceito de “mundo da vida”

seja considerado uma esfera social na qual a comunicação é

reproduzida por meio da linguagem natural cotidiana e não a partir

5

da especialização que pauta a linguagem dos sistemas funcionais.v

Nesse particular, importa notar que Marcelo Neves explora aspectos

virtualmente contidos na proposta de Teubner que não haviam sido

levados até suas últimas conseqüências pelo autor alemão. Um

exemplo disso está em sua ênfase no dissenso intersubjetivo que

decorre da hipercomplexidade da sociedade moderna.vi

Desse modo, Marcelo Neves caracteriza a sociedade moderna

como pautada não pelo consenso, mas pelo dissenso conteudístico

decorrente de uma esfera pública pluralista, na qual os conteúdos

valorativos e as visões de mundo discrepantes se entrechocam.

Trata-se da idéia de uma “arena do dissenso” que funciona como um

campo complexo de interferência e tensão entre “mundo da vida”

(entendido, em termos genéricos, como uma esfera social não

estruturada sistêmico-funcionalmente),vii subsistemas

funcionalmente diferenciados (economia, ciência, educação, arte

etc.) e sistema constitucional.

No entanto, a própria continuidade da esfera pública pluralista

somente é garantida pela existência de procedimentos

constitucionais que assegurem o fluxo livre e eqüitativo de valores,

expectativas e interesses heterogêneos, razão pela qual o consenso

procedimental se coloca como pressuposto imprescindível à própria

salvaguarda do caráter plural e multifacetado que caracteriza a

esfera pública. E é justamente nesse contexto que o Estado

democrático de direito é definido pelo autor como uma forma de

intermediação entre consenso procedimental e dissenso

conteudístico.

Essa proposta que, em alguns de seus aspectos, se aproxima

da reinterpretação feita por Ingeborg Maus acerca da teoria kantiana

da legislação democrática, também se mostra coerente com o

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diagnóstico relativo à hipercomplexidade da sociedade hodierna, na

medida em que, baseando-se na idéia de “hierarquias entrelaçadas”

[tangled hierarchies], proposta por Douglas Hofstadter e amplamente

utilizada por Niklas Luhmann,viii não superestima o processo

legislativo em detrimento dos demais procedimentos do Estado

democrático de direito.

Ao enfatizar a circularidade internormativa e

interprocedimental como característica do Estado democrático de

direito, com a decorrente rejeição da prevalência hierárquica do

processo legislativo em relação aos demais procedimentos, a

perspectiva de Marcelo Neves afasta o problema da imposição

unilateral de conteúdos morais e valorativos que poderia criar

restrições incompatíveis com a multiplicidade de visões de mundo

que caracteriza a esfera pública pluralista da sociedade

contemporânea. A idéia de “hierarquias entrelaçadas” permite a

inserção crítica permanente no âmbito dos sistemas político e

jurídico, o que permite que as visões e os argumentos minoritários

permaneçam como possibilidades contínuas de mutação da ordem

jurídico-política.ix

Trata-se, portanto, de uma perspectiva preocupada em

manter-se adequada ao caráter plural da sociedade pós-tradicional,

na qual não é mais possível conceber a soberania do povo (entendida

como forma de heterolegitimação do Estado que, na perspectiva

sistêmica, deve articular-se com a autolegitimação proporcionada

pela autonomia funcionalmente condicionada e territorialmente

determinada do sistema político) em termos da manifestação de uma

vontade geral homogênea e unitária.

Atento ao caráter heterogêneo que é próprio de uma concepção

despersonalizada de soberania do povo – algo que expressa uma

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posição embasada em pressupostos distanciados das premissas da

filosofia da consciência –, o autor procura caracterizá-la em termos

de uma “inserção contínua dos mais diversos valores, interesses e

exigências presentes na esfera pública pluralista nos procedimentos

do Estado Democrático de Direito”.x Trata-se, assim, de um fator de

reciclagem permanente do Estado diante de novas situações e

possibilidades constituindo-se também como condição indispensável

à sua heterolegitimação num contexto hipercomplexo marcado pela

heterogeneidade ética e pelo pluralismo das posições jurídicas.

Entretanto, Marcelo Neves não se contenta apenas em

construir um modelo teórico de Estado democrático de direito com a

pretensão de aplicação indistinta a todo e qualquer contexto social.

O autor se preocupa em indicar o caráter heterogêneo que marca a

sociedade moderna, definida enquanto sociedade mundial (ou seja,

sem barreiras territoriais à comunicação), que condiciona de

maneiras diferentes a realização do Estado democrático de direito,

razão pela qual distingue, no desenvolvimento da sociedade

moderna, uma bifurcação que leva à sua divisão em uma

modernidade central e outra periférica.

Essa distinção entre modernidade central e periférica – que

também é explorada pelo autor em outros textosxi – constitui um

esforço de fundamental importância para a superação de uma visão

homogeneizada e empiricamente limitada da sociedade moderna.

Assim, Marcelo Neves enfatiza que nos países da modernidade

central, nos quais se encontrariam os Estados democráticos de

direito historicamente realizados, seria possível encontrar

autonomia sistêmico-funcional e constituição de uma esfera pública,

nos termos anteriormente definidos, fundada na generalização

institucional da cidadania, enquanto nos países da modernidade

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periférica observar-se-ia justamente o contrário, ou seja, a falta de

autonomia sistêmico-funcional e a insuficiente constituição de uma

esfera pública pautada na generalização institucional da

cidadania.xii

Indicadas as diferenças entre esses dois contextos, Marcelo

Neves expõe os problemas específicos que o Estado democrático de

direito encontraria em cada um deles. É nesse sentido que,

referindo-se aos países da modernidade central, o autor ressalta que

o problema fundamental estaria relacionado à heterorreferência do

Estado (que se expressa tanto na dificuldade de responder

adequadamente às exigências dos demais sistemas funcionais

quanto na dificuldade de uma inter-relação adequada entre política

e direito), ao passo que, nos países da modernidade periférica, o

problema estaria relacionado essencialmente à auto-referência

deficitária dos sistemas político e jurídico.

Nas sociedades da modernidade periférica, definida como

negativa, a exclusão social e o bloqueio destrutivo à auto-referência

do direito, que conduz a uma situação de “corrupção sistêmica”,

apresentaria uma tendência à generalização na experiência jurídica,

e o Brasil, segundo o autor, figuraria justamente nesse contexto

como um exemplo de uma sociedade na qual se observa a

persistência de privilégios e exclusões que obstruem a construção de

uma esfera pública pautada pela generalização institucional da

cidadania e a instrumentalização particularista do direito por

indivíduos ou grupos sobreintegrados.xiii

Uma característica relevante que a abordagem de Marcelo

Neves (apesar de estar fundada em premissas teóricas diversas)

partilha com análises recentes acerca do Brasil – tais como as de

Lúcio Kowarick, Luís Roberto Cardoso de Oliveira, Wanderley

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Guilherme dos Santos e Jessé Souza – consiste na reinterpretação

crítica da realidade brasileira não em termos da clássica referência

explicativa a condicionantes pré-modernas que obliterariam nosso

ingresso na modernidade.xiv

A sociedade brasileira é tratada em termos de modernidade,

ainda que periférica. Isso significa que se parte da premissa de que

em nossa sociedade teria havido a superação do moralismo

hierarquicamente estruturado que caracteriza as sociedades

tradicionais. Ao indicar as vicissitudes negativas que, em seu

entendimento, caracterizam a experiência brasileira concernente à

implementação do Estado democrático de direito, Marcelo Neves

ressalta que “não se trata aqui de um problema estritamente

antropológico-cultural do Brasil. Ele é indissociável do próprio tipo

de relações sociais em que se encontra envolvido o Estado na

modernidade periférica em geral, ultrapassando os limites de

‘antropologias nacionais’ e correspondentes singularidades

culturais”.xv

Por fim, são analisadas as pressões engendradas pela dinâmica

da sociedade mundial e pelos conflitos étnicos e fundamentalistas

sobre o Estado democrático de direito que, segundo o autor,

enfraquecem sua capacidade funcional e força integrativa, ensejando

a necessidade de busca de mecanismos, procedimentos e

instituições que forneçam alternativas, com caráter jurídico e

político, à incapacidade regulatória e déficits funcionais do Estado.

Para tanto, empreende uma análise que conjuga tanto a perspectiva

de Gunther Teubner acerca da pluralidade heterárquica de ordens

jurídicas que caracterizaria a sociedade mundial hodierna afetando

a unidade hierárquica do Estado democrático de direito quanto a

proposta de Jürgen Habermas que procura superar os impasses e

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limites da capacidade reguladora do Estado na sociedade mundial

coetânea na unidade de uma política mundial transnacional.

Partindo das perspectivas de Teubner e Habermas, Marcelo

Neves, sem desconsiderar as pressões exercidas pela globalização

econômica e pelos fundamentalismos e conflitos étnicos que

caracterizam os tempos atuais, enfatiza que o Estado democrático de

direito, que não deve ser reduzido apenas à sua forma usual de

“Estado nacional”, se apresenta como a única instância institucional

que se firmou contra as investidas expansionistas do sistema

econômico, além de constituir um importante mecanismo de

reprodução regional da sociedade mundial heterárquica, permitindo

assim a implementação e proteção de direitos que não poderiam ser

adequadamente tutelados pelo intervencionismo de escala mundial.

Com a leitura deste livro fascinante, observa-se a

extraordinária capacidade do autor em articular temas e em tomar

um distanciamento conseqüente das teorias que mobiliza para

sustentar seu argumento, explorando-as em suas afinidades e

diferenças.

Entretanto, essa proposta de Marcelo Neves não consiste – e

isso fica bastante evidente não apenas pelas ressalvas feita pelo

autor, mas, sobretudo, pela sofisticação e profundidade de sua

análise – numa abordagem eclética que busca levar a um

denominador comum dois modelos que, como é sabido, divergem em

pontos nevrálgicos. Trata-se, antes, de uma apropriação original e

conseqüente que retira, de ambos, os elementos necessários à

construção de um modelo mais abrangente, cuja pretensão é dar

conta das limitações encontradas nas duas perspectivas com as

quais o autor dialoga.

11

Assim, se é possível afirmar que o grau de maturidade teórica

das apropriações feitas do pensamento de clássicos para a análise

do Brasil e de suas instituições pode ser aferido pela capacidade

com que essas apropriações tornam possível um uso criativo e

consistente de tais pensamentos, não há quem possa discordar de

que esta obra de Marcelo Neves constitui uma expressão acabada

dessa maturidade.

i Os principais artigos e capítulos em obras coletivas de Marcelo Neves disponíveis no Brasil são:

NEVES, M. A interpretação jurídica no Estado democrático de direito. In: GRAU; E. R.; GUERRA

FILHO, W. S. (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São

Paulo: Malheiros, 2001. p. 356-376; ______. Del pluralismo jurídico a la miscelánea social: el

problema de la falta de identidad de la(s) esfera(s) de juridicidad en la modernidad periférica y sus

implicaciones en América Latina. In: VILLEGAS, M. G.; RODRÍGUEZ, C. A. (Ed.). Derecho y

sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá: Universidad

Nacional de Colômbia, 2003. p. 261-290; ______. Do consenso ao dissenso: o Estado

democrático de direito a partir e além de Habermas. In: SOUZA, J. (Org.). Democracia hoje: novos

desafios para a teoria democrática contemporânea. Brasília: Editora da Universidade de Brasília,

2001. p. 111-163; ______. E se faltar do décimo segundo camelo? Do direito expropriador ao

direito invadido. In: ARNAUD, A-J.; LOPES JR., D. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia

jurídica. Traduções de Dalmir Lopes Jr.; Daniele Andréa da Silva Manão e Flávio Elias Riche. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 145-173; ______. Entre subintegração e sobreintegração: a

cidadania inexistente. Dados – Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 37, n. 2, p. 253-275,

1994; ______. Justiça e diferença numa sociedade global complexa. In: SOUZA, J. (Org.).

Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrática contemporânea. Brasília: Editora da

Universidade de Brasília, 2001. p. 329-363; ______. Luhmann, Habermas e o Estado de direito.

Lua Nova – Revista de Cultura Política, n. 37, p. 93-106, 1996; ______. Estado democrático de

direito e discriminação positiva: um desafio para o Brasil. In: SOUZA, J. (Org.). Multiculturalismo e

racismo: uma comparação Brasil e Estados Unidos. Brasília: Paralelo, 1997. p. 253-275.

ii Trata-se, nesse sentido, de uma preocupação semelhante à que aparece no livro Direito e

democracia: entre facticidade e validade, de Jürgen Habermas. Entretanto, o encaminhamento da

análise da tensão entre facticidade do poder e pretensão de legitimidade baseia-se

essencialmente na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.

iii Uma das inovações na análise comparativa dos modelos de Habermas e Luhmann que pode ser

encontrada na abordagem de Marcelo Neves consiste na indicação de seus pontos de

convergência, e não na ênfase em seus distanciamentos. Via de regra, as análises que cotejam os

modelos desses dois autores ressaltam as clivagens existentes entre ambas. Em certo sentido,

isso decorre do próprio distanciamento que Habermas e Luhmann reciprocamente se impõem

desde as discussões que deram origem à obra coletiva, intitulada Teoria da sociedade ou

tecnologia social, publicada no início da década de 70, cujos desdobramentos posteriores

aparecem, por exemplo, nos livros O discurso filosófico da modernidade e direito e democracia:

entre facticidade e validade, de Habermas e nos artigos Autopoiesis, ação e entendimento

comunicativo e Intersubjetividade ou comunicação: dois diferentes pontos de partida para a

construção de uma teoria sociológica, e nos livros O direito da sociedade e A sociedade da

sociedade, de Luhmann.

12

iv Para uma análise das insuficiências atribuídas por Neves ao modelo habermasiano, ver: NEVES,

M. Entre Têmis e Leviatã, p. 125 e ss.; ______. Do consenso ao dissenso: o Estado democrático

de direito a partir e além de Habermas. In: SOUZA, J. (Org.). Democracia hoje: novos desafios

para a teoria democrática contemporânea, p. 111-136.

v Ao analisar os problemas de regulação social decorrentes do caráter reflexivo que a teoria dos

sistemas atribui ao direito, Gunther Teubner propõe um modelo explicativo do modo pelo qual

ocorreria a inter-relação entre subsistemas sociais. No livro intitulado O direito como sistema

autopoiético, Teubner propõe a utilização de dois mecanismos que, não obstante distintos, uma

vez conjugados, permitiriam implementar a regulação social pelo direito. Trata-se dos mecanismos

da interferência e da informação (cf. TEUBNER, G. O direito como sistema autopoiético. Tradução

de José Engrácia Antunes. Porto: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993. p. 130). Segundo

Teubner, os subsistemas sociais (direito, economia, política etc.), por comporem a sociedade e

estarem pautados na comunicação, poderiam contar com o mecanismo da interferência que

permitiria a articulação de tais subsistemas a partir de um mesmo e comum evento comunicativo.

Para Teubner, isso seria possível pelas seguintes razões: em primeiro lugar, porque todos os

subsistemas sociais utilizam o sentido (Sinn) como matéria-prima. Em segundo lugar, porque tais

subsistemas reproduzem-se com base na comunicação e, em terceiro lugar, porque todas as

formas de comunicação especializadas em quaisquer dos subsistemas sociais (interação,

organização, subsistema funcional) constituem, simultaneamente e uno actu, formas de

comunicação social geral (cf. Idem, ibidem, p. 173). A esse respeito, embora Teubner enfatize que

sua proposta não acarreta uma exclusão da clausura operacional dos sistemas, pois interferência

não significa que a informação seja carreada entre os subsistemas por meio de uma relação do

tipo input/output, mas sim gerada novamente no interior de cada subsistema social, mediante um

mesmo evento comunicativo, sua proposta o leva pressupor a existência de algo semelhante ao

“mundo da vida”, no qual circulariam comunicações gerais não balizadas pelos códigos

especializados dos subsistemas funcionais (cf. Idem, ibidem, p. 177). Posteriormente, Teubner

procurou desenvolver uma nova solução para a questão da regulação entre subsistemas,

utilizando o conceito de reentrada (re-entry), proposto por George Spencer Brown e amplamente

utilizado por Niklas Luhmann. Cf. TEUBNER, G. Altera pars audiatur: law in the collision of

discourses. In: RAWLINGS, R. (Ed.). Law, society and economy: centenary essays for the London

School of Economics and Political Science 1895-1995. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 149-176.

Para uma análise crítica da proposta de Teubner, ver: VILLAS BÔAS FILHO, O. O direito na teoria

dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006. p. 237-247.

vi Ao elaborar sua proposta de interferência mútua entre os subsistemas sociais, Teubner baseiase

num conceito genérico de “mundo da vida” que, em sua concepção, aparece como uma

instância caracterizada por comunicações gerais não especializadas. Essa utilização genérica do

conceito de “mundo da vida”, feita por Teubner, lhe valeu a crítica de Habermas que, reportandose

à sua abordagem, afirma: “esta proposta não se presta à conceitualização do direito como um

sistema autopoiético. Ele aponta, ao invés disso, na direção de uma teoria do agir comunicativo, a

qual introduz a distinção entre um ‘mundo da vida’, ligado ao medium da linguagem coloquial, e

sistemas dirigidos por códigos especiais, abertos adaptativamente ao ambiente”. HABERMAS, J.

Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de

Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 81. Marcelo Neves, entretanto, numa abordagem mais

precisa, ressalta que, quando alude ao conceito de “mundo da vida”, não está se referindo ao

horizonte de ação dos agentes comunicativos, e sim a uma esfera social não estruturada em

termos sistêmico-funcionais. Com isso, consegue explorar, melhor que Teubner, a idéia de um

“mundo da vida” como arena multicultural e plural, na qual a interação é pautada tanto pelo

consenso quanto pelo dissenso. Para uma análise pormenorizada do que Marcelo Neves entende

por “mundo da vida”, ver: NEVES, M. Do consenso ao dissenso, p. 126 e ss; ______. Entre Têmis

e Leviatã, p. 125 e ss.

vii Note-se que, conforme já ressaltado anteriormente, Marcelo Neves atribui ao conceito de

“mundo da vida” uma conotação distinta da que é dada por Habermas que, ao considerá-lo o

horizonte dos “agentes comunicativos”, orientados à busca do entendimento intersubjetivo, acaba

sobrecarregando-o com uma pretensão consensualista. É certo que o autor não desconsidera que,

em Habermas, o consenso não é fático, funcionando normativamente como uma idéia reguladora.

Entretanto, mesmo assim, a perspectiva habermasiana carrega consigo uma pretensão

consensualista inverossímil no contexto da hipercomplexidade que caracteriza a sociedade

13

contemporânea. Cf. NEVES, M. Do consenso ao dissenso, p. 125; ______. Entre Têmis e Leviatã,

p. 125; ______. Luhmann, Habermas e o Estado de direito, p. 93 e ss.

viii A esse respeito, veja-se, por exemplo, LUHMANN, N. La restitution du douzième chameau: du

sens d’une analyse sociologique du droit. In: Droit et Société. n. 47, 2001, p. 23.

ix Essa questão é tratada especialmente nas seções 2 e 6 do capítulo IV do livro. Na última seção

desse capítulo o autor propõe um interessante modelo de interpretação jurídica no Estado

democrático de direito, que recupera aspectos do pensamento de Wittgenstein para fundamentar

critérios de correção, de caráter não fundamentalista, nas interpretações. Essa proposta já havia

sido publicada anteriormente pelo autor em: NEVES, M. A interpretação jurídica no Estado

democrático de direito, p. 356-376.

x NEVES, M. Entre Têmis e Leviatã, p. 165.

xi Cf. NEVES, M. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994. p. 147 e ss;

______. E se faltar do décimo segundo camelo? Do direito expropriador ao direito invadido, p.

145-173; ______. Entre subintegração e sobreintegração: a cidadania inexistente, p. 253-275;

______. Luhmann, Habermas e o Estado de direito, p. 93-106, 1996

xii Separação entre modernidade central e periférica e a consideração da segunda como

contraponto negativo da primeira não é isenta de problemas, tal como reconhece o próprio autor

que procura distanciar sua proposta das concepções ideológicas e esquemáticas que pautaram as

“teorias da exploração” nas décadas de 60 e 70. Cf. NEVES, M. A constitucionalização simbólica,

p. 147; ______. Entre Têmis e Leviatã, p. 226.

xiii A esse respeito, ver especialmente: ______. Entre subintegração e sobreintegração: a

cidadania inexistente, p. 253-275; E se faltar do décimo segundo camelo? Do direito expropriador

ao direito invadido, p. 146 e ss.

xiv Para uma análise desses paralelismos, ver: VILLAS BÔAS FILHO, O. Uma abordagem

sistêmica do direito no contexto da modernidade brasileira. 2006. Tese (Doutorado em Direito) –

Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 253-270.

xv NEVES, M. Entre Têmis e Leviatã, p. 247-248.